臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第423號上 訴 人 陳根恩訴訟代理人 林彥苹律師
陳守文律師上 一 人複 代理人 郭佳瑋律師被 上訴人 劉瑞麟
蘇家堃陳建宏上列3人共同訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師被 上訴人 廖浩志上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國99年5月28日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第108號第一審判決，部分提起上訴，並為訴之追加，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於本院審理時，追加請求被上訴人蘇家堃（下稱蘇家堃）應再給付其新台幣（下同）565,537元本息（見本院卷329頁反面），核其追加之原因係主張更正被上訴人蘇家堃對合夥事業10％投資比例而來，請求之基礎事實相同，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國96年9月1日為發展土地開發事業，而合夥經營呈鼎集團，呈鼎集團含呈鼎開發建設股份有限公司（下稱呈鼎公司）、台呈開發設計股份有限公司（下稱台呈開發公司）、台呈建設股份有限公司（現更名為台亞創新建設股份有限公司，下稱台呈建設公司）及馬克開發顧問股份有限公司（下稱馬克公司）等四家公司，並約定以各合夥人於呈鼎公司所持有股份比例，即上訴人30％、被上訴人劉瑞麟（下稱劉瑞麟）20％、蘇家堃10％、被上訴人陳建宏（下稱陳建宏）20％、被上訴人廖浩志（下稱廖浩志）20％為合夥比例。嗣因經營不善虧損連連，各合夥人乃於97年11月4日、同年11月13日召開合夥會議協議解散合夥關係。本件合夥自96年9月1日起至97年11月13日止，各合夥人分別償還合夥債務之墊款計有：上訴人7,474,082元、劉瑞麟與蘇家堃共2,262,147元、陳建宏1,376,029元、廖浩志362,287元，另上訴人於合夥事業解散後，又陸續墊款2,945,649元，合計為14,420,194元（7,474,082＋2,262,147＋1,376,029＋362,287＋2,945,649＝14,420,194），依出資比例上訴人僅須負擔4,326,058元（14,420,194×30％＝4,326,058，小數點以下四捨五入），惟上訴人實際墊款10,419,731元，超出6,093,673元（10,419,731－4,326,058＝6,093,673 ），爰依民法第281條、第282條、第678條第1項之規定，請求其餘合夥人依出資比例清償墊款。爰聲明請求：㈠劉瑞麟應給付上訴人1,187,429元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡蘇家堃應給付上訴人876,482元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢陳建宏應給付上訴人1,508,010元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣廖浩志應給付上訴人2,521,752元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：否認兩造間有合夥契約，實際上僅存有合作協議。台呈建設公司96年9月3日之股東名冊及97年1月24日之變更登記表顯示，其股東並未包含劉瑞麟、陳建宏及蘇家堃，台呈建設公司並非所謂合夥人公同共有之財產。呈鼎公司為股份有限公司形態，亦非合夥事業。又上訴人欲請求各合夥人清償合夥債務，自應先就兩造間所約定之合夥財產範圍如何，舉證說明之，並就該合夥財產何以不足清償合夥債務一節負舉證責任。均聲明請求：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，一部提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，1.劉瑞麟應給付上訴人621,892元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.蘇家堃應給付上訴人876,482元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.陳建宏應給付上訴人1,508,010元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。4.廖浩志應給付上訴人2,521,752元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢追加蘇家堃應給付上訴人565,537元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
劉瑞麟、陳建宏、廖浩志之答辯聲明：均上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
蘇家堃之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
五、兩造之不爭執事項：㈠依呈鼎公司設立登記表所載，劉瑞麟為董事長、陳建宏、上
訴人為董事、蘇家堃為監察人（公司設立登記表見原審1086號卷8頁）。
㈡依95年10月3日呈鼎公司股東名簿所載，兩造均為股東，其
所持股份總數及股款分別為上訴人180萬股（股款1,800萬元）、劉瑞麟120萬股（股款1,200萬元）、蘇家堃60萬股（股款600萬元）、陳建宏120萬股（股款1,200萬元）、廖浩志120萬股（股款1,200萬元）【見原審1086號卷9頁】。
㈢劉瑞麟、蘇家堃、上訴人、廖浩志於97年11月4日簽署一份
呈鼎集團股東會議紀錄（見原審卷10頁、11頁）；又劉瑞麟、蘇家堃、上訴人、陳建宏、廖浩志於97年11月13日再簽署一份呈鼎集團股東會議紀錄（見原審1086號卷23頁）。
六、兩造之爭執事項：㈠兩造是否成立如上訴人主張之合夥關係？㈡上訴人依民法第281條、第282條、第678條第1項之規定，請
求被上訴人依約定出資比例清償墊款，是否有理？
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。依本條文所定之舉證責任分配，何造當事人主張應適用某一法規，即應由該造當事人就適用法規所必須之具體要件事實，負舉證責任。本件上訴人主張兩造間存有合夥關係，依前揭舉證責任分配原則，應由上訴人就兩造間有互約出資以經營共同事業之利己事實，舉證以實其說。上訴人主張兩造間成立合夥，無非執呈鼎公司之設立登記表、股東名冊、97年11月4日呈鼎集團股東會議紀錄、同年月13日呈鼎公司股東會議紀錄為證（見原審1086號卷7頁至11頁、23頁、本院卷41至45頁、57頁），惟查：
㈠馬克公司於96年2月間設立，設立時負責人為吳正隆，董事
為潘勇榮、林啟逢、監察人為劉瑞麟（迄96年9月間，該公司之負責人變為劉瑞麟、董事為蘇家堃、曾銘杉，監察人為陳玉珍）。台呈開發公司於91年8月間設立，設立時負責人為葉雍開，董事為上訴人、丁柏升（迄96年9月間，該公司之負責人變為上訴人、董事為廖浩志、陳怡伶、監察人為鄭秀如）。台呈建設公司於95年1月間設立，設立時該公司之負責人為上訴人、董事為葉雍開、廖浩志，監察人為許聖惠（迄96年9月間，該公司之負責人仍為上訴人、董事為廖浩志、陳怡伶、監察人為鄭秀如），業據本院調閱前揭三家公司之公司登記卷查明屬實，此三家公司均為股份有限公司形態，董、監事人員並非相同，並無證據證明上開三家公司與呈鼎公司，為一合夥事業體。
㈡關於呈鼎公司之成立經過，係因上訴人以台呈開發公司、台
呈建設公司名義，對外經營都市更新業務，劉瑞麟於土地開發業界有人脈基礎，嗣兩造於96年9月間，以共同經營都市更新開發業務為目的，而出資設立呈鼎公司，以劉瑞麟為董事長、陳建宏、上訴人為董事、蘇家堃為監察人。其持股比例為上訴人30％、劉瑞麟20％、蘇家堃10％、陳建宏20％、廖浩志20％。上訴人負責將台呈建設公司與台呈開發公司原有之都市更新業務及契約債權帶入呈鼎公司，劉瑞麟負責開發案源及募集資金，並約定以呈鼎公司、台呈建設公司、台呈開發公司及馬克公司四家公司之人力及物力，共同經營土地及都市更新之規劃與開發業務，所產生之收益，全數匯入呈鼎公司，再由呈鼎公司負擔參與合作事業之各項費用。呈鼎公司如有盈餘，則以各股東於呈鼎公司之股權比例分派。嗣因此一合作關係經營不善，上訴人與劉瑞麟、蘇家堃、廖浩志於97年11月4日開會，協議終止合作關係，並約定上訴人、廖浩志於呈鼎公司之持股轉讓予劉瑞麟。然因前開會議呈鼎公司之股東陳建宏未參與，故兩造於97年11月13日再次召開股東會議，以結算兩造之合作關係等情，業據劉瑞麟、蘇家堃、陳建宏陳述明確（見原審1086號卷148頁），復有97年11月4日、同年月11日之呈鼎公司股東會議紀錄可證（見原審1086號卷10頁、11頁、23頁）。
㈢該97年11月13日呈鼎公司之股東會議紀錄決議事項略為：
1.劉瑞麟：擁有呈鼎公司100％股權，擁有R13案75％利潤，股金2,262,147元由延平北路所得款退還，放棄台呈其他案件之所有權。
2.陳建宏：股金1,376,029元由延平北路所得款退還，R13案有15％利潤。
3.蘇家堃：台呈、呈鼎現有案件10％利潤。
4.廖浩志：股金362,287元由延平北路所得款退還，擁有台呈所有案件20％利潤，放棄R13案股權及呈鼎公司之股權。
5.上訴人：股金7,474,082元由延平北路所得款退還，擁有台呈所有案件80％利潤，放棄R13案股權及呈鼎公司之股權。
另會議記錄中貳、「其他結論」之第⒎點提及尚有400萬元資金缺口等語。
㈣針對上開會議之決議事項及過程，業據廖浩志、劉瑞麟、蘇家堃、陳建宏說明甚詳，茲簡述如下：
1.廖浩志陳述：會議記錄上面簽名者均為呈鼎公司之股東，因案件執行面的推動不是很順利，及資金也不順利，故大家開會談如何切割，台呈開發公司、台呈建設公司我跟上訴人都是股東，與呈鼎公司沒什麼關係，所以還是由原來之股東繼續經營台呈開發公司、台呈建設公司。南港R13案是指呈鼎公司開發的部分，接著都是更新規劃由台呈開發公司負責，此部分與呈鼎公司無關，是台呈開發公司與呈鼎公司有一契約關係。延平北路案係為都市更新案件，以呈鼎公司為實施者，當初與地主簽都市更新的同意書，是以呈鼎開發公司出名簽約。（你本身股金362,287元由延平北路所得款退還，是指什麼樣的股金？）這是我除了成立呈鼎公司時所投入股款外，就呈鼎公司後續經營，我再陸續投入的錢，結算時可以分到362,287元要還給我。
（陳根恩部分他的股金是7,474,082元也是由延平北路所得款退還，這是什麼樣的股金？）跟我一樣。退股金約定由延平北路所得款來返還。而延平北路開發案，現在由台呈開發公司在處理，所以退股金應由台呈開發公司來處理等語（見本院卷281頁反面至283頁反面)。
2.劉瑞麟陳述：原來我們有一家馬克公司、陳根恩有台呈建設、台呈開發兩家公司，這兩家公司的股東當時沒有我、蘇家堃、陳建宏，有廖浩志，他來找我時因為他們有壹億五仟萬元業務，給我們馬克公司執行，台呈建設公司、台呈開發公司作土地開發工作，就是都市更新與地主溝通，後來才成立呈鼎公司。我們在衡陽路租有一間辦公室，員工有十五、六人，呈鼎公司成立後就有員工薪水及房租要支出，一開始上訴人有拿錢出來，但是到96年11月5日就開始由陳建宏先墊款，97年4月份我拿出我的房子去抵押借錢來支付這個開銷，到當年7月上訴人就不再來公司。
我們去追他說因為公司資金都不足，我們希望他去追所謂壹億五仟萬元業務客戶的費用，也就因為這樣大家翻臉，他說理念不合要結束合作。97年11月13日開會決議，我們留呈鼎公司，呈鼎股權百分之百歸我，當時我們在推動南港R13案（它是公辦都更），因我去推動，故有75％利潤，也要負擔75％義務，15％是陳建宏，10％是蘇家堃。股金2,262,147元是當初所有合作案，我代墊款到97年11月13日結算之結果，延平北路那裡還有一個都市更新案，如果將來有其他人投資延平北路案，就從那裡撥款給我。台呈的案件通通歸上訴人，所謂股金就是結算到11月13日之代墊款等語（見本院卷306頁至307頁）。
3.陳建宏陳述：剛才劉瑞麟所述都是真實，我的部分股金1,376,029元，是剛成立呈鼎公司時，我所有代墊款到97年11月13日止結算之金額，這筆錢也是將來延平北路開發案有人投資時，再撥給我，這錢我現在還沒有拿到，延平北路的案子由上訴人拿去做，等他有錢時再還我們錢，R13案是我們拿回來作，以後的費用也是我們支出，與他沒有關係，上訴人與金千里公司98年4月成立後，他就開始假扣押我們房產並告我們等語（見本院卷307頁）。
4.蘇家堃陳述：當初我並沒有借款給呈鼎公司，所以沒有退還股金的問題，陳根恩成立公司時所答應壹億伍仟萬元的案子，當初說由這個案子的所得來作為這個呈鼎公司的開銷，我在很多案件中貢獻很多心力，例如他們與市政府、業主的公文來往都是我擬的稿，所以他答應台呈、呈鼎獲利的10％要給我，呈鼎公司成立時我沒有現金出資，但是我是技術股東，我本身是學企業管理。陳根恩7,474,082元股金形式上也是97年11月13日結算陳根恩的代墊款金額，但是實際上我事後瞭解他並沒有代墊這麼多錢，有一部分500多萬元是業務所得，應該屬於所有五個股東共享等語（見本院卷307頁）。
㈤又前揭延平北路都市更新開發案之業務，呈鼎公司之各股東
同意移轉由上訴人另覓投資者繼續執行，上訴人與訴外人鍾智文於98年4月6日成立「金千里實業股份有限公司」（代表人為上訴人，鍾智文為監察人），該公司之網頁亦顯示「延平北路（天閣）」，並註明「．．變更臺北市○○區○○段二小段574地號等45筆土地都市更新事業概要案」，有該公司之登記資料查詢表及網頁可稽（見本院卷315頁至320頁），益證劉瑞麟等人所述，延平北路都市更新案移轉由上訴人另覓金主繼續執行一節為真實，而可採信。
㈥由劉瑞麟等4人所述及前揭97年11月13日股東會議紀錄，可
知呈鼎公司成立時，各股東間原約定以上訴人所謂一億五千萬元業務之收入，來支付呈鼎公司員工薪水、房租、水電等各項開銷，嗣收入不足，除蘇家堃外之其餘股東陸續墊款，嗣因經營不善，各股東欲結束呈鼎公司之合作關係，結算至97年11月13日簽署股東會議紀錄時止，上訴人墊款（即所謂股金）7,474,082元、劉瑞麟墊款2,262,147元、陳建宏墊款1,376,029元、廖浩志墊款362,287元，約定待延平北路之都市更新開發案，另覓金主投資時，將投資款先用於歸還各股東之墊款及資金缺口，至為明確。是上訴人所提出之呈鼎公司設立登記表、股東名冊、97年11月4日呈鼎集團股東會議紀錄、同年月13日呈鼎公司股東會議紀錄等證物，僅能證明兩造均為呈鼎公司之股東，欲結束投資呈鼎公司，此一股份有限公司形態之合作關係而於97年11月13日達成協議，除此之外，並不能證明兩造間存有所謂「合夥事業」之合夥關係（上訴人與各股東間之墊款及資金缺口紛爭，應依97年11月13日之協議解決之，併予敘明）。
㈦又兩造既係約定共同出資成立股份有限公司，則其權利義務
與民法所謂之「合夥」迥然不同，上訴人復未舉證證明兩造成立呈鼎公司時，有事先言明係成立合夥關係，以呈鼎公司之股份或其他資產構成「合夥財產」而屬於兩造公同共有，已難認所謂之合夥事業存在。況且，呈鼎公司之股東名簿亦明確記載兩造各自之股數（即有投資比例），是呈鼎公司之股份顯非兩造公同共有之財產，故上訴人主張兩造有合夥關係存在云云，自非可採。
㈧從而，上訴人並未能舉證證明兩造間互約出資經營共同事業
，兩造既係成立股份有限公司形態之呈鼎公司，以對外經營事業，自無所謂「合夥之出資」及「屬合夥人全體公同共有之合夥財產」存在，其主張兩造間係成立合夥契約云云，於法不合。兩造既非合夥關係，亦無民法第281條、第282條連帶債務規定適用之餘地，則上訴人依民法第678條之規定，主張合夥人因合夥事務支出費用之請求權，於法無據。
八、綜上所述，上訴人依民法第678條、第281條、第282條之規定，請求劉瑞麟給付621,892元、蘇家堃給付876,482元、陳建宏給付1,508,010元、廖浩志給付2,521,752元本息，於法不合，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依上開請求權，追加請求蘇家堃應再給付565,537元本息，亦非屬正當，此部分追加之訴及假執行之聲請，亦應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。