臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第428號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 康智揚
張秀夏律師複 代理人 鄭紫儀
張睿群被 上訴人 楊淑珠
游純華共 同訴訟代理人 徐國隆被 上訴人 游美惠
田家明共 同訴訟代理人 楊貴森律師被 上訴人 謝正村訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 陳淑玲律師
李詩楷律師被 上訴人 林于勤訴訟代理人 曾彥峯律師上列當事人間確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國99年6月8日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第490號第一審判決提起上訴，本院於100年3月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二至四項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人楊淑珠與被上訴人游美惠間就坐落於新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊巿）全安段546地號土地、權利範圍10000分之150及其上新北巿新莊區（升格前為台北縣新莊市○○○段3290建號即門牌號碼新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○街○○巷○號11樓建物於民國97年10月6日之買賣及所有權移轉之法律關係不存在，於民國97年11月5日所為移轉所有權之登記應予塗銷。
確認被上訴人游純華與被上訴人田家明間就坐落新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○段○○○○號土地、權利範圍10000分之96及其上新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○段3287建號即門牌號碼新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○街○○巷○號9樓建物，於民國97年10月6日之買賣及所有權移轉之法律關係不存在，於民國97年10月21日所為移轉所有權之登記應予塗銷。
確認被上訴人田家明與被上訴人林于勤間就坐落新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○段○○○○號土地、權利範圍10000分之96及其上新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○段3287建號即門牌號碼新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○街○○巷○號9樓建物，於民國98年8月14日之買賣及所有權移轉之法律關係不存在，暨於民國98年10月20日所為移轉所有權之登記應予塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人楊淑珠、游純華負擔二十分之三，被上訴人游美惠、田家明、林于勤負二十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為陳裕璋，於本院訴訟程序中變更為簡明仁，嗣再變更為蔡慶年，業據提出股份有限公司變更登記表影本附卷可查(見本院卷一第14、52頁)，其先後聲明承受訴訟，均無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：主債務人即訴外人嘉笙企業有限公司（下稱嘉笙公司）於民國94年12月14日邀同被上訴人楊淑珠、游純華為連帶保證人，立具保證書、約定書，向伊借款25筆共計新臺幣（下同）4,774萬元。惟嘉笙公司因資金週轉困難，於97年10月6日向經濟部中小企業處提出財務融通紓困申請，98年5月17日起即未依約繳息，屢經催討，均未置理，本金尚欠4,631萬6,000元，依約視為全部到期，連帶保證人楊淑珠、游純華依法自應負連帶清償責任。詎被上訴人游純華、楊淑珠與謝正村通謀於97年9月18日將其分別所有坐落新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○段○○○○號土地（權利範圍：10,000分之96）及其上3287建號即門牌號碼新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○街○○巷○號9樓房屋（下稱系爭9樓房地）、坐落新北巿新莊區（升格前為臺北縣新莊市○○○段○○○○號土地（權利範圍：10,000分之150）及其上3290建號即門牌號碼新北巿新莊區（升格前為臺北縣）新莊市○○街○○巷○號11樓房屋（下稱系爭11樓房地）設定本金最高限額1,800萬元之抵押權予被上訴人謝正村，復與被上訴人田家明、游美惠、林于勤通謀先於97年10月6日分別出賣系爭9樓、11樓房地並將所有權移轉登記予被上訴人田家明、游美惠，再由被上訴人田家明將系爭9樓房地所有權移轉登記予被上訴人林于勤。上開抵押權之設定及系爭房地所有權之移轉登記，依民法第87條第1項規定，均屬無效。爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條、第179條、第213條規定提起本件訴訟，請求確認買賣、移轉所有權之法律關係及抵押債權不存在，並塗銷系爭房地所有權移轉登記、抵押權設定登記等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人楊淑珠與游美惠間就系爭11樓房地，於97年10月6日之買賣及所有權移轉之法律關係不存在暨於97年11月5日所為移轉所有權之登記應予塗銷，回復登記為被上訴人楊淑珠所有。㈢確認被上訴人謝正村就游美惠所有系爭11樓房地由新北巿（升格前為臺北縣）新莊地政事務所於登記日期97年9月18日以莊登字第324790號收件登記，擔保對嘉笙公司與游銘輝之擔保債權總金額500萬元之借款債權不存在，該抵押設定登記應予塗銷。㈣確認被上訴人游純華與田家明間就系爭9樓房地，於97年10月6日之買賣及所有權移轉之法律關係不存在暨於97年10月21日所為移轉所有權之登記應予塗銷，回復登記為被上訴人游純華所有。㈤確認被上訴人田家明與林于勤間就系爭9樓房地，於98年8月14日之買賣及所有權移轉之法律關係暨於98年10月20日所為移轉所有權之登記應予塗銷，回復登記為被上訴人游純華所有。
三、被上訴人楊淑珠、游純華則以：被上訴人楊淑珠係嘉笙公司負責人游銘輝之配偶，被上訴人游純華則為游銘輝之妹，二人係嘉笙公司之保證人，嘉笙公司因資金週轉困難，上訴人不願增貸，楊淑珠不得不轉向被上訴人謝正村借貸，楊淑珠及游純華除提供其等之房屋供抵押設定外，尚開立借款本票、簽屬切結書，並預開還款利息票交付，而該等票據及切結書上均有嘉笙公司、游銘輝及被上訴人楊淑珠、游純華之簽名，且所借款項被上訴人謝正村均有兌現交付，並無通謀虛偽行為。系爭11樓房屋雖為楊淑珠所有，惟買賣價金由游美惠通知其配偶邱清福將借款匯入游銘輝之帳戶，再由嘉笙公司之會計提領轉入嘉笙公司使用，雙方並於麗昇代書事務所簽訂不動產買賣契約書，於97年10月6日委託代書辦理稅費核定及繳稅過戶，且經國稅局審核認定係真實買賣，非屬贈與。且系爭11樓房地於上訴人聲請假處分時，經法院核定其價值為1,150萬元，而買賣時該不動產已設定2,600萬元之抵押權，則買受人概括承受抵押權並交付現金500萬元購買，即係以3,100萬元之價格購買，此價格已超過法院認定之3倍。另游純華前已曾向其同事田家明借貸，於第一次借貸時即有告知，若無法返還則以系爭9樓房地抵償，故於第二次借貸時，雙方即就系爭9樓房屋談妥買賣價金及付款辦法，並皆有如期支付價金。況系爭9樓、11樓房地於買賣時已有1,800萬元之抵押設定，就房屋之殘餘價值而言應屬零（假處分時法官鑑定價格為1,210萬元），然田家明仍以160萬元之價金購買，且其中80萬元係匯給嘉笙公司作為企業經營使用，基此，上開買賣行為並無如上訴人所言之假買賣與損害債權之情事等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
游美惠、田家明則以：楊淑珠及游純華僅係嘉笙公司之連帶保證人，於法院為連帶清償之判決確定前，並非確定判決之債務人，因此上訴人並無任何法律上地位不安之狀態；且就系爭11樓房地，上訴人尚設定有800萬元之第一順位抵押權，提起本件確認之訴，顯無保護之必要。又上訴人應就游純華、楊淑珠、田家明、游美惠間之買賣關係有通謀虛偽之意思表示負舉證責任，惟上訴人迄未就該部分舉證證明之。楊淑珠與游美惠於97年7月9日即已就系爭11樓房地訂立買賣契約；游純華與田家明於97年10月6日就系爭9樓房地訂立買賣契約，斯時嘉笙公司均按期清償借貸債務，游純華、楊淑珠連帶保證債務均尚未發生，殊無預為通謀虛偽買賣之必要。況楊淑珠與游美惠間不動產買賣契約書第3頁繳款備忘錄，上載97年9月9日游美惠支付楊淑珠500萬元之價金，而游美惠於付款當日即以其配偶邱清福之名義匯款500萬元至游銘輝於彰化銀行（帳號0000-00-000000號）之帳戶；另游美惠、田家明就買受系爭11樓、9樓房地均有支付價金，上訴人認楊淑珠與游美惠間、游純華與田家明間之系爭買賣關係係無償通謀，顯無理由等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
謝正村則以：游銘輝於97年7、8月間向伊借款1,000萬元，由伊代償中華郵政公司之未清償債權170萬3,033元，以塗銷系爭9樓房地之第一順位最高限額抵押權，並於系爭11樓房地，設定第二順位最高限額之抵押權。嘉笙公司及其法定代理人游銘輝即於97年9月19日簽定借款憑證1紙，同日並由嘉笙公司及其法定代理人游銘輝、楊淑珠、游純華共同開立2紙切結書及乙紙擔保本票予伊。而伊則於同日先行開立面額170萬3,043元之支票乙紙代償中華郵政公司未清償債務170萬3,043元（加10元手續費），並簽發面額500萬元之支票乙紙交付予嘉笙公司之法定代理人游銘輝。嗣伊確定系爭9樓房地已於97年9月22日塗銷中華郵政公司之第一順位最高限額抵押權，即於同日再行開立另乙紙面額329萬6,957元之支票交予嘉笙公司之法定代理游銘輝等語置辯。並答辯聲明：
上訴駁回。
林于勤則以：上訴人就伊與田家明間之買賣為通謀虛偽，應負舉證責任。訂約當時系爭9樓房地為田家明所有，伊相信登記謄本記載，始買賣系爭9樓房地。又伊與田家明約定買賣價金除了概括承受謝正村的第一順位抵押權債務外，應另行給付180萬元，伊於簽約時已給付現金10萬元，其餘170萬元則約定待伊向上海商銀轉貸後，由銀行直接撥款50萬元入田家明設於台灣中小企銀松江分行00000000000號帳戶內作為第二次付款，俟貸款完成後2個月，伊付清尾款120萬元，並無交易不合常情之情事，伊與田家明間確有合法之買賣關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠訴外人即主債務人嘉笙公司於94年12月14日邀同被上訴人楊
淑珠、游純華為連帶保證人，立具保證書、約定書向上訴人借款25筆共計4,774萬元，按約定計算利息及違約金。於97年10月6日因資金週轉困難，向經濟部中小企業處提出財務融通紓困申請。嘉笙公司自98年5月17日起未依約繳息，本金尚欠4,631萬6,000元，依約視為全部到期（見原審卷一第8至60頁)。
㈡連帶保證人游純華、楊淑珠於97年9月18日將其分別所有之
系爭9樓、11樓房地設定本金最高限額1,800萬元之抵押權予謝正村；同年10月6日即嘉笙公司申請企業紓困之同一天，分別出賣系爭9樓、11樓房地並將所有權移轉登記予被上訴人田家明、游美惠；被上訴人田家明復於98年10月20日將系爭9樓房地出售予林于勤（見原審卷一第138至150頁）。
㈢被上訴人楊淑珠為嘉笙公司代表人游銘輝之配偶，被上訴人
游美惠、游純華為游銘輝之姊妹，被上訴人林于勤為游銘輝、被上訴人游美惠、游純華之甥女，被上訴人田家明則為被上訴人游純華之同事。
五、按確認法律關係、證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，於原告有即受確認判決之法律上利益者，即得提起，觀民事訴訟法第247條第1項規定自明。訴外人嘉笙公司自98年5月17日起未依約繳息，本金尚欠4,631萬6,000元，依約視為全部到期，為兩造所不爭，被上訴人游純華、楊淑珠對此消費借貸債務即應負連帶清償之責任。再者，上訴人主張被上訴人通謀虛偽以買賣為原因，移轉登記系爭房地所有權及設定抵押權，將上訴人得為強制執行之財產減少，有使上訴人之債權受侵害之危險，是上訴人提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。被上訴人游美惠、田家明辯稱上訴人並無任何法律上地位不安之狀態，提起本件確認之訴，顯無保護之必要云云，要無足取。
六、上訴人主張被上訴人游純華、楊淑珠於97年9月18日將其分別所有之系爭9樓、11樓房地設定本金最高限額1,800萬元抵押權予謝正村，為通謀虛偽意思表示等語，為被上訴人游純華、楊淑珠、謝正村所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。
㈡被上訴人辯稱：嘉笙公司、游銘輝於97年7、8月間向被上訴
人謝正村借貸1,000萬元，供嘉笙公司支應紓困，並約定由被上訴人楊淑珠、游純華提供系爭9樓、11樓房地設定第一順位抵押權予被上訴人謝正村等情，業據提出借款憑證影本1紙、切結書影本2紙為證（見原審卷一第116、122、123頁），上訴人雖以上開借款憑證、切結書未記載債權人姓名，更無謝正村為該債權人之記載，無從證明謝正村與游銘輝、嘉笙公司間有1,000萬元之借貸關係存在云云再抗辯，惟依系爭借款憑證記載「本人游銘輝茲向抵押權人即債權人商借新台幣壹仟萬元整，設定最高限額新台幣壹仟捌佰萬元整，其借款撥付明細如述：本人同意債權人於提供擔保設定抵押權登記完畢三日內代償擔保物原設定抵押權（即中華郵政）貸款，並於代償日後三日內領取塗銷同意書辦理塗銷登記，債權人始得撥付借款金額扣除代償金額之差額予本人，其撥款程序完成，債權人依匯款收據為撥款憑證。本人確保債權人為提供擔保物之第一順位抵押權人。 借款人：嘉笙企業有限公司、游銘輝 擔保物提供人兼保證人：楊淑珠 擔保物提供人兼保證人：游純華中華民國九十七年九月十九日」(見原審一卷第116頁）；嘉笙公司、游銘輝及被上訴人楊淑珠、游純華於切結書上載明：「立書人確保提供債權人之擔保物：新莊市○○街○○巷○號11樓（含12樓）房地，除原貸銀行第一銀行設定，立書當日尚借金額新台幣0000000元正外，立書人絕對不再增加借款金額及個人、房地之相關擔保責任，否則立書人願負一切民刑事法律責任」（見原審卷一第122頁）；游銘輝及被上訴人楊淑珠另於同日書立切結書，承諾：「本人游銘輝茲因商務擔保提供新莊市○○街○○○巷○○號九樓及十一樓（含十二樓）設定抵押權（收件：民國九十七年字號‧莊登字第324790號）登載在案，設定最高限額新台幣壹仟捌佰萬元正，本人實借金額新台幣壹仟萬元正無誤」（見原審卷一第123頁），並參以嘉笙公司、游銘輝、被上訴人楊淑珠、游純華等於97年9月19日簽發面額1,000萬元之本票1紙予被上訴人謝正村（見原審卷一第124頁），而於97年9月18日在系爭9樓房地設定抵押權予被上訴人謝正村，原設定予郵政儲金匯業局之抵押權，則於97年9月22日因清償之原因而塗銷等情，有異動索引附卷可佐（見原審卷一第127頁），縱系爭借款憑證及切結書上未填載貸與人之姓名，亦不能謂被上訴人辯稱謝正村與嘉笙公司、游銘輝間有借貸1,000萬元之合意，全無可採。
㈢被上訴人謝正村於97年9月19日分別簽發面額170萬3,043元
、500萬元、付款人玉山銀行之支票2紙予游銘輝，前者票款於同日匯入被上訴人游純華於台北北門郵局壽險房貸劃撥專戶，後者票款匯入嘉笙公司於第一銀行松山分行帳號00000000000帳戶內；被上訴人謝正村於97年9月22日簽發面額396,957元、付款人玉山銀行之支票1紙，兌領之票款於同日匯入嘉笙公司於上開第一銀行松山分行之帳戶內等情，有未清償債權計算暨代償帳戶通知、本票、支票、匯款回條、匯款申請書、玉山銀行存款往來對帳單、嘉笙公司轉帳傳票、付款憑單等影本，及玉山銀行新莊分行99年9月13日玉山新莊字第0990909002號函、玉山新莊字第099101103號函附卷可稽（見原審卷一第114、124、125、128、129頁；本院卷一第
61、115至131、176頁；本院卷二第15至17頁）。再者，上開支票原劃有平行線，但經被上訴人謝正村在平行線蓋用與發票人欄同一之印章（見原審卷一第125、128、129頁），依票據法第139條第5項之規定，應視為平行線之撤銷，故被上訴人謝正村辯稱：上開支票係由執票人親赴付款銀行領款，並非委由金融機構以票據交換之方式兌現等語，堪以採信。是上開支票並非委由金融機構以票據交換之方式兌現，自無需等待票據交換時間，於發票日當日即可兌領票款並匯至收款銀行。且上開玉山銀行新莊分行99年10月20日玉山新莊字第099101103號函函復：「經查客戶謝正村（帳號0000000000000號），所簽發支票兌領方式如下：⒈支票號碼：AL0000000用轉帳式匯出，收款人游純華，匯款人：台北北門郵局壽險房貸劃撥專戶，金額1,709,043元。（應為1,703,043元之誤植）⒉支票號碼：AL0000000用轉帳方式匯出，收款人嘉笙企業（有），匯款人同收款人，金額5,000,000元。
⒊支票號碼:AL0000000用轉帳方式匯出，收款人：楊淑珠，匯款人：嘉笙企業(有)，金額3,296,957元」（見本院卷一第176頁），足認被上訴人辯稱謝正村有交付借款，亦可採信。又按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責。本件被上訴人謝正村簽發上開面額170萬3,403元之支票，以清償被上訴人游純華原有系爭9樓房地上積欠郵政儲金匯業局之抵押債權，該抵押權於97年9月22日因清償之原因而塗銷，其目的係在該房地設定抵押權以擔保借貸債權，不影響消費借貸契約法律關係係存在被上訴人謝正村與嘉笙公司、游銘輝間。
㈣綜上所述，嘉笙公司及其法定代理人游銘輝向謝正村借款1,
000萬元，並提供被上訴人游純華所有系爭9樓房地、被上訴人楊淑珠所有系爭11樓房地，設定本金最高限額1,800萬元之抵押權（見原審卷一第116、123、124、126、127頁）。
故被上訴人辯稱謝正村與嘉笙公司及其法定代理人游銘輝間有消費借貸之合意，並已交付借款，兩者間有消費借貸法律關係存在，尚非無據。上訴人主張被上訴人謝正村、楊淑珠及游純華間就設定系爭抵押權有通謀虛偽意思表示之情事，並未舉證以實其說，所為主張自非可採。從而，上訴人請求確認被上訴人謝正村就系爭11樓房地設定之抵押權所擔保500萬元之借款債權不存在，並應塗銷抵押之設定登記，於法無據。
七、上訴人主張被上訴人楊淑珠與游美惠間通謀而為買賣系爭11樓房地之虛偽意思表示等語，但為被上訴人楊淑珠、游美惠所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按應證之事實雖無直接證據足資證明，但法院仍得依已明瞭
之間接事實，推定其真偽（民事訴訟法第282條參照）。本件被上訴人楊淑珠係於97年11月5日以原因發生日期97年10月6日、買賣為登記原因，將系爭11樓房地移轉登記予被上訴人游美惠（見原審卷一第61頁），在此之前，系爭11樓房地於89年7月18日已設定最高限額800萬元之抵押權予上訴人，於97年9月18日設定最高限額1,800萬元之抵押權予被上訴人謝正村，於系爭11樓房地移轉登記予被上訴人游美惠之當日，被上訴人游美惠之弟游銘輝所經營之嘉笙公司因資金週轉困難，向經濟部中小企業處提出財務融通紓困之申請，被上訴人游美惠係楊淑珠之小姑，當無不知上情及被上訴人楊淑珠夫妻財務困窘之理。且嘉笙公司、游銘輝向被上訴人謝正村告貸時，游銘輝於97年8月13日曾向上訴人之松山分行查詢系爭11樓房地之第一順位最高限額抵押權之抵押債權金額為469萬4,350元，而其與被上訴人楊淑珠書立之切結書亦載明「…新莊市○○街○○巷○號11樓房地（含12樓），除原貸款銀行第一銀行數地利書當日尚借新台幣0000000元正外…」有第一銀行松山分行紀錄單、切結書影本各1紙附卷可稽（見原審卷一第115、122頁），又證人游銘輝於本院證稱「…本來要拿這筆錢還系爭房地設定第一銀行第1順位抵押債權，因嘉笙公司與第一銀行有信用額度，銀行勸我們不要還了，否則會影響借款額度聲請，所以才沒有還第一銀行469萬元的第1順位抵押債權」等語（見本院卷一第149頁背面），則上訴人之抵押債權數額若干，當為被上訴人楊淑珠、游美惠議定買賣價金時必會考慮之因素，惟被上訴人楊淑珠、游美惠於97年9月9日簽立之不動產買賣契約，雖約定買賣價金為500萬元，被上訴人游美惠應於簽訂契約同時給付予被上訴人楊淑珠，並於契約第三條第四款約定：「除買賣雙方另有約定外，賣方就買賣標的以設定抵押權或其他債務擔保者，應配合地政士查詢並確認有關之債務明細、取得清償證明文件及辦妥塗銷登記」（見原審卷二第159頁），然該房地上所設定之第一順位即上訴人之最高限額800萬元、第二順位被上訴人謝正村之最高限額1,800萬元之抵押權，均未依約塗銷，被上訴人楊淑珠、游美惠於成立買賣契約時亦未通知抵押債權人即上訴人及被上訴人謝正村，為其等所不爭。又遍觀該買賣契約全文，亦未載明該房地所擔保之抵押債權金額、抵押債權由何人清償，及買賣價金如何議定等節，況被上訴人游美惠尚且自認其於買受系爭11樓房地當時，不知上訴人及被上訴人謝正村之抵押債權之金額（見本院卷一第214、215頁），足認前開買賣契約所約定之內容，未考量客觀事實，與常理顯然不符，難認出於買賣之真意。至於被上訴人游美惠雖於本院陳稱上開房地之交易價格為現金500萬元加上上訴人之最高限額抵押權800萬元合計1300萬元云云（見本院卷一第215頁），竟就買賣價金之金額與於原審之陳述不同，顯為事後辯詞，委無可採。
㈡承前所述，被上訴人楊淑珠；游美惠就系爭11樓房地約定之
買賣價金為1,300萬元（含上訴人之最高限額抵押權800萬元），並未計入被上訴人謝正村之最高限額1,800萬元抵押權所擔保之債權，被上訴人謝正村之抵押權不受此移轉系爭房地所有權之影響，得追及系爭11樓房地而實行抵押權，被上訴人游美惠竟仍買受之，殊違常情。次依被上訴人游美惠之夫邱清福於本院證稱「（法官問：您是否曾於97年9月9日匯500萬元至游銘輝在彰化銀行之帳戶？原因？資金來源？是否為兌現謝正村於97.9.19所開立之面額500萬元之支票？為何系爭11樓房地登記你太太游美惠名義？）是的，因為我太太游美惠說游銘輝有困難，所以我把500萬元匯給游銘輝…先後我借了900萬元給游銘輝，系爭11樓房地登記我太太名義，算是保障我們的債權…」「（法官問：游美惠有無告訴你游銘輝要將系爭11樓房地以買賣原因移轉登記給游美惠，價金抵借借款？）那時游美惠只有說要保障我們的債權，我沒有與游銘輝實際上談如何清償債務，在我想法借款沒還」等語（見本院卷一第151頁背面），可知證人邱清福係基於其與游銘輝之消費借貸關係而匯款500萬元予游銘輝，而非給付買賣價金500萬元，益徵被上訴人楊淑珠、游美惠並無買賣系爭11樓房地之真意。
㈢被上訴人游美惠復辯稱其自99年3月起同年11月間有給付利
息予被上訴人謝正村，雖據提出匯款回條聯影本5紙為證（見本院卷一第222至224頁），惟如前述，被上訴人楊淑珠、游美惠就系爭11樓房地之買賣價金既係計入上訴人之最高限額抵押權800萬元，議價時未考量被上訴人謝正村之抵押債權，被上訴人游美惠未曾清償嘉笙公司欠負上訴人之借款本息，為其所不爭（見本院卷二第88頁背面），而嘉笙公司欠負上訴人之借款本息，係自游銘輝開立於上訴人00000000000號帳戶扣款繳交（見本院卷二第46頁），被上訴人游美惠如擬代償，僅須將金錢匯入上開帳戶即可，然被上訴人游美惠卻未清償上訴人借款之本息，而僅清償被上訴人謝正村之借款本息，其所為之上開清償行為，悖違常情。況嘉笙公司於97年10月6日向經濟部中小企業處提出財務融通紓困申請，並與債權銀行協商中（見本院卷一第79至86頁），被上訴人游美惠仍買受系爭11樓房地，復未清償上訴人之借款本息，足見買賣雙方並無由被上訴人游美惠代償借款作為買賣價金一部之真意，被上訴人游美惠前揭辯詞，亦無可採。
㈣另被上訴人楊淑珠雖陳稱系爭11樓房地於97年10月30日點交
（見本院卷一第191頁），惟與被上訴人游美惠陳稱於同年月31日點交等語（見本院卷一第216頁）不符，且被上訴人楊淑珠及其配偶即訴外人游銘輝現仍持續居住於系爭11樓房屋內，為兩造所不爭，足見被上訴人楊淑珠、游美惠未為點交房地之履約行為。是以，實難認上開被上訴人2人買賣系爭11樓房地係出於真意。上訴人主張被上訴人楊淑珠與游美惠間之買賣為通謀虛偽意思表示等語，堪以信實。
八、關於被上訴人游純華、田家明間就系爭9樓係屬通謀而虛偽買賣：
㈠被上訴人游純華、田家明於97年10月26日簽立之不動產買賣
契約書（見原審卷一第163至166頁；本院卷一第198至201頁），第二條「價款議定」固約定：「本買賣含被抵押權設定新台幣壹仟捌佰萬元之概括承受外，雙方同意就其殘值買賣價款為新台幣壹佰陸拾萬元整」（見本院卷一第198頁），則被上訴人謝正村之抵押債權金額若干，自當影響買賣價金之議定，然被上訴人田家明於訂約時竟未查證該抵押債權之金額而僅依游純華告知之內容，即與之議定買賣價金，為被上訴人田家明所自認（見本院卷一第216頁），且未於買賣契約中擬定找補之約款，其訂約過程顯與常情有違，自難認被上訴人游純華、田家明有訂立買賣契約之真意。
㈡被上訴人田家明雖承諾概括承受對被上訴人謝正村之抵押債
務，惟自系爭不動產於97年10月21日移轉登記為其所有時起（見原審卷一第63頁），並未清償該借款之本息（見本院卷一第219頁）。依證人游銘輝於本院證稱：「利息部分我是開嘉笙公司支票兌現，月利率是2.5%。1,000萬元本金部分，我是開立6個月支票給他，後來有展延半年」等語（見本院卷一第150頁），則前開抵押債務，並非由承擔債務之被上訴人田家明支付，而係由出賣人游純華胞兄游銘輝開立嘉笙公司支票支付，與前開買賣契約所約定之內容相反。可知前開買賣契約第二條「本買賣含被抵押權設定新台幣壹仟捌佰萬元之概括承受外，雙方同意就其殘值買賣價款為新台幣壹佰陸拾萬元整」之約定，與事實顯不相符。
㈢被上訴人游純華、田家明辯稱系爭9樓之買賣價金160萬元，
其中80萬元約定以借款抵沖，餘80萬元於98年3月10日前交付等語，雖據提出郵政跨行匯款申請書、存摺內頁等影本為證（見原審卷一第167至169頁），惟上開郵政行匯款申請書，分別為被上訴人田家明於97年9月25日匯予嘉笙公司60萬元、被上訴人游純華於97年10月1日匯款20萬元予游銘輝，受款人均非出賣人游純華，兩人既為同事，被上訴人田家明得逕將借款交付予被上訴人游純華，或將借款匯至被上訴人游純華指定之帳戶內，何須再由游純華匯予游銘輝？況被上訴人游純華自認上開匯款申請書均為其所填寫（見原審卷二第93頁），豈有再以被上訴人田家明之名義匯款予嘉笙公司之必要，是上開匯款申請書自難證明被上訴人田家明係依約給付借款予被上訴人游純華，故被上訴人游純華、田家明辯稱系爭9樓買賣以借款抵充買賣價款云云，要無足取。
㈣又系爭9樓建物房屋歷經二次以買賣為原因移轉所有權（於
97年10月21日自被上訴人游純華移轉登記予被上訴人田家明，被上訴人田家明再於98年10月20日移轉登記予林于勤，見原審卷一第63、145、147頁），惟被上訴人游純華現仍居住於該建物內，為被上訴人游純華、田家明、林于勤所不爭（見原審卷二第93頁背面），足見被上訴人游純華、與田家明間並無點交房地之履約行為。是以，實難認上開被上訴人2人買賣系爭9樓房地係出於真意，上訴人主張被上訴人游純華與田家明間之買賣為通謀虛偽意思表示等語，應為可採。
九、上訴人另主張被上訴人田家明於98年10月20日再將系爭9樓房地出售予林于勤之買賣行為，為通謀虛偽意思表示等語，為被上訴人田家明、林于勤所否認，並以前開情詞置辯，經查，被上訴人林于勤係被上訴人游純華之甥女，為兩造所不爭。被上訴人田家明於98年8月14日與被上訴人林于勤簽訂不動產買賣契約書，固約定出賣系爭9樓房地予被上訴人林于勤，第二條「價款議定」約定：「本買賣含已被抵押權設定新台幣壹仟捌佰萬元之概括承受，雙方同意就其殘值買賣價款為新臺幣壹佰捌萬元。但乙方（即被上訴人田家明）須協請抵押權人謝正村先生塗銷抵押權設定以利甲方（即被上訴人林于勤）向銀行辦理貸款，若謝正村先生不同意塗銷抵押設定，本買賣視同不成立」（見原審卷一第313頁），惟被上訴人田家明並未查證被上訴人謝正村之抵押債權金額若干，且自系爭不動產於97年10月21日移轉登記為其所有時起，並未清償該借款之本息等情，業如前述，林于勤雖辯稱其自99年3月間起曾支付利息予被上訴人謝正村，並提出匯款收執聯影本5紙為證（見原審卷二第82至84頁），惟其既於98年8月14日成立上開買賣契約時起概括承受被上訴人謝正村最高限額權所擔保之債務，理應自斯時起清償利息，惟被上訴人林于勤係自99年3月24日起始匯款予被上訴人謝正村（見本院卷二第82頁），且99年7月23日、9月16日、11月18日係由嘉笙公司出納陳綉櫻、被上訴人楊淑珠代理被上訴人林于勤匯款予被上訴人謝正村，此比對卷附付款憑單及上開匯款回條聯、收執聯（見本院卷二第16、83、84頁）即明，是被上訴人林于勤辯稱以自有資金而依上開買賣契約之約定，以清償抵押債務云云，並不足採。再者，系爭不動產買賣契約書第三條約定「雙方簽約時，甲方（被上訴人林于勤）同意交付乙方（被上訴人田家明）現金新台幣壹拾萬元，乙方不另立收據。銀行貸下來時，貸款額中之新台幣伍拾萬元直接撥付乙方在台灣中小企銀松江分00000000帳號，作為第二次付款。貸款完成後之二個月內，甲方應付清尾款。乙方同意於甲方付清尾款後之2週內辦理交屋。本條第二項甲方應於99年元月15日前完成，否則視為買賣不成立，已付款項沒文，並須賠償乙方所受損失」（見原審卷一第313頁），被上訴人林于勤於向上海商業儲蓄銀行板橋分行申貸未成後（見原審卷一第316頁），迄今未給付180萬元予被上訴人田家明，為其與被上訴人田家明所不爭（見本院卷一第203頁背面)，依被上訴人田家明、林于勤之約定，上開買賣契約即視為不成立，惟被上訴人田家明並未依約主張契約不成立，而被上訴人林于勤卻給付借款之利息予被上訴人謝正村，顯悖於常情。綜上說明，被上訴人田家明與林于勤就系爭9樓買賣價金，顯未達成合意，且係通謀而成立買賣契約。是以，被上訴人田家明、林于勤辯稱其等就系爭9樓房地之買賣非屬通謀虛偽，要無可取。被上訴人主張上訴人田家明與林于勤間之買為通謀虛偽意思表示等語，亦為可採。
十、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條及第242條分別定有明文。本件被上訴人楊淑珠與游美惠、游純華、田家明與林于勤就系爭11樓、9樓房地之買賣及所有權移轉係通謀虛偽意思表示，已如前述，依民法第87條前段規定，該等意思表示均屬無效。被上訴人楊淑珠與游美惠、游純華、田家明與林于勤就系爭11樓、9樓房地之所有權讓與行為既為無效之法律行為，則上訴人得請求確認上開被上訴人間之買賣及所有權移轉之法律關係不存在。又被上訴人楊淑珠、游純華對於上訴人負有連帶清償嘉笙公司所負債務之責任，上訴人為被上訴人楊淑珠、游純華之債權人，其等2人既已否認上開所有權讓與行為係通謀虛偽意思表示，顯係怠於行使上開回復原狀之權利。則上訴人為保全其債權，依據上開規定代位被上訴人楊淑珠、游純華請求被上訴人游美惠、田家明、林于勤將系爭11樓房地、9樓房地以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，自屬有據。至於被上訴人游美惠、田家明、林于勤回復登記部分，僅須塗銷所有權登記，即回復被上訴人楊淑珠、游純華之所有權登記，無須另為回復登記之諭知。
、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項、第767條、第242條
之規定，請求判決：㈠確認被上訴人楊淑珠與游美惠間就系爭11樓房地，於97年10月6日之買賣及所有權移轉之法律關係不存在，於97年11月5日所為移轉所有權之登記應予塗銷。㈡確認被上訴人田家明與林于勤間就系爭9樓房地，於98年8月14日之買賣及所有權移轉之法律關係，於98年10月20日所為移轉所有權之登記應予塗銷。㈢確認被上訴人游純華與田家明間就系爭9樓房地，於97年10月6日之買賣及所有權移轉之法律關係不存在，於97年10月21日所為移轉所有權之登記應予塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二至四項所示。至於原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及未經援用之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 劉坤典法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。