臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第386號上 訴 人 林景龍訴訟代理人 王惠光律師
金志雄律師上 一 人複代理人 羅啟恒律師被上訴人 陸振翮訴訟代理人 林鳳秋律師複代理人 陳立婕律師上列當事人間分配合夥利益等事件，上訴人對於中華民國99年4月16日臺灣士林地方法院98年度重訴字第232號第一審判決提起上訴，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：如主文所示。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：伊為國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）醫師，兩造於民國87年間向美國原廠洽談「Amplatzer心房中隔缺損關閉器」（下稱系爭心房關閉器）之合夥代理進口事宜。88年間美國原廠同意後，上訴人以系爭心房關閉器有投資上之風險，要伊至少承擔一半合夥所需資金，經協商後約定兩造各投資新台幣（下同）100萬元，合夥經營系爭心房關閉器之台灣代理、輸入、銷售等業務，而以上訴人為負責人之鼎昱科技有限公司（下稱鼎昱公司）名義辦理進口及代理業務，並約定每年合夥利益之分配，依銷售所得扣除相關營運成本後兩造均分。
伊於88年5月31日將合夥資金100萬元，匯至鼎昱公司帳戶，嗣後上訴人亦於每年農曆年前，支付合夥利益予伊。然自95年起，上訴人竟不依約支付94年起之合夥利益，雖經伊於96年10月26日、同年11月7日，委請律師函知上訴人處理合夥帳簿查閱及給付合夥分配利益等事宜，然均未獲回應。伊得請求上訴人給付自94年12月1日起至97年11月30日止之合夥利益分配1,242萬元。爰依合夥約定及民法第676條規定，求為命上訴人給付1,242萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。
上訴人則以：伊所經營之鼎昱公司，成立於82年間。鼎昱公司於87、88年間欲經營系爭心房關閉器業務，因須經行政院衛生署之核准，被上訴人為台北榮民總醫院系爭心房關閉器人體試驗計劃之主持醫師，便藉此向伊要求好處，而以借貸為名目，於88年5月31日匯款100萬元至鼎昱公司之帳戶。伊因被上訴人之需索，自90年至94年間，先後多次匯款給被上訴人，並因被上訴人罹癌要求返還原匯款，而於91年2月19日將100萬元退還給被上訴人，兩造間並無合夥關係。系爭心房關閉器於91年12月27日才獲衛生署核准上市，倘兩造間為合夥關係，怎可能在還沒有上市獲取盈餘之前就分配利潤，伊前匯款給被上訴人並非合夥利潤分配。被上訴人係系爭心房關閉器人體試驗計劃之主持醫師，就該人體試驗計劃而言，係立於衛生署所委託之鑑定人，甚至類同於法院法官之角色，依民法第71條及72條規定，兩造間不可能成立合夥關係，且亦無合夥之合意。被上訴人以伊所書寫之便條作為兩造合夥之依據，但該便條並無收入、成本、費用、盈餘之結算，且數年期間只有一張項目不明之便條，上面還打了很多問號，倘如被上訴人所稱該便條係兩造合夥之結算書，則依該便條內容所示，合夥亦已經結算完畢。退步言之，縱認兩造成立合夥，因系爭心房關閉器之進貨成本不一，售價也不一，被上訴人以單一售價減掉單一進貨價作為盈餘計算基礎，亦有疑問等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於88年5月31日將100萬元匯入上訴人擔任負責人之鼎昱公司合作金庫銀行帳戶（見原審士調卷8頁）。
（二）上訴人以匯款或支票給付被上訴人合計221萬9,000元如下：
①90年1月15日：30萬元（匯款）。
②91年2月19日：100萬元（支票）。
③92年1月30日：20萬元（支票）。
④93年1月20日：30萬元（匯款）。
⑤93年1月20日：2萬8,000元（匯款）。
⑥94年2月3日：30萬元（匯款）。
⑦94年2月3日：9萬1,000元（匯款。⑥、⑦為同一張匯款單）。
（三）上訴人曾於兩造會面時，書寫便條一張（見原審士調卷11頁、重訴卷第2宗204頁）交付被上訴人。
（四）鼎昱公司於81年3月31日經臺北縣政府核准營利事業登記，經營醫療器材批發零售、進出口貿易、代理經銷等業務（見原審士調卷10、31頁）。
（五）系爭心房關閉器須經人體試驗，並經衛生署發證許可後始可進口販賣。
（六）前項人體試驗計畫台北榮民總醫院之主持醫師為被上訴人，另國立台灣大學醫學院附設醫院亦同時施行該人體實驗計畫。
（七）衛生署醫事審議委員會審查通過系爭心房關閉器之人體試驗，係依據前項主持醫師之結案報告。
（八）前述主持醫師之試驗報告如為負面，則系爭心房關閉器人體試驗計畫將不會獲得通過審查。
（九）鼎昱公司於87年7月1日出具承諾書予台北榮民總醫院，載明同意提供系爭心房關閉器供被上訴人作臨床試驗之用（見原審卷第1宗98頁），並於同日繳納人體試驗審查費（見同上卷130頁之繳款通知單及收據）。台北榮民總醫院於87年8月10日開立同意臨床試驗證明書，載明該院人體試驗委員會審查通過系爭心房關閉器人體試驗計畫（見同上卷99頁）。衛生署醫事審議委員會醫療技術小組88年2月4日第37次會議決議：通過系爭心房關閉器人體試驗申請案（見原審卷第3宗8-11頁）。衛生署88年3月16日衛署醫字第88014575號函台北榮民總醫院，准予施行系爭心房關閉器人體試驗計畫（見同上卷15-16頁）。衛生署醫事審議委員會醫療技術小組89年12月7日第44次會議決議：
通過系爭心房關閉器人體試驗結案報告（見同上卷17-20頁）。同上小組90年12月21日第49次會議決議：同意解除系爭心房關閉器臨床試驗，納入「昂貴或具有危險儀器」管理（見同上卷24-27頁）。
（十）系爭心房關閉器經衛生署於91年12月27日以衛署醫器輸字第010174號核發許可證。
（十一）被上訴人於91年2月5日因罹患肝癌，接受手術治療。
（十二）被上訴人於96年10月26日以律師函通知上訴人出面處理合夥帳簿查閱等事宜，再於96年11月7日寄發郵局存證信函，均經上訴人收受（見原審士調卷13-17頁）。
（十三）系爭心房關閉器之人體試驗通過審查前，倘主持醫師提出新意見，衛生署將重新審查。
四、被上訴人主張兩造成立合夥經營系爭心房關閉器之共同事業，為上訴人所否認，被上訴人所為主張是否有理，論述如下：
（一）經查上訴人在原審業已抗辯被上訴人為系爭心房關閉器臨床實驗之主持醫師，被上訴人所提供之臨床實驗結果係衛生署審查核准系爭心房關閉器與否之依據，若其與申請核准之廠商有合夥約定，依民法第72條違反公序良俗為無效等語（見原審卷第3宗64頁）。被上訴人主張兩造在原審已協議簡化爭點，依民事訴訟法第270條之1第3項規定，上訴人應受拘束，及依同法第447條規定，上訴人在第二審程序不得提出上開抗辯云云；惟查上訴人所為上開抗辯關係兩造間成立合夥效力之判斷，係屬「兩造是否成立合夥」爭點之應判斷事項，非屬提出新攻擊防禦方法，被上訴人主張上訴人在第二審程序不得提出上開抗辯云云，為不足採。合先說明。
（二）按依民法第72條規定，法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例參照）。又依93年4月28日修正前醫療法第44條第2項規定，醫療機構及其人員，不得利用業務上機會，收受商人饋贈或獲取其他不正當利益（現行醫療法第61條第2項規定為：醫療機構及其人員，不得利用業務上機會獲取不正當利益）。同法第7條規定：本法所稱人體試驗，係指醫療機構依醫學理論於人體施行新醫療技術、藥品或醫療器材之試驗研究（現行法第8條第1項規定為：本法所稱人體試驗，係指醫療機構依醫學理論於人體施行新醫療技術、新藥品、新醫療器材及學名藥生體可用率、生體相等性之試驗研究）。92年1月29日修正前同法第56條第1項規定：為提高國內醫療技術水準及醫療，或預防疾病上之需要，教學醫院得擬訂計畫，報請中央衛生主管機關核准，或經中央衛生主管機關委託者，得施行人體試驗（現行法第78條第1項前段規定為：為提高國內醫療技術水準或預防疾病上之需要，教學醫院經擬定計畫，報請中央主管機關核准，或經中央主管機關委託者，得施行人體試驗）。另依95年6月20日修正前醫療法施行細則第2條規定：本法第7條所定於人體施行新醫療技術、藥品或醫療器材之試驗研究，以合於左列情形之一者為限：一、在國內或國外業經實驗室、動物實驗研究，有相當文獻發表者。二、國外主要國家在人體試驗階段者。三、其他經中央衛生主管機關認可者。89年3月27日修正前同細則第50條規定：教學醫院依本法第56條第1項規定擬定之人體試驗計畫，應載明左列事項：一、試驗主題。二、試驗目的。三、試驗方法。（一）接受試驗者標準及數目。（二）試驗設計及進行方法。（三）試驗期限及進度。（四）追蹤或復健計畫。（五）評估及統計方法。四、試驗主持人及主要協同人員之學、經歷及其所受訓練之背景資料。五、有關文獻報告及其證明文件。六、所需藥品或儀器設備，包括必須進口之藥品或儀器名稱、數量。七、預期試驗效果。八、可能傷害及處理。前項計畫，教學醫院應先提經有關醫療科技人員、法律專家及社會工作人員會同審查通過後，報請中央衛生主管機關核准，計畫變更時亦同。95年6月20日修正前同細則第51條規定：中央衛生主管機關得於人體試驗施行期間，命教學醫院提出試驗情形報告，認有安全之虞者，得停止其試驗。教學醫院於人體試驗完成時，應製作試驗報告，報請中央衛生主管機關核備（另按人體試驗管理辦法係於98年12月14日發布施行）。自前述有關人體試驗之規範，可知：人體試驗係於人體施行新醫療技術、藥品或醫療器材之試驗研究；且係為提高國內醫療技術水準及醫療或預防疾病上之需要，由教學醫院擬定計畫，報請中央衛生主管機關核准或經中央衛生主管機關委託施行；人體試驗主持人應具有一定之學、經歷，俾足以因應人體試驗之可能傷害及處理；中央衛生主管機關，認有安全之虞者，並得停止其試驗，足見人體試驗具有風險，應確實評估其醫療效能及安全性。且因國民健康，關乎國家立國之根本，並屬公領域之範疇。為引進新醫療器材等而施行之人體試驗與國民健康之維護，關係頗切，故分別於上開醫療法令，作詳細規範，使從事人體試驗之教學醫院及醫療機構知所遵循，以昭慎重，人體試驗計劃之主持人亦應遵守上開規範，乃屬當然。
（三）經查被上訴人主張兩造成立合夥之經過為：伊原係協助捷華公司取得系爭心房關閉器之外國原廠代理，嗣捷華公司因故退出後，伊乃於87年3月間推薦上訴人及鼎昱公司接替，雙方即開始洽談並進行相關事宜；其後上訴人以鼎昱公司之名義委託伊為台北榮民總醫院「經心導管關閉器治療心房中隔缺損」研究計畫主持人，伊受上訴人以鼎昱公司名義委託提出臨床試驗計劃，於87年7月6日經台北榮民總醫院審查通過；88年6月開始進行臨床試驗前，上訴人以系爭心房關閉器尚在人體試驗階段，經營有風險，要求伊出資合夥所需資金之二分之一即100萬元，以鼎昱公司名義購買全部臨床試驗醫療器材20組，伊需完成臨床試驗，並協助進行未來市場之推廣，上訴人亦承諾出資100萬元，所獲利益雙方均分，往後將以鼎昱公司名義對外經營雙方合夥之系爭心房關閉器相關業務，伊乃於88年5月1日依約將合夥資金100萬元匯予上訴人；兩造互約出資之目的係為經營系爭心房關閉器之共同事業，合夥契約係於87年1月開始（見原審卷第1宗91頁起、122頁起、134頁背面、156頁背面、268頁起、第3宗31頁起、本院卷152頁背面起言詞辯論意旨狀）。上訴人則陳述：兩造於系爭心房關閉器人體試驗期間階段有合夥關係，當時被上訴人要求投資，基於被上訴人是人體試驗計畫主持人，伊無法拒絕與被上訴人合夥，但合夥於91年2月19日伊退還被上訴人100萬元時結束等語（見本院卷81頁背面）。
（四）被上訴人主張兩造就經營系爭心房關閉器之業務成立合夥，上訴人亦自認伊無法拒絕與被上訴人合夥，是兩造間就系爭心房關閉器之經營成立合夥關係，堪予認定。另觀諸鼎昱公司於87年7月1日出具承諾書予台北榮民總醫院，載明同意提供系爭心房關閉器供陸振翮（即被上訴人）作臨床試驗之用等語（見原審卷第1宗98頁），經核與前述被上訴人主張兩造洽談取得系爭心房關閉器外國原廠代理，由上訴人以鼎昱公司名義委託伊為台北榮民總醫院「經心導管關閉器治療心房中隔缺損」研究計畫主持人，伊受上訴人委託提出臨床試驗計劃一節相符，應認兩造係於87年7月1日已成立合夥。惟依被上訴人所為陳述觀之，伊顯係基於謀求利益之目的，發動與上訴人合夥經營系爭心房關閉器之共同事業，且係受上訴人之委託而為台北榮民總醫院上開研究計畫主持人，並受上訴人委託提出臨床試驗計劃施行人體試驗；揆諸前揭說明（見「（二）」所載），被上訴人所為已然違反93年4月28日修正前醫療法第44條第2項關於醫療機構之人員，不得利用業務上機會獲取不正當利益之規定；又其係受上訴人之委託為兩造合夥事業之經營而提出臨床試驗計劃，即難認係基於提高國內醫療技術水準或預防疾病上之需要而施行人體試驗；況被上訴人既係基於經營合夥共同事業獲取私人利益之目的而施行人體試驗，自以其所施行之人體試驗通過審查為前提，則須難期待其完整揭露關於該人體試驗施行期間發生異常或不良事件之資訊，及確實評估系爭心房關閉器之醫療效能及安全性。雖系爭心房關閉器嗣經衛生署於91年12月27日以衛署醫器輸字第010174號核發許可證，惟此並不影響被上訴人係基於經營合夥共同事業謀求私人利益之目的而施行人體試驗之行為意思。按於人體施行新醫療器材之試驗研究攸關病人之權益及國民健康之維護，被上訴人身為醫師，上訴人為醫療器材之負責人，被上訴人利用業務上機會與上訴人為圖私利合夥經營買賣系爭心房關閉器之事業，並受上訴人之委託而提出臨床試驗計劃施行人體試驗，難以期待被上訴人能提出公正客觀之人體試驗報告，且顯有礙醫療事業之健全發展及有罔顧病人權益及國民健康之虞，並違背增進國民健康之醫療目的，兩造間所為合夥約定，已顯然違反國家社會一般利益及道德觀念，有背於公序良俗，依民法第72條規定，應為無效。上訴人抗辯兩造間之合夥違背公序良俗而無效，應屬有據。
五、依上所述，兩造關於合夥經營系爭心房關閉器買賣之約定既屬違背公序良俗而無效，被上訴人請求上訴人給付合夥分配利益，即屬無據。被上訴人既不得請求上訴人給付合夥分配利益，其提出上訴人所書之便條（見原審士調卷11頁，同原審重訴卷第1宗29-32頁、第2宗204-208頁整證6）主張該記載係兩造分配合夥利益之計算（見本院卷41頁背面），暨主張系爭心房關閉器自94年12月1日起至97年11月30日銷售數量為1,242套，每套售價15萬元，每套淨利2萬元，依兩造出資比例各為1／2計算，伊得請求分配1／2之淨利1,242萬元云云，即毋庸審酌。
六、綜上，被上訴人主張兩造就經營系爭心房關閉器成立合夥，依合夥約定及民法676條規定，請求上訴人給付1,242萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，併為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。