臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第39號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張躍騰律師被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 邱南嫣律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年11月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1823號第一審判決提起上訴，本院於99年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第1項、第2項定有明文。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限，同法第451條第1項亦定有明文。審判長未盡民事訴訟法第199條所定闡明義務者，屬訴訟程序重大瑕疵，第二審法院得依前開規定，廢棄原判決而將事件發回原法院。本件被上訴人於起訴時原聲明被上訴人給付新臺幣（下同）15萬元予上訴人之同時，上訴人及原審共同被告林彥卿等12人應將坐落臺北縣三重市○○○段頂崁小段784-2地號土地、面積338平方公尺、權利範圍為全部（下稱系爭土地）之土地所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷第4頁）。嗣原審於第一次言詞辯論期日向兩造發問「本件買賣契約的效力是否及於上訴人？被上訴人得否依買賣契約向上訴人請求辦理移轉登記？」（見原審卷第55頁）後，被上訴人即於98年10月7日具狀變更訴之聲明為㈠確認上訴人就系爭土地之公同共有人優先承購權不存在；㈡原審共同被告林彥卿等12人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人（見原審卷第88至90頁），上訴人隨即於同年月29日具狀不同意被上訴人為訴之變更、追加，而原審於98年11月2日第二次言詞辯論期日已就被上訴人變更、追加之訴為審理，上訴人亦引用前開書狀答辯，就此訴之追加、變更為辯論，難謂原審有未盡闡明義務之情。又原法院以變更後訴之聲明第1項為訴之追加，惟與原訴請求之基礎事實同一，且被上訴人請求辦理系爭土地所有權移轉登記有無理由，以上訴人是否合法行使土地法第34條之1規定之優先承購權之法律關係為據；訴之聲明第2項則係減縮應受判決事項之聲明，而依民事訴訟法第255條第1項第2、3、6 款規定，准被上訴人為訴之變更、追加，尚無不合。況按法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，此觀民事訴訟法第258條第1項規定即明。是上訴人就原審所為准許訴之變更、追加之裁判本不得聲明不服。上訴人以原審就此訴之追加、變更法律上疑義，未令兩造辯論，有違民事訴法第199條規定，訴訟程序有重大瑕疵，請求廢棄原判決，發回原法院，自有未洽，合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭土地原係被繼承人林李欵所有，林李欵於62年5月21日死亡後，於96年間系爭土地係由上訴人、訴外人林雄卿及原審共同被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、英林貞卿、林大木、林芬妃、林榮輝等9人所公同共有。共有人即訴外人林雄卿及原審共同被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、英林貞卿、林大木、林芬妃等7人於96年11月17日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定系爭土地之全部權利範圍為買賣標的，買賣總價款420萬元，且依系爭買賣契約第5條約定，辦理林李欵繼承登記費用30萬元及登記代理人代辦費用10萬元均由被上訴人負擔，另約定由被上訴人負擔土地仲介費用100萬元，嗣被上訴人同意再多給原審共同被告林榮輝40萬元，林榮輝則於系爭買賣契約補行簽章同意出賣。訴外人林雄卿於97年5月28日死亡，出賣人變更為原審共同被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、英林貞卿、林大木、林芬妃、林榮輝及訴外人林雄卿之繼承人即原審共同被告林張美齡、林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜等12人（下合稱原審共同被告林彥卿等12人）。其後原審共同被告林彥卿等12人於98年5月19日臚述上開出售系爭土地之內容與條件並檢附系爭買賣契約，以存證信函通知上訴人於函到10日內回覆是否依同一條件行使土地法第34條之1規定之優先承購權。上訴人回覆之存證信函遲至98年6月17日始送達，所回覆之內容亦非表示願以同一條件承買，上訴人之優先承購權應視為放棄或消滅。為此提起本訴，求為確認上訴人就系爭土地，由原審共同被告林彥卿等12人出售與被上訴人之買賣行為所生之公同共有人優先承購權不存在之判決（被上訴人請求原審共同被告林彥卿等12人應將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之訴部分，經原審判決被上訴人勝訴後，林彥卿等12人未上訴，已告確定，不另贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人未如實將系爭買賣契約之同一條件通知伊，而擅自增添系爭買賣契約所無之金額，該通知有失真實，非屬踐行土地法第34條之1第2項之書面通知義務，伊尚無表示承購或放棄承購可言。縱認已生合法通知效果，惟伊已於10日內之98年6月16日以存證信函為優先承購之表示，亦未喪失優先承購權。再如認伊行使優先承購權逾期，惟被上訴人與許月祝、季美珍共同合意，擅自增添系爭買賣契約所無之價金條件，藉以達到排除伊行使優先承購系爭土地權利之目的，依民法第148條第2項、第101條規定，應視為條件不成就，即伊之優先承購權仍存在，亦應駁回被上訴人之請求等語，資為抗辯。
四、原審判決確認上訴人就系爭土地之優先承購權不存在，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回。
五、被上訴人主張系爭土地原係被繼承人林李欵所有，林李欵於62年5月21日死亡後，由訴外人林雄卿、林偉卿、林顯卿及原審共同被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、英林貞卿依法繼承而公同共有。嗣林顯卿、林偉卿、林雄卿分別於88年11月19日、94年10月26日、97年5月28日死亡，其權利義務各由原審共同被告林大木、林芬妃；上訴人、原審共同被告林榮輝；原審共同被告林張美齡、林榮昌、林榮壽、林榮祥、林美娜依法繼承，原審共同被告林彥卿等12人已於98年5月14日完成系爭土地之繼承登記之事實，已據其提出繼承系統表（見原審卷第24頁）、土地登記謄本（見原審卷第14至17頁）為證，堪信此部分事實為真實。被上訴人復主張96年11月17日系爭土地當時之共有人即訴外人林雄卿及原審共同被告林彥卿、林衍卿、蔡林淑卿、英林貞卿、林大木、林芬妃等7人與被上訴人簽訂系爭買賣契約，約定將系爭土地之全部權利範圍出售與被上訴人，嗣因繼承關係及原審共同被告林榮輝之加入，出賣人變為原審共同被告林彥卿等12人之事實，業據其提出不動產買賣契約書（見原審卷第18至23頁）為證，亦堪信此部分事實為真實。
六、被上訴人另主張系爭買賣契約約定買賣總價款為420萬元，另因原審共同被告林榮輝之要求增為460萬元，以及因系爭土地買賣所生之土地增值稅、辦理所有權移轉登記暨繼承登記之一切規費等費用、登記代理人之代書費用、土地仲介之仲介費用等均由買受人即被上訴人負擔。嗣出賣人即原審共同被告林彥卿等12人業於98年5月19日臚述前揭出售系爭土地之條件與內容，並隨函檢附該不動產買賣契約書後，寄發板橋國慶郵局第00166號存證信函予上訴人，依法通知上訴人於收受該存證信函後10日內覆知是否依同一條件行使土地法第34條之1規定之優先承購權。上訴人雖有回覆，但已逾期，且所回覆內容亦非表示願以同一條件承購之意，依法上訴人之優先承購權應視為放棄等情，雖據其提出付款支票、存證信函暨其雙掛號回執、存證信函暨其信封、收受證明（見原審卷第18至33頁）為證，然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件應審究之爭執重點厥為上訴人之優先承買權是否存在及是否業已合法行使？茲詳述如下：
㈠按土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時
，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」同條第5項規定：「前四項規定，於公同共有準用之。」其立法意旨在於兼顧共有人之權益，使共有物有效利用。同條第1項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權。是不動產如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第34條之1第5項準用同條第1項、第4項之規定（司法院大法官會議釋字第562號解釋參照）為之。原審共同被告林彥卿等12人出售系爭土地全部與被上訴人，顯符合土地法第34條之1第5項準用同條第1、4項規定，為公同共有人之上訴人就系爭土地自有優先承購權。
㈡次按土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目
的在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，是他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）。又土地法第34條之1規定之優先承購權，既係指同一條件之優先承購權而言，則所謂同一條件，應指出賣之共有人與他人間所訂契約條件或他人承諾之條件全部而言，故出賣之共有人與他人所訂契約或承諾之一切條件，優先承購權人必需均表示接受，始有合法行使優先承購權可言，如有一部分不接受，其優先承購權即非合法行使。經查：
１被上訴人與原審共同被告林彥卿等12人間就系爭土地約定
之買賣條件，依證人林周寶鳳、許月祝、季美珍於原審證述（見原審卷第54頁；第127至129頁；第130至131頁）內容，買賣價金包括嗣後另同意給付原審共同被告林榮輝之40萬元在內，計460萬元，且賣方即原審共同被告林彥卿等12人原則上係屬「賣清」之性質，即賣方除依系爭買賣契約第5條第2款需負擔登記完竣前所產生之田賦、地價稅、工程受益費或已積欠之稅捐外，其餘凡有關土地增值稅、買賣所有權移轉登記之登記費、罰鍰、書狀費、工本費及印花稅等及所有權移轉登記之登記代理人代辦費用，均由買方即被上訴人負擔。又由於系爭土地係屬上訴人與原審共同被告林彥卿等12人因繼承而取得，故尚需辦理繼承登記事宜，而有支出辦理繼承移轉登記之登記費、罰鍰、書狀費、工本費及印花稅等及辦理繼承移轉登記之登記代理人代辦費用之必要，亦約定由被上訴人負擔，此觀系爭買賣契約第5條第3、5款之規定自明。另因系爭土地之買賣乃透過原審共同被告林彥卿等12人主動先與許月祝接洽，再透過許月祝之仲介，而尋得買主之被上訴人，且因原審共同被告林彥卿等12人係屬「賣清」性質，業如前述，故有關許月祝之仲介費用部分，亦係約定由被上訴人負擔，此觀證人林周寶鳳證稱：本件買賣之過程係由伊與許月祝接洽，被上訴人是許月祝介紹的，仲介費是被上訴人與許月祝之間的事，是被上訴人要付的等語（見原審卷第54頁）可知。綜合上揭證人證述內容，佐以系爭買賣契約之約定，足見系爭買賣之條件，買方即被上訴人除需負擔給付價金460萬元之義務外，尚須負擔有關土地增值稅、所有權移轉登記相關規費等、辦理繼承登記相關規費等、所有權移轉登記暨繼承登記之登記代理人代辦費用以及仲介費用之支出，則所謂以同一條件優先承購，自係就上開同一條件為之。準此，原審共同被告林彥卿等12人依上開同一條件內容於98年5月19日以板橋國慶郵局第00166號存證信函通知上訴人確認是否以同一條件優先承購，該通知即難認係非以同一條件所為之通知，自應發生通知之效力。
上訴人抗辯除買賣契約約定之價金420萬元外，其餘費用均非原審共同被告林彥卿等12人與被上訴人合意之買賣條件，原審共同被告林彥卿等12人前開存證信函關於買賣條件之內容有失真實，不生合法通知之效力，其尚無表示承購或放棄承購可言，委非可採。
２上訴人於接獲上開通知後，於98年6月16日以臺北北門郵
局第3091號存證信函回覆：「基本上本人茲於法定期間內以本存證函向台端等表示優先承購意願，惟台端等前述存證信函有關仲介費100萬元與原先貴我雙方所談內容不符且與社會仲介行情更屬悖離，又其他關於繼承林李欵女士之繼承費用30萬元及林榮輝要求需額外給付40萬元……等亦有所不明，尚請台端收信後予以釐清」等語（見原審卷第30頁），顯就本件買賣價金部分有意見，就其他費用部分亦多所爭執，自難認係以同一條件表示優先承購。本件原審共同被告林彥卿等12人既全權委託許月祝辦理系爭土地之買賣，寄發存證信函予上訴人，而依土地法第34之1規定通知上訴人行使優先承購權，存證信函內容敘明全部買賣之條件，並無優先承購之買賣條件內容過於簡略，未敘明相關買賣條件，致有妨礙共有人之上訴人有效行使優先承購權之虞之情形，該通知即應認為合法，上訴人於收受通知後，僅得以上開同一之條件優先承購，抑或放棄優先承購，而不得為上開附有條件之優先承購表示。否則，即應認其未有就出賣之共有人與他人所訂契約或承諾之一切條件均表示接受。上訴人既有一部分不接受，自難認其優先承購權業已合法行使。
㈢再按土地法第34條之1第4項規定所謂之優先承購權，係指買
賣契約訂約請求權而言，即必須優先承購權人為要約之表示後（即訂約之請求），經出賣人承諾時，買賣契約始為成立，倘出賣人不為承諾，需優先承購權人訴請其承諾，經法院判決確定視為其承諾後，買賣契約始成立。故該訂約之請求乃屬要約性質，其效力之發生，自應適用關於意思表示之規定。又依民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力」，所謂達到，係使相對人居於可了解之地位即為已足，即指意思表示達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可以了解其內容之客觀狀態而言。是優先承購權人如以書信方式為優先承購之意思表示者，即需該書信已達到相對人之支配範圍內，相對人處於隨時可了解其內容之狀態，方可認為已達到而發生效力（最高法院58年台上字第715號判例意旨參照）。上訴人雖一再抗辯關於其所為優先承購之表示，應採發信主義，即上訴人僅需於10日內付郵為表示，即應認係於期限內為確答，無視為放棄可言等語，顯與上開意思表示生效規定不符，自不足採。復按土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態，故宜參照土地法第104條第2項之規定，解釋為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄（最高法院80年度台上字第2198號判決意旨、內政部95年3月29日修正頒布之土地法第34條之1執行要點11之㈡參照），是如優先承購權人於接到出賣通知後10內不表示者，依法即應視為放棄。本件原審共同被告林彥卿等12人係於98年5月19日以板橋國慶郵局第00166號存證信函通知上訴人於10日內確認是否行使優先承購權，上訴人於98年6月6日收受該存證信函，有存證信函及其雙掛號回執可憑（見原審卷第25至29頁），依上說明，上訴人至遲應於同年月16日24時前確答是否優先承購，否則即應視為放棄。然上訴人係於98年6月16日始以臺北北門郵局第3081號存證信函予以回覆，該存證信函則於98年6月17日方為原審共同被告林彥卿等12人之代理人即許月祝所收受，有該存證信函及收受證明在卷足參（見原審卷第30至32頁）。姑不論其回覆之內容難認屬合法行使等情，業認定如前，縱假設係屬合法行使，其所為顯已逾越10日之期間，依法亦應視為放棄。被上訴人主張上訴人之優先承購權應視為放棄而消滅、不存在等語，足堪採信。
㈣上訴人雖抗辯被上訴人與許月祝、季美珍共同合意虛列繼承
登記代書費用30萬元、移轉登記代書費用10萬元、仲介費用100萬元以及額外給付原審共同被告林榮輝40萬元等不實之買賣條件，藉以達到排除伊行使優先承購系爭土地權利之目的，依民法第148條第2項、第101條規定，應視為條件不成就，其對於系爭土地之優先承購權仍存在等語。惟關於原審共同被告林彥卿等12人出售系爭土地與被上訴人之買賣緣由、過程及條件，業據證人季美珍證稱：是朋友介紹伊幫許月祝做本件買賣相關代書作業，一開始伊負責擬不動產買賣私契，因為土地是繼承取得，還沒有辦理繼承登記，所以在契約第3條特別註明。簽約當天伊在場，並負責用印，林雄卿、林芬妃、林衍卿、蔡林淑卿、英林貞卿、林彥卿等地主在場，後來才找到林榮輝及林大木。是林雄卿等6人先簽約、用印，之後找到林榮輝及林大木時，再補簽約、用印，所以最後在契約上簽名、用印的人有8個。關於本件買賣的條件，因為伊聽許月祝說是賣清的，所以買賣價金寫420萬元，稅費的負擔有寫土增稅買方負擔，還有買賣所有的規費、代書費、罰鍰等都是買方負擔，第5條列明除了第2項由賣方負擔外，其他都是買方負擔。存證信函是伊幫忙發的，內容有和買方討論，伊有跟買方說伊的收費標準要列到存證信函中。伊的收費是代書費10萬元，辦理繼承費用30萬元。存證信函中提到仲介費是因為後來土地增值稅雖然沒有減免，但因為不是只有單純做仲介，還要整合，所以要求仲介費100萬元，這是要給許月祝的，買方有同意100萬元。當時因為希望能整合，節省土地增值稅，所以林榮輝另外要求40萬元時，伊就把林榮輝的要求告訴買方，買方也有同意。林榮輝是條件談好之後才補簽買賣私契。該存證信函的內容就是將整件買賣的過程及所約定的條件，不管有無書面的記載，都詳實紀錄在其內容中。買賣私契早就提供給上訴人，但是後來找到林榮輝，跟林榮輝談的條件就沒有再跟上訴人講，但存證信函上有提到。在98年4月份時也有跟上訴人針對土地增值稅的部分進行討論。但後來因為買方沒有辦法接受上訴人所提出的條件，所以就放棄辦理土地增值稅的減免，直接辦理繼承。伊有跟上訴人說會依照土地法第34條之1的規定通知他。伊剛開始雖曾跟上訴人講整個費用50萬元左右，但是係伊把事情想的很簡單，完全不知道他們家的狀況，後來才發現很複雜。上訴人不知道有仲介費100萬元的事，因為他是賣方，而這個案子是賣清的。但伊有跟上訴人說如果土地增值稅減免，從減免的部分來支付伊等的費用，大概是200萬元的一半，而上訴人說他也有功勞，所以他要分三分之一。上訴人知道買方方面要付代書費等費用，但是金額多少他不是很清楚，因為他是屬於賣方，他不用負擔，所以這個部分是伊跟買方去談的。伊確實係與買方談代書費10萬元、辦理繼承費用30萬元、仲介費用100萬元。存證信函是因為許月祝受賣方全權委託才發的，存證信函的內容，因為賣方是賣清的，所以他們只要求買賣價金，其他部分因為買賣契約上有寫買方付，須由伊等去跟買方談，所以存證信函就必須把買賣價金及跟買方之間的約定都寫清楚，因為其他共有人如果要買的話也是買方，所有條件都要讓其他共有人知道。所謂減免的一半費用是指整合的仲介費，不包括伊的代書費及辦理繼承的費用，而這部分主要是給許月祝，伊也可能拿到一部分，因為伊也有幫忙整合等語綦詳（見原審卷第130至131頁）。參諸原審共同被告林彥卿等12人於原審審理時，亦陳稱：存證信函內所載的買賣情形就是實際買賣情形，除買賣契約所寫的420萬元外，尚有代書費10萬元、仲介費100萬元、辦理繼承登記費用30萬元、林榮輝要求額外給40萬元等語（見原審卷第54頁）。且系爭土地為繼承土地，繼承原因事實相繼發生，須確定各房繼承人何在？如何聯繫？是否拋棄繼承等攸關處分系爭土地之前提即辦理完竣繼承登記事宜，整合工作確屬繁雜，此觀系爭買賣契約書於96年11月17日簽約，原審共同被告林榮輝於98年3月10日方與被上訴人簽訂補充說明書（見本院卷第101頁），並於買賣契約書上簽章確認完成，98年4月30日完成繼承系統表，而於同年5月14日辦妥繼承登記即明。是系爭買賣契約約定被上訴人應支付繼承登記費、支付林榮輝額外金額、仲介費等，亦與事理無違，該買賣條件確屬真實。縱然買賣契約內未寫明仲介費，本件約定仲介費高於實際成交價格百分之六上限，然此既經買賣雙方同意，依契約自由原則本無不可，何況約定之仲介費內含整合繼承人工作，與單純之仲介報酬有別，是上訴人以該費用過高而推認為不實之買賣條件，亦無可取。本件原審共同被告林彥卿等12人既以約定之實際買賣條件內容通知上訴人是否行使優先承購權，尚無違反誠實信用原則可言。而上訴人亦未能證明被上訴人、許月祝、季美珍共謀虛列買賣條件。是上訴人抗辯被上訴人、許月祝、季美珍共同合意以買賣契約所無之價金條件，藉以達到排除其行使優先承購系爭土地權利之目的，應適用民法第148條第2項、第101條規定，其仍得行使優先承購權，委非可取。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人就系爭土地由原審共同被告林彥卿等12人出售與被上訴人之買賣行為所生之公同共有人優先承購權不存在，為有理由，應予准許。是則原審就此判決被上訴人勝訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。