臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第429號
上 訴 人 廖永潔訴訟代理人 枋啟民律師被上訴 人 興富發建設股份有限公司法定代理人 鄭欽天訴訟代理人 張淑敏律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴並該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾伍萬陸仟柒佰伍拾元。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、上訴人基於同一聲明，表明：㈠先位請求：1.上訴人主張兩造間系爭買賣契約有效成立，⑴原審起訴主張之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」壹、第24條第1 項外，另追加：⑵系爭買賣契約書第22條第1 項約定，⑶民法第227條第1項，⑷民法第226條第1項為請求，法院擇一判決；
2.上訴人解除契約後，被上訴人至98年8月13 日返還價金有給付遲延情事，爰依民法第259條、第231條規定為請求權基礎，法院擇一判決。㈡備位請求：如法院認定兩造間系爭買賣契約未成立者，則1.被上訴人負系爭預約書之債務不履行責任，依⑴民法第227條第1項，⑵第226條第1項規定，法院擇一判決；2.上訴人解除契約，被上訴人至98 年8月13日返還價金有給付遲延情事，爰依民法第259條、第231條規定，法院擇一判決云云（本院卷第336 -337頁）。即上訴人以單一聲明，主張數項訴訟標的並自定裁判順序，為「類似的預備訴之合併型態」，其主張之請求權基礎有追加情事。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第
255 條第1項第2款規定甚明，所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理中予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭，最高法院90年度台上字第16號判決意旨可供參考。查上訴人就訴之追加主張之事實與原審主張之基礎事實相同（均係兩造於97年間簽訂系爭買賣契約書及系爭預約書之情），於原審提出證據資料可資援用，與原審主張之爭點具有一體性。雖上訴人於原審準備㈤狀記載：「被告明示拒絕給付鋼骨結構之部分，同時構成不完全給付之債務不履行，原告自得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，從而原告…向被告解除契約，並無不合之處」云云（原審卷㈢12-13 頁），要僅表明其行使解除權之依據，尚非作為請求被上訴人為給付之請求權基礎，自難認為上開不完全給付、給付遲延、給付不能等規定已經上訴人於原審主張作為爭點，而應依民事訴訟法第270 條之1第3項規定發生拘束上訴人之效力。是上訴人所為訴之追加，雖經被上訴人表示不同意，惟基於解決紛爭之訴訟經濟原則，揆諸上開說明，依民事訴訟法第446 條第1項但書準用第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人推出以ＳＣ（鋼骨）結構為銷售訴求之「百達悅麗」建案，伊因而於97年間向被上訴人購買該建案之Ａ1棟3樓、Ａ1棟7 樓及Ａ2棟5樓預售屋3戶，價款分別為新臺幣（下同）4,088 萬元、4,854萬元及3,170萬元，並與被上訴人簽訂「百達悅麗房屋‧土地預定買賣契約書」（下稱系爭買賣契約書）及「預定房屋土地買賣預約書」（下稱系爭預約書），且已交付前開合計價款之10%即1,218萬元予被上訴人。依系爭買賣契約書第9 條記載，本件建案之建築主要構造種類為鋼骨結構，詎兩造簽訂買賣契約書後，被上訴人片面任意將鋼骨（ＳＣ）結構變更為鋼筋混凝土（ＲＣ）結構，二者並非同級建材。伊向被上訴人購買預售屋，兩造間係消費關係，系爭買賣契約書及買賣預約書均係被上訴人單方擬定之定型化契約，依消費者保護法（下稱消保法）第17條、消保法施行細則第15 條第2項等規定，內政部於90年9月3日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之壹、應記載事項第12 條第1項：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工，除經買方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代……」、第24 條第1項：「賣方違反『主要建材及其廠牌、規格』之規定者，買方得解除本契約。解約時賣方應同時賠償房地總價款百分之__（不得低於15% ）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等規定，雖未經記載於系爭買賣契約書及系爭預約書之條款內，仍構成兩造間買賣契約之內容。本件被上訴人未得伊之同意將鋼骨結構變更為鋼筋混凝土結構，違反前開約定構成不完全給付情事，伊得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，因而於98年3月5日單方向被上訴人為解除本件預售屋買賣契約之意思表示，求為命被上訴人應給付上訴人1,218 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
原審為上訴人敗訴之判決。
上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,21
8 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。補充略以：㈠系爭買賣契約書對於系爭買賣之交易條件、細節均詳細規定，多處經兩造繁複用印簽名，非一般預約可比擬。系爭預約書第2 條第1 項記載：「甲方充分認知簽立本預約書及房屋土地預定買賣契約書（以下簡稱買賣「本約」）…」，已清楚載明為本約；另該項以括號表明：「本案送件申請變更設計待核准之規劃為樓上15層，地下6 層之建築物，惟實際興建樓層需依建照變更核准後之圖面為準」、同條第3 項：「另如建造執照變更設計核准後之規劃，致甲方預購之房屋室內格局變動或減少樓層數」等語，可見系爭預約書係本約內有關上訴人同意被上訴人保留實際興建樓層及室內格局變動之條款，屬本約內容之一部份，兩造無再為預約之必要。㈡系爭預約書乃被上訴人於97年6 月6 日臨時提出，未給予上訴人合理審閱期間，當時現場之被上訴人員工及代銷公司職員均慫恿上訴人儘速簽訂，並告以被上訴人公司雖聲請變更設計中，惟不會變更建築結構云云，則系爭預約書依消保法第11條之1 規定應屬無效；且系爭預約書第2 條第1 項約定，意圖規避「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，違反消保法第12條第2 項第2 款規定，則依民法第71條規定亦屬無效。㈢系爭買賣契約書第22條第1 項僅約定：被上訴人因故無法出售或違反第9 條第2 項、第10條第2 項及第21條第1 項約定，上訴人得解除本契約，被上訴人違約或解約時，應退還上訴人已繳之房地價款外，並應賠償依房地總價15% 計算之違約金予上訴人，但前開應賠償之違約金金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限， 對於被上訴人違反系爭買賣契約書第9條第1 項（建築主要構造為鋼骨結構之違反）時，不需為相同之賠償，顯然自始有意違反「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」之壹、應記載事項第12條第1 項規定，依消保法施細則第15條第2 項規定，上開應記載事項應構成系爭買賣契約書之內容，是系爭買賣契約書第22條第1 項約定應將被上訴人違反第9 條第1 項規定之情形列入，故上訴人得依該規定解除契約，請求給付違約金。㈣被上訴人拒絕給付系爭買賣契約書約定之鋼骨結構內容，為債務不履行，上訴人得依民法第227 條第1 項或第226 條第1 項規定請求損害賠償。㈤上訴人為解除本件買賣契約之意思表示後，被上訴人遲至98年8 月13日始返還上訴人前已付之價金，應依民法第259 條或第231 條規定負給付遲延之責任云云。
二、被上訴人聲明：上訴及追加之訴駁回。答辯略以：㈠系爭買賣契約書與系爭預約書同時簽立，裝訂於同一本契約中，而系爭買賣契約書卻未記載訂約日期，並有契約書可憑，是系爭買賣契約書之性質與效力仍需依系爭預約書之內容而定。依系爭預約書第2條第1項約定：上訴人於接獲被上訴人書面通知書7 日內前來更換買賣本約，雙方簽訂之買賣本約始成立生效，係因被上訴人當時尚在變更設計中，惟恐買賣契約之內容有所更動，須待被上訴人變更設計完成後始能確定買賣本約之最終內容，因而明白告知上訴人此情況，並於系爭預約書第2條第1項約定：「…本預約書僅為甲方保留本社區買賣之預先購買權利，甲方同意於建造執照變更設計核准後，於接獲乙方書面通知書七日內前來更換買賣本約，雙方簽定之買賣本約始成立生效」等語，賦予上訴人對變更設計後之系爭房屋狀況有權選擇是否簽訂本約之權利，上訴人並非處於無拒絕締約及無磋商變更之附合地位，對兩造均甚公平；上訴人明白需俟雙方將來更換買賣本約時，買賣契約始成立生效，被上訴人未曾保證確定不變更系爭房屋之結構或被上訴人有令上訴人信賴將來本約不變更系爭房屋之結構之表示，而使上訴人陷於錯誤之詐欺情事。㈡系爭預約書第2條第1項約定賦予上訴人對變更設計後之房屋狀況有權選擇是否簽訂本約之權利，上訴人自兩造97 年6月6日簽訂後迄至98年3月5日提出退訂申請書時止，長達9個月時間均得審閱系爭預約書之內容，並可隨時選擇是否簽訂本約，應無未給予上訴人合理審閱契約期間之問題，故上訴人應已認識將來未更換買賣本約時僅能請求退還已付價金，不得對被上訴人另為請求。㈢系爭預約書第2條第1項約定，並無消保法第17條第2項、第12條第2項第2 款或民法第71條無效事由存在情事。「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」係針對預售屋買賣契約所訂之規範，並非對預售屋買賣預約之規定，再「預售屋買賣契約定型化契約應記載事項第12條及第24條」規定，並未訂於系爭買賣契約書及系爭預約書內，雖上開應記載事項為內政部公告之函示，僅具參考價值，並非對於預售屋消費者之最低保障，無拘束兩造之效力。況被上訴人是因鋼材供應來源數量問題才變更結構之設計，無規避適用「預售屋買賣契約定型化契約應記載事項及不得記載事項第12條規定之意圖，自亦無違反消保法第12條第2項第2款規定：「條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者」之情事。㈣系爭買賣契約書非屬本約，上訴人不得逕依內容請求賠償；縱屬本約，因上訴人未依系爭預約書第2條第1項約定，於接獲被上訴人書面通知
7 日內前來換約，故系爭買賣契約尚未成立生效。亦即，系爭買賣契約書及系爭預約書均屬預約，故上訴人僅得請求被上訴人履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求給付違約金，況系爭買賣契約書及系爭預約書並未就上訴人所指「變更結構」之情約定被上訴人應給付上訴人違約金。㈤系爭買賣契約書保留被上訴人變更建材權利之約定，並無違反「預售屋買賣定型化契約應記載事項及不得記載事項」第12條、第24條規定。被上訴人雖將系爭大樓之結構由鋼骨結構改為鋼筋混凝土結構，惟抗震係數並未減少，反而增加，即原設計鋼骨結構之抗震係數為SDS =0.6，EPA= 0.24g，更改為鋼筋混凝土結構後之抗震係數提高為SDS= 0.65，EPA=0.26g，結構安全無虞，抗震能力更佳，對上訴人購買鋼骨結構建物用以防震之原意並無違背，且符合系爭買賣契約第9條第1項之「同級建材」，被上訴人並無違約情事。㈥縱認兩造97年6月6日所簽系爭買賣契約書屬本約，且違反「預售屋買賣定型化契約應記載或不得記載事項」第12項規定，依消保法第17條第2 項規定，亦僅該違反之約定無效而已，不會導致被上訴人應負「預售屋買賣定型化契約應記載事項及不得記載事項」第24第之違約責任，上訴人請求被上訴人按所收價款壹倍計算之違約金，為無理由。㈦系爭預約書第2條第1項明白約定「本社區之建造執照現正向主管機關申請變更設計」，並未約定係何種變更設計，則被上訴人將鋼骨結構變更為鋼筋混凝土結構，並無可歸責事由。依民法第
354 條規定，需標的物移轉於買受人時，買受人始可主張物之瑕疵擔保責任，上訴人於98年3月5日提出退訂申請書，被上訴人並未點交建物予上訴人，上訴人如何依債務不履行法律關係行使權利？㈧本件縱認有物之瑕疵情事者，要僅屬不完全給付情事，依不完全給付債務不履行法律關係為請求如其情形可以補正者，債權人需定相當時間催請債務人補正，俟逾期仍未補正者，始得依不完全給付法律關係為請求。本件上訴人所指被上訴人將鋼骨結構更改為鋼筋混凝土結構，並未定相當期限催告被上訴人補正，被上訴人並未明示拒絕給付鋼骨結構之建物，上訴人自不得依不完全給付之債務不履行法律關係行使權利。㈨兩造所簽系爭契約係經上訴人於98年3月5日申請解約，業經被上訴人同意，雙方因而合意解除系爭契約，被上訴人於同年4月7日開立支票，證人謝依潔於同年4月10 日通知上訴人前來取票，係上訴人說她不在台灣，會請朋友來領云云，但一直沒有來，拖延至同年8月13日始來領取，此為上訴人於原審所自承，並依證人謝依潔證述可明。契約既經合意解除溯及失其效力，雙方免其履行義務，不生違約問題，上訴人不得再依原約定請求被上訴人給付違約金或損害賠償；且係可歸責上訴人之事由致晚領取支票，被上訴人無任何給付遲延責任可言。㈩上訴人追加依系爭買賣契約書第22條第1 項約定為請求，惟此條款並未就伊變更主要建材有處罰約定，則上訴人依此約定請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。上訴人請求之違約金，屬賠償預定性質，上訴人已於98年8月13日取回其已付買賣價金1,218萬元，其未舉證證明實際受有任何損害，又系爭3 戶房屋變更設計後面積較為增加，被上訴人收回後另行出售予第三人尚損失1,376 萬元，並未因而獲有利益，是上訴人請求按已付價款1,218萬元給付違約金，顯屬過高。而違約金是否過高，應審酌債權人所受損害及債務人所受利益為斷，並無法定利息之適用等語抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於97年4月14日及同年月19日給付訂金，嗣於同年6月
6 日與被上訴人簽訂系爭買賣契約書及系爭預約書，約定上訴人以4,088 萬元、4,854萬元及3,170萬元之價格，依序向被上訴人購買「百達悅麗」預售屋之Ａ1棟3樓、Ａ1棟7樓及Ａ2棟5樓等3 戶房屋及坐落基地暨汽車停車空間，上訴人已交付系爭買賣契約書附件二「付款明細表」記載之訂金及簽約書即前開合計價款之10%即1,218萬元予被上訴人。系爭買賣契約書第9條「建築主要構造與施工規範」第1項約定：「本社區建築主要構造種類係為鋼骨結構，有關主要、設備及其廠牌、規格或等級〔如附件五〕，乙方有權選用同級建材，全權負責建造施工」；附件五「建材設備」中建築結構亦載明：「本大樓結構經結構工程技師電腦，並經專家審核，採用鋼骨結構，樑柱均具備承載重、抗壓、耐震等特性，完全符合內政部頒佈之建築技術規則要求之標準，並依主管機關核准圖樣嚴格施工，結構堅固耐用，品質完全無虞」等語，有購屋臨時證明單、系爭買賣契約書及系爭預約書各3 份在卷（本院卷第56-58頁，原審卷㈠第27-194頁）。
㈡被上訴人於95年7月11 日就本建案業據台北市政府工務局核
發取得95建字第0327號建造執照，其上記載：興建1幢2棟地上14層、地下4層建物， 構造種類為ＲＣ造（鋼筋混凝土），有上開建造執照可憑（原審卷㈠第238頁）。
被上訴人嗣於97 年1月18日掛號申請辦理第一次建造執照變更，於98年1月9日業經台北市政府都市發展局核准將結構體變更成為ＳＣ（鋼骨）結構，且變更為地上15層、地下6 層建物，亦有第一次變更概要可按（原審卷㈢第87頁）。
其後，被上訴人復於98年5月27 日掛號申請辦理第二次建造執照變更，於98年8月10 日經台北市政府都市發展局核准將結構體變更成為ＲＣ（鋼筋混凝土）構造，有第二次變更概要可稽（原審卷㈠第245頁）。
㈢上訴人於98年3月5日表明「因ＳＣ結構改成ＲＣ結構」，提
出退訂申請，被上訴人其後開立98年4月10日期、面額1,218萬元之支票，上訴人於98 年8月13日簽收該支票並返還系爭買賣契約書及系爭預約書各3份，有退訂申請單3份、簽收單及支票簽收單等件足憑（原審卷㈠第194-196、210、249 頁）。
㈣上訴人嗣後向臺北市政府地政處就本件購屋衍生之消費爭議
提出申訴，經臺北市政府地政處於98年6月8日以北市地三字第09 831392000號函復上訴人：「本案經興富發建設股份有限公司以上揭號函提出說明並附經台端簽章之退訂申請書過處，旨揭購屋案之預定房屋土地買賣契約書既已退訂解除，消費爭議已妥適處理，故本案應予結案」等語，有前揭臺北市政府地政處函可稽（原審卷㈠第250頁）。
四、本件重要爭點在於：㈠兩造間買賣關係係成立預約抑本約？㈡被上訴人將系爭買賣契約書就建案大樓約定之鋼骨結構變更
成為鋼筋混凝土結構，是否違約？㈢上訴人於98年3月5日提出退訂申請之性質為何？㈣上訴人先位之訴有無理由？
1.依系爭買賣契約第22 條第1項規定請求被上訴人給付違約金，有無理由？約定之違約金是否過高，應否核減？違約金以多少金額為妥適？
2.上訴人另主張：被上訴人於98 年8月13日始返還伊已繳價金，有給付遲延情事，依民法第259條、231條請求被上訴人給付，有無理由？㈤上訴人備位之訴有無理由？
五、兩造間買賣關係係成立預約抑本約？㈠查上訴人於97年6月6日與被上訴人簽訂系爭買賣契約書及系
爭預約書，為兩造所不爭執之事實。上訴人雖主張：系爭預約書（2 頁）係臨時提出，並未給付伊合理審閱期間云云，固據證人即系爭建案之代銷人員陳瑞卿到庭證述：「系爭買賣契約書有讓客戶審閱5-7 天，是整份契約拿回去審閱」、「因為前面提及的容積變更的問題，因而代銷公司拿出原審卷㈠第28-29 這兩頁……這兩頁應該沒有讓客戶拿回去審閱，因為當時我記得代銷公司有跟我講到時候客人來簽約的時候，要加這兩張，我問為什麼要加這兩張？代銷公司仍然說：容積變更的問題，為保護客戶的權益而做的」等語綦詳（本院卷第169 頁），而得認定系爭預約書於上訴人簽訂時並未給予合理審閱期間之情。然斟酌上訴人於97年6月6日簽訂系爭預約書後，直至98年3月5日提出退訂申請止，期間長達
9 月，上訴人就黏附於系爭買賣契約書內之系爭預約書有完足時間閱覽考慮，惟其從未提出任何異議，因認：系爭預約書雖未於簽訂前給予上訴人有合理審閱期間，但嗣後該文件交付上訴人並執有之期間長達數月，已足補正之前審閱期間不足之問題，以符消保法規定保障消費者權益之目的。是上訴人主張：系爭預約書未給予伊合理審閱期間即行簽訂應屬無效云云，委無可採。
㈡次查：系爭買賣契約書及系爭預約書均係被上訴人針對系爭
建案為與不特定買戶訂立契約之用，而預先擬定印就之契約，其內詳列有關兩造買賣系爭3戶房地之條款，此觀系爭3戶之契約條款內容均一致，且與被上訴人於原審提出伊與其他客戶唐家明、鍾素美、李英慈等人簽訂之契約內容（原審卷第259-375頁）亦相同即明，核屬消保法第2條第7款、第9款所稱之定型化契約及條款。觀之被上訴人事先交付上訴人審閱之系爭買賣契約書條款：第2 條載明兩造買賣之土地坐落地號、房屋編號（第０棟第０樓）及汽車停車空間標示（地下第０層編號第０號汽車停車空間），第3 條詳載房地及汽車停車空間面積計算方式（如附件三所示），第4 條記載共同使用部分面積分攤，第6 條記載買賣總價款（如附件一所示），第7 條記載上訴人應依付款明細表約定之金額（如附件二所示）於接獲被上訴人書面通知7 日內繳交，以及第13條被上訴人應移轉上訴人買受房地產權等約定，全部條款並無約定將來再訂立一定本約之內容，已足認定：兩造約定上訴人以載明之價格向被上訴人買受被上訴人興建之「百達悅麗」預售屋、坐落基地及汽車停車位，被上訴人負有建築而於完工時交屋並移轉房地所有權之義務，即兩造已就買賣契約之必要要素達成合意，可見兩造間成立買賣之本約。
㈢雖被上訴人於簽約之97年6月6日另加上2 頁，標題名為「預
定房屋土地買賣預約書」（原審卷㈠第28-29頁），自第1條載明上訴人買受之預售屋坐落土地、房屋及停車位編號，可見並未更改兩造已達成買賣預售屋之合意。雖第2條第1項中段記載：「本社區之建造執照現正向主管機關申請變更設計並爭取增設停車獎勵容積中（本案送件申請變更設計待核准之規劃為樓上十五層，地下六層之建築物，惟實際興建樓層需依變更核准後之圖面為准），故本預約書僅為甲方（上訴人）保留本社區買賣之預先購買權利，甲方同意於建造執照變更設計核准後，於接獲乙方（被上訴人）書面通知書七日內前來更換買賣本約，雙方簽訂之買賣本約始成立生效」等語，惟觀系爭買賣契約書第31條第2項特約事項已約明：「本社區之建造執照，若嗣後因法令變更或主管機關要求而需變更部分設計，如有影響甲方（上訴人）專有部分之面積或室內隔局變動，因上開變動甲方如認為無法符合購屋當時之需求時，雙方同意得以退戶方式處理，乙方（被上訴人）退還甲方已繳價金」，係就被上訴人因法令變更或主管機關要求所致之變更設計，如影響上訴人買受該戶預售屋之專有部分或室內隔局時，兩造同意以解除契約、被上訴人退還上訴人已繳價金之方式處理。而系爭預約書第2條第1項中段約定，則就被上訴人於簽約當時已申請變更設計之樓層（原先為地上14層、地下4層欲變更為地上15層、地下6層）及停車位獎勵容積變更，並於同條第2項、第3項針對被上訴人變更設計後導致之房屋面積、室內格局及樓層、停車位樓層、型式等變動均予說明；亦即被上訴人就簽約當時所為之變更設計內容具體、明確告知上訴人，欲將被上訴人其後實際興建建物應履行之債之內容變更為「核准後之變更建造執照之內容」，經主管機關核准後，被上訴人書面通知上訴人前來簽訂變更建造執照後因而具體變動之房屋、停車位等部分，如上訴人不同意被上訴人以核准變更建造執照之內容履行契約或不來簽訂變更後之書面契約者，則兩造原先之買賣契約即合意解除，以被上訴人無息退還上訴人已繳金額、上訴人不得主張其他任何權利之方式解決。足認：系爭預約書實係增加簽約當時被上訴人業已申請之「樓層及停車位」變更後經主管機關核准之變更建造執照，作為被上訴人履行興建建物之債之內容，如上訴人不同意核准後之變更建造執照內容，則兩造合意解除原已成立之買賣本約。如前所述，兩造於系爭買賣契約書及系爭預約書第1 條已就買賣標的物及價金達成合意，業已成立買賣之本約，自法律性質而言，自無從更異本約為預約之理，是上開系爭預約書第2條第1項中段之「本預約書僅為上訴人保留本社區買賣之預先購買權利」、「雙方簽訂之買賣本約始成立生效」等語，核與兩造間系爭買賣契約書條款及系爭預約書第1 條之大部分契約內容不符，顯係記載錯誤，仍應以兩造間其餘契約內容條款為準。職故，上訴人於98年6月6日簽訂系爭預約書，不會變異兩造間業已成立之預售屋買賣法律關係之本約性質。
六、被上訴人將系爭買賣契約書就建案大樓約定之鋼骨結構變更成為鋼筋混凝土結構，是否違約？上訴人於98年3月5日提出退訂申請，是否行使約定或法定解除權？㈠查被上訴人就系爭「百達悅麗」建案於95 年7月11日已領得
95建字第327 號建造執照，其上記載建物構造為「鋼筋混凝土」（ＲＣ）造；嗣被上訴人於97年1 月18日又掛號申請第一次變更設計，迨至98年1月9日始經主管機關核准變更，其中變更之內容包含將建物構造變更為「鋼骨」（ＳＣ）造；其後，被上訴人再於98 年5月27日掛號申請第二次變更設計，迨至98年8月10 日經主管機關核准變更，其中變更之內容包含將將建物構造又變更為「鋼筋混凝土」（ＲＣ）造，有建造執照及歷次變更概要可稽（原審卷㈠第238、245頁，卷㈢第87頁）。
㈡按所謂「ＳＣ」（Steel Construction）係指使用純鋼骨且
不含鋼筋混凝土的建築主結構，一般來說ＳＣ為「軟結構」，具有較強的韌性，藉大幅度的搖擺來抵抗高樓之強風或地震之水平作用力，其房屋造價成本較高，鋼材構件尺寸較鋼筋混凝土為小，且鋼材可以支撐較大的柱間距離，所以ＳＣ建物之樓層有較大淨高、室內較為寬敞，鋼骨骨架較為修長，受到地震、風力作用時，都有一定程度的搖擺，較敏感的住戶會有暈眩的不適感。至於「ＲＣ」（鋼筋混凝土）係常見之建築主結構，為「剛結構」，造價較鋼骨為低，採用混凝土之樑柱所占面積較大，振動及隔音效果較ＳＣ為好，因其有剪力牆之設計，故在地震時搖擺移動量較少，有台北市建造執照建築工程工程造價表及網路相關資料可參（原審卷㈢第89頁，本院卷第374-379頁）。
㈢兩造於97年6月6日簽訂系爭買賣契約書及系爭預約書，係在
被上訴人申請第一次變更設計（該次於97年1月18 日掛號）之後，被上訴人以系爭預約書第2 條內容告知上訴人系爭大樓之樓層及停車位申請變更，因而導致上訴人買受建物之面積、格局、樓層及停車位樓層、型式可能變動之情事，上訴人其後若就上開申請經主管機關核准變更後之建造執照內容不同意者，雙方同意合意解除契約。遍查系爭買賣契約書及系爭預約書之所有條款，並無隻字提及申請變更之內容包括大樓結構自鋼骨造變更為鋼筋混凝土造；且兩造於簽約時，言詞上亦未提及有結構變更乙節，亦據證人即代銷公司人員陳瑞卿證述明確（本院卷第169 頁），則上訴人於簽約時確不知系爭大樓有結構變更之情甚明。被上訴人雖辯稱：系爭預約書內並未言明變更設計絕不變更結構，亦無約定變更設計僅有一次云云。惟查本件乃預售屋買賣契約，買戶無法見及實體具體之房屋，針對興建系爭預售屋之債之內容應以建造執照內容為依歸，若建造執照內容有所變更即係變更被上訴人應負之履約責任，而系爭買賣契約書及系爭預約書均係被上訴人備妥定型化契約以資規範，若有涉及變更履約責任之權益自應於條款內明訂，豈得任由被上訴人無視約定任意變更！被上訴人為發行股票上市之大型建設公司，於69年間即設立，迄今數十年夙有名聲，更無不知之理。準此，若有未得上訴人同意變更設計之前，被上訴人逕自決定變更建造執照之內容，而不依與上訴人約定之契約條款履行者，即應認為被上訴人違反誠信而有違約情事。
㈣查被上訴人於98年1月9日經主管機關核准將系爭建案之大樓
結構變更成為「鋼骨」造之後，有鋼骨材料供應量不足之問題，業據被上訴人自承在卷（本院卷第218 頁反面），當時雖尚未提出第二次變更設計之申請，惟已自行決定將系爭大樓結構變更成為「鋼筋混凝土」造，遂再覓找之前之代銷公司人員陳瑞卿將上述結構變更之訊息告知上訴人，並表示願意搭配或贈與平面停車位，或建物每坪減少價金之方式補貼上訴人，若上訴人不同意者則退訂等情；上訴人知悉上情後即於98年3月5日表示要退訂之意思表示，並於退訂申請單上親自填寫退訂原因為「因ＳＣ結構改成ＲＣ結構」，業據證人陳瑞卿證述明確（本院卷第168 -169頁），並有退訂申請單可稽（原審卷㈠第195-197 頁）。被上訴人雖辯稱：當時僅係針對系爭大樓結構變更成為鋼筋混凝土乙事，向買戶作意見調查，並非確定要申請變更結構，只是預定在想而已云云。惟查上訴人乃購買系爭大樓3戶房地及停車位總價高達1億餘元之客戶，依社會一般常情已為重量級客戶，若非被上訴人業已決定將系爭大樓結構變更成為鋼筋混凝土造，在見及上訴人填寫之具體退訂原因後，被上訴人豈會不表示任何意見予以挽留？且針對系爭大樓之結構，依系爭買賣契約書第9條第1項及附件五「建築結構」等條款，均載明為鋼骨造，而建物結構係其內在之構造，為骨架內涵，建物具有鋼骨、鋼骨鋼筋混凝土（ＳＲＣ）、鋼筋混凝土、磚造等各種結構，各有特色及優劣，建物之結構攸關耐用年數及防震功能之良窳，更涉及建物室內面積、格局及隔音等品質及功能事項，被上訴人未得上訴人同意，因自己未完妥安排鋼材貨事宜致取料不足，即逕自決定將結構變更成為鋼筋混凝土造，對照其嗣於98年5 月間即申請第二次變更設計將系爭大樓結構變更成為鋼筋混凝土造，益見被上訴人於98年3 月間與上訴人洽談時業已確定將大樓結構變更為鋼筋混凝土造，絕非如其所辯之調查意見而已，因認被上訴人有不按契約約定興建鋼骨結構建物之違約情事。被上訴人雖抗辯：依系爭買賣契約書第9條第1項後段另有約定：「有關主要建材、設備及其廠牌、規格或等級，乙方（被上訴人）有權選用同級建材，全權負責建造施工」，伊就系爭大樓結構改採鋼筋混凝土造，抗震係數尚較鋼骨為好云云。惟現代建物以鋼骨、鋼骨及鋼筋混凝土、鋼筋混凝土、磚頭等不同材料作為主結構，供為建物之基礎骨架，採行上開不同主結構可能影響建物之軟硬特質、抗風、抗震等功能，已如上述；至於骨架外之各項設備如地坪、牆面、內牆、平頂等，並非主結構，二者顯然不同，此觀系爭買賣契約書之附件五亦就建築結構及各項設備建材分別列明即知；且被上訴人在決定將結構自鋼骨變更為鋼筋混凝土時，尚表明願以每坪減價數萬元以資補貼，益見鋼骨與鋼筋混凝土乃不同種類之主結構，無從取代。職故，系爭買賣契約書第9條第1項後段有關「被上訴人有權選用同級建材」，解釋上係指系爭大樓主結構外之其他各項設備而言，是被上訴人上開辯解，應無可採。
七、上訴人於98年3月5日提出退訂申請之性質為何？本件上訴人因就被上訴人變更結構之內容不予同意，於98年
3 月5日提出退訂申請，係行使約定或法定解除權？抑為兩造合意另訂契約解除之前之買賣契約？㈠查上訴人於98年3月5日填具退訂申請單後，嗣經被上訴人之
承辦人員往上呈報，經主管陳秋偉、負責人鄭欽天當天覆核後，開立上訴人已繳價金1,218 萬元支票以資退還上訴人，被上訴人之人員謝依潔於98年4 月10日左右通知上訴人前來領取退款支票，惟上訴人告知其不在臺灣，會請朋友前來領取，惟均未前來，直至98年8月13 日始來領取及返還系爭買賣契約書、系爭預約單等情，業經證人即被上訴人之人員謝依潔證述綦詳（本院卷第172 頁），並有退訂申請單、支票簽收單及契約書簽收單等件在卷足憑（原審卷㈠第195 -197、210、249頁）。
㈡上訴人提出退訂申請之性質為何？
1.行使約定解除權？觀察系爭買賣契約書內有關上訴人有約定解除權之條款在第22條第1項前段：「被上訴人因故無法出售或違反第9條第2 項、第10條第2項及第21條第1項約定，上訴人得解除本契約」，而上開第9條第2項乃約定被上訴人保證建物之材料不含輻射鋼筋、不含未經處理之海砂；第10 條第2項則係有關被上訴人逾越自主管機關核准放樣勘驗日起算900個日曆天完工；第21條第1項則係被上訴人保障產權清楚，如有權利瑕疵情事，上訴人訂期催告後被上訴人仍未排除時，上訴人有解除權之情事。查本件係被上訴人逕自決定將契約約定之鋼骨結構變更成為鋼筋混凝土結構，非屬上開第9條第2項、第10條第2項或第21條第1項之事項，足認上訴人並非依系爭買賣契約書第22條第1 項前段約定行使約定之解除權。
2.行使法定解除權？按契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第254 條至第256 條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。查民法第254條及第255條乃被上訴人有遲延給付情事，上訴人或定相當期限催告不履行時始解除契約之形態，或係非於一定時間為給付不能達其契約目的，被上訴人不按期給付時，上訴人始得不為催告解除契約之形態。本件被上訴人就其履行完工、房地所有權移轉登記及交付房屋等給付義務之期間，於98年3月5日當時均未屆至，尚難謂被上訴人有給付遲延之情事。又上訴人於有民法第226 條因可歸責被上訴人事由致給付不能之情形，固得依同法第256 條解除契約，然被上訴人履行系爭買賣契約各項給付義務之期限既均未屆至，尚無法斷定達於給付不能，亦難謂上訴人於98年3月5日提出退訂申請係行使民法第256條之法定解除權。
3.兩造合意解除契約？再契約因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示均包含在內；又契約之合意解除為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，最高法院57年台上字第3211號及63年台上字第1989號判決意旨參照。本件被上訴人在開工前自行決定變更契約約定之鋼骨結構內容，上訴人不同意變更之內容，填具退訂申請單即係提出解除契約之要約；被上訴人就此要約經負責人鄭欽天核批，業經證人謝依潔證述在卷（本院卷第173頁），因認被上訴人於98年3月5 日就上訴人提出之解約要約予以承諾，而得認為兩造於98年3月5日達成解除系爭買賣契約之合意。
八、上訴人先位之訴有無理由？㈠依系爭買賣契約第22條第1 項約定請求被上訴人給付違約金
，有無理由？約定之違約金是否過高，應否核減？違約金以多少金額為妥適？
1.按違約金為從契約，以主契約之合法有效為前提，如主契約已經解除，違約金契約亦會隨之消滅而失其效力，此在約定之違約金係懲罰性質者，屬合理之解釋，但若違約金係賠償額預定性者，則滋疑義，蓋參酌民法第260 條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，則對原已發生之損害賠償請求權應不因契約解除而受影響，是如當事人間約定之違約金係損害賠償總額之預定者，原即以違約金之支付作為賠償損害之方法，故解釋當事人真意，應認為契約解除時，不影響違約金契約之效力為是，學者孫森焱所著民法債編總論第734-735頁參照，最高法院62 年第3次民庭庭推總會決議亦為同一見解可供參卓。
2.查系爭買賣契約書第22 條第1項中段約定：「乙方（被上訴人）違約或解約時，乙方應退還甲方（上訴人）已繳之房地價款外，並應賠償依房地總價百分之十五計算之違約金予甲方，但前開應賠償之違約金金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，本件係被上訴人決定不依系爭買賣契約書第9 條約定履行興建鋼骨結構房屋之內容，嗣並申請第二次變更設計將系爭建物變更為鋼筋混凝土造，而有違約情事，依上開約定，被上訴人除應退還上訴人已繳之房地價款外，並應賠償依系爭房地總價15% 之違約金，自上開「賠償」用語即足認定兩造就違約金係約定為損害賠償預定性質。
3.再參上訴人於98年3月5日提出退訂申請單時，記載退訂原因為「因ＳＣ結構改成ＲＣ結構」，已見上訴人指摘被上訴人違約，表明係因可歸責於被上訴人之事由致其為解除之意思表示，其上又無拋棄行使違約金債權之記載，且旋向消費者保護官提出消費爭議，益見上訴人從未為拋棄行使違約金債權之表示，被上訴人復未舉證證明，是兩造縱嗣後達成另一合意，解除原先之買賣契約，亦不影響上訴人前已取得之違約金債權。至於系爭預約書第2條第1項、第3 項條款，係針對系爭大樓之樓層及停車位變更，致影響上訴人買受房屋之格局、樓層及停車位樓層、型式時，雙方同意以退戶處理（合意解除契約），約定被上訴人將上訴人已繳價金無息退還，上訴人不得另行主張其他權利云云，然本件爭議之結構變更事項，非屬上開約定所列樓層、停車位變更問題，自無受系爭預約書第2條第1項、第
3 項規範進而認為上訴人需受到「不得向被上訴人主張其他權利」之約束，併此敘明。
4.再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252 條以職權減至相當之數額，是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為標準，最高法院49 年台上字第807號判例可資參照。查上訴人於97年6 月6日簽約時業已繳交價金1,218萬元，其後兩造於98年3月5 日合意解除契約，上訴人受有9個月依法定利率5% 計算之利息損失，業據其陳明（本院卷第264頁），本件若依上開契約第22條第1項約定應以上訴人已繳10%價款作為違約金金額，本院斟酌本件係被上訴人欠缺履行契約之誠信，不按約定興建鋼骨結構建物，上訴人所受上開損害及97、98年適逢金融海嘯等因素，則被上訴人指摘違約金過高，應為可採，爰予核減為按週年利率5%計算即45萬6,750元【12,180,000,000 x 5% x（9/12）= 456,750】，作為上訴人得請求被上訴人給付之違約金數額，應屬妥適。
被上訴人雖謂：契約並未約定伊需計付法定利息予上訴人，且中央銀行公布之97年度第1季至98年第1季本國一般銀行存款加權平均利率僅年息1.1%至1.78% ，未達5%，上訴人按年息5%計算其實際所受損害，核屬無據云云。但按違約金之核減，民法第252 條賦予法院綜合斟酌一切因素以為酌定之裁量權，本院斟酌：上訴人依系爭買賣契約書附件二「付款明細表」之約定，於被上訴人開工前即已給付訂金及簽約金，讓被上訴人得以購買建材、周轉調度資金，減輕負擔，被上訴人在收受上訴人繳交價款及簽約後竟未完妥安排鋼材進貨事宜，致生鋼材貨源不足問題，不思解決方案，無視買賣契約書第9 條明文約定任意反覆變更建物之結構，顯然忽略包括上訴人在內之買戶權益；而97、98年間正值經濟景氣極度不佳之環境，上訴人籌措繳交為數不少之1,218 萬元予被上訴人，無法自由作經濟理財運用，自不能僅以一般銀行平均利率觀察上訴人所受損害。另本件係被上訴人有違約情事嗣由兩造合意解除契約之情形，雖非屬上訴人行使法定解除權之類型，惟在當事人行使法定解除權之類型，依民法第259條第2款及第203 條規定，受領金錢給付之當事人於回復原狀尚應附加自受領時起之法定利息，此項精神於本件被上訴人違約致兩造合意解除之情形亦可參考採憑作為審酌妥適違約金數額之因素，故被上訴人上開各節指摘，應無足取。本院為上開一切因素之考量後，將本件違約金核減為45萬6,750 元，則上訴人逾上開金額之違約金請求，應予駁回。
5.又違約金有屬於損害賠償約定之性質者，視為係債務人不履行債務時所生之損害，已依契約預定其賠償額，則債權人不得更請求遲延利息及賠償損害，最高法院62年台上字第1394號判例著有明文。查系爭買賣契約書第22 條第1項約定之違約金乃損害賠償預定性質，係就被上訴人違約時所生損害之預定賠償金總額，則依前開說明，上訴人自不得再行請求被上訴人給付遲延利息。從而，上訴人請求被上訴人給付自原審起訴狀繕本送達翌日起按法定利率計算之遲延利息，自非正當，應予駁回。
6.上訴人先位主張兩造間系爭買賣契約有效成立，依系爭買賣契約書第22 條第1項約定，請求被上訴人給付違約金乙節，為有理由，詳如前陳，則其就此項請求另行主張之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」壹、第24條第1項、民法第227條第1項及民法第226條第1 項其他請求權基礎，即無再予審酌及論述之必要。
㈡上訴人另主張：被上訴人於98 年8月13日始返還伊已繳價金
，有給付遲延情事，依民法第259條、231條請求被上訴人給付，有無理由？
1.就民法第259條規定而言：按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259 條關於回復原狀之規定；後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除，最高法院63年台上字第1989號判例著有明文。查兩造於98年3月5日達成解除系爭買賣契約之合意，卷附並無任何證據證明兩造約定適用民法第259 條關於回復原狀之規定；民法第259條規定，係當事人依民法第254 條至第256條規定行使解除權後雙方互負回復原狀義務之依據，本件非屬上訴人行使法定解除權之情形，已如前開七、㈡2.所述，應無民法第259 條規定之適用。從而，上訴人依民法第259 條規定主張被上訴人就返還價金應負給付遲延責任，自屬無據。
2.就民法第231條規定而言：依民法第229 條第1項及第2項規定：給付有確定期限者，債務人自期限時起負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。查上訴人於98年3月5日提出退訂申請，被上訴人負責人於當天覆核，嗣並開立98 年4月10日期之返還價款支票，被上訴人之人員謝依潔於98 年4月10日通知上訴人前來領取，因上訴人不在國內直至98 年8月13日始來領取等情，業據證人謝依潔證述綦詳（本院卷第172 -173頁），並有支票簽收單、契約返還簽收單可按（原審卷㈠第210 、
249 頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。再觀系爭買賣契約書有關雙方合意解除契約之第21條第2 項及系爭預約書第2條第1項、第3 項等條款，就被上訴人退還上訴人已繳金額之給付期並未具體約定，屬無確定期限者，則依上開民法第229條第2項規定，被上訴人經上訴人催告時起始負給付遲延之責任。茲上訴人並未敘明及舉證其在98年8 月13日領取被上訴人退款支票之前曾對被上訴人為催告，則其主張被上訴人應負給付遲延責任，核與前開規定之要件有所未合，而非正當。
九、上訴人備位之訴有無理由？按先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件上訴人主張之先位之訴，依系爭買賣契約書第22條第1 項約定請求為一部理由，一部無理由，則其備位之訴即毋庸再予審酌及裁判。
十、綜上所述，上訴人之先位請求，依系爭買賣契約書第22條第1項約定請求被上訴人給付違約金於45萬6,750元範圍內，為有理由，應予准許，上訴人逾上開准許範圍外之其餘請求，則為無理由，應予駁回。本院判命被上訴人給付部分，經本審判決後即行確定，無依職權或依兩造聲請定准免假執行之必要；上訴人敗訴部分之假執行聲請，亦失依附，應併予駁回。至於上訴人之備位之訴，因其先位之訴為有理由，而無予裁判之必要。原審就上開應准許部分，未及審酌上訴人追加之請求權基礎而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
十一、上訴人聲請函詢台北市結構技師公會有關鋼骨結構與鋼筋混凝土結構之差異（本院卷第230 頁），因本院審酌其他證據資料予以認定，核無必要，附此說明。
十二、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。