臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第44號上 訴 人 祭祀公業李德茂法定代理人 乙○○
丙○○甲○訴訟代理人 郭令立律師上 訴 人 丁○○訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 林傳哲律師
謝玉玲律師上列當事人間返還不當得利事件，兩造對於中華民國98年11月30日臺灣臺北地方法院98年度重字第95號第一審判決各自提起上訴，本院於99年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人祭祀公業李德茂後開第2 項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
被上訴人丁○○應再給付上訴人祭祀公業李德茂新台幣72,960元及自民國97年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息；並自97年11月17日起至遷離台北市○○區○○段3小段436之4地號土地或取得上開土地使用權源之日止，按月再給付祭祀公業李德茂新台幣12,160元；另自97年11月17日起至遷離台北市○○區○○路6段18號1樓房屋之日止，按月給付祭祀公業李德茂新台幣3,694元。
上訴人祭祀公業李德茂其餘上訴駁回。
上訴人丁○○上訴駁回。
第二審訴訟費用，關於祭祀公業李德茂上訴部分，由丁○○負擔5分之4，餘由祭祀公業李德茂負擔；關於丁○○上訴部分，由丁○○負擔。
本判決命丁○○再給付部分，於祭祀公業李德茂以新台幣25,000元為丁○○預供擔保後得假執行。
事 實 及 理 由
壹、本訴部分
一、上訴人（即被上訴人）祭祀公業李德茂（下稱祭祀公業）起訴主張：
㈠坐落於臺北市○○區○○段3小段436-4地號土地、應有部分
1130/10000（下稱系爭土地）為祭祀公業所有，而臺北市○○區○○段3小段2281建號建物，門牌號碼：臺北市○○路○段○○號1 樓房屋（下稱系爭房屋）坐落於系爭土地上。被上訴人丁○○並未取得系爭土地之所有權或使用權源，竟自民國97年5 月15日起占有使用系爭土地，並開設「越南東家羊肉爐」（目前招牌係「大爐雞」）作為營業使用。爰依不當得利之法律關係及土地法第105 條準用同法第97條之規定，請求丁○○每月應給付祭祀公業相當於租金之不當得利新台幣（下同）121,601元。丁○○自97年5月15日起占有系爭土地至起訴時之97年11月17日止，已獲得6 個月相當於租金之不當得利729,606 元，自得先行請求。另為慮及丁○○將來並無給付相當於租金之不當得利之意，有預為請求之必要，故請求自起訴時即97年11月17日起至丁○○返還系爭土地或取得使用權源之日止，按月給付121,601 元。系爭房屋於98年6月6日經台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事執行處拍賣，以應有部分3000/10000底價190萬元計算，系爭房屋總值為6,333,333元，而系爭房屋占有系爭土地之應有部分為506/10000，土地價值為13,068,444元，則丁○○無權占用上開房屋之不當得利以房地價值年息10 %計算，每月獲得相當於租金之不當得利為16,168元，丁○○應就無權占用房屋部分，按月給付16,168元〈(00000000+ 0000000)×10 ﹪÷12＝16168〉。
㈡丁○○抗辯祭祀公業業於75年8月3日將系爭土地及房屋分配
予派下二房李旺，丁○○向李旺子孫購買房屋，僅土地部分未移轉所有權，祭祀公業無實質所有權，丁○○占有使用系爭房地，祭祀公業未受損害，不構成不當得利云云。然系爭土地迄今仍為祭祀公業所有，丁○○占有使用系爭土地，祭祀公業當然受有損害。李旺派下子孫雖可獲配部分土地，但李旺至今仍未取得系爭土地所有權，請求履行協議分割契約之請求權已罹於時效而消滅，李旺積欠祭祀公業甚多地價稅，也未提出土地增值稅，李旺派下子孫能否移轉所有權，已然存疑。系爭土地歷年來均由祭祀公業繳納地價稅，雖公業於75年8 月決議分配七大房房地，但李旺房部分則由該房決議暫行凍結。丁○○僅向李旺部分派下員購買系爭房地，其中李淑枝並非派下員，陳錫明、陳錫元、陳錫祺、陳錫欽等
4 人非李姓，亦非派下，能否主張分配系爭祭祀公業土地，實有疑義。
㈢「城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上
之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制」，最高法院94年第2次民事庭會議決議可參照。系爭房屋附近有寶徠花園新城、冠德遠見大樓等名宅，地段精華，為工商繁榮之區域，丁○○實際使用系爭房屋之坪數，除一樓37.55坪（含一樓及平台）外，尚含防空避難室即地下室35.01坪，共計可使用坪數72.56坪，等於是兩層樓，丁○○所提房地租賃契約（信義路6段16號、6 段28號）均顯示當地一樓租金約每月6至7萬，則雙層租金應約每月12至14萬，原審僅判准每月72,961元之不當得利金額，尚屬偏低，與當地租金行情不相當。系爭房屋應有部分十分之一登記在李四海名下，丁○○之訴訟代理人於原審自認李四海係代祭祀公業為登記，原審以祭祀公業非系爭房屋之所有權人，否准祭祀公業關於房屋之不當得利，尚有未洽。祭祀公業雖併就土地及房屋均為不當得利之請求，惟仍以土地部分為先位主張，房屋為備位主張（本院按：祭祀公業之真意應係其對土地及房屋均有所有權，但請法院審理時先斟酌其關於土地部分之主張再審酌房屋之主張，依祭祀公業上訴聲明之記載，非屬先位聲明與備位聲明）。並於原審聲明：1.丁○○應給付祭祀公業729,606 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。2.丁○○應自97年11月17日起至遷離臺北市○○區○○段3小段436之4 地號土地之日，或丁○○取得上開土地使用權源之日止，按月給付祭祀公業122,601 元。3.丁○○應自97年11月17日起至遷離臺北市○○區○○路6段18號1樓房屋之日止，按月給付祭祀公業16,168 元。原審判命丁○○給付祭祀公業437,766 元本息，並自97年11月17日起至遷離臺北市○○區○○段3 小段436之4地號土地或取得上開土地使用權源之日止，按月給付祭祀公業72,961元，駁回祭祀公業其餘之請求，兩造各就敗訴部分聲明不服，提起上訴。
㈣聲明：
⒈上訴聲明：
⑴原判決不利於祭祀公業部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，丁○○應再給付祭祀公業291,840 元及自
97年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自97年11月17日起至遷離系爭土地或取得系爭土地使用權源之日止，按月再給付祭祀公業48,640元；另自97年11月17日起至遷離系爭房屋之日止，按月給付祭祀公業16,168元。
⑶祭祀公業願供擔保請准宣告假執行。
⒉答辯聲明：丁○○之上訴駁回。
二、被上訴人（即上訴人）丁○○則以：㈠系爭土地96年度申報地價每平方公尺89,418元，系爭房地按
應有部分萬分之568計算面積47.48平方公尺，96年度申報地價為4,245,566元，以年息10%計算月息為35,379元。原審依97年1月之公告現值每平方公尺308,935元作為計算損害金之依據，係有違誤，顯屬過高。系爭土地原屬祭祀公業所有，為派下七大房平均共有，公業將合建取得之房屋及所使用之土地應有部分，執行共有物分割分配予派下七大房，系爭房地係分配予李旺派下員全體取得，分配日為75年8月3日，自該日起，李旺派下員全體取得上開房地所有權。該房派下員全體即房地所有權人為李四海、李寬（已殁，繼承人陳錫明、陳錫元、陳錫祺、陳錫欽）、李贏洲、李榮華、李贏輝、李榮宗、李仍鴻、李青桔、李林綿、張素縝等人，公業本應將基地過戶予繼承人所有。事實上，公業在75年8月3日分配時應過戶而不過戶，公業並未因其不過戶而受有不當得利之損害，該房派下員使用系爭房地，理所當然，並未受有不當得利。丁○○已向李旺派下員購買系爭房地，其中已簽約者為張素縝、李育姿、李彭碧霞（李林綿之受贈人）、李榮宗，其餘未簽約部分，也已談妥相同買賣條件，僅該未簽約部分，同意丁○○先行使用，待公業土地過戶後，一次辦理簽約及過戶。祭祀公業雖係登記名義人，已無實際所有權，就系爭房屋使用系爭土地，並未受有任何損害，亦未損失任何利益，祭祀公業向丁○○請求不當得利並不正當等語資為抗辯。
㈡聲明：
⒈答辯聲明：祭祀公業上訴駁回。
⒉上訴聲明：
⑴原判決關於丁○○敗訴部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，祭祀公業在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地及房屋目前為丁○○占有，祭祀公業起訴時丁○○
在該處開設「越南東家羊肉」，嗣於本院審理時改為開設「大爐雞」作營業使用，丁○○持有系爭房屋所有權3975/10000 。
㈡系爭房屋坐落於系爭土地，祭祀公業合計持有系爭土地所有權1130/10000。
㈢系爭房屋係祭祀公業與建商合建所分得，分配予派下七大房中之二房李旺派下員全體取得。
㈣李旺派下員包括：李寬、李籯洲、李榮華、李籯輝、李榮宗、李仍鴻、李青桔、李林綿、張素縝。
四、兩造爭執點之論述：祭祀公業主張其為系爭房地所有權人，系爭房地現為丁○○無權占有使用中，依不當得利之法律關係，訴請丁○○返還不當得利，為丁○○所否認，並以前開情詞置辯。本件之爭點為：丁○○占有使用系爭房地，祭祀公業是否受有損害，丁○○應否給付祭祀公業相當於租金之不當得利？㈠關於系爭房屋部分：
⒈民法第817條第1項規定「數人按其應有部分，對於一物有
所有權者，為共有人」，同法第818 條規定「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」。99年5月26日修正同法第820條第1 項為「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」。按，「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分」（最高法院91年度台上字第1902號裁判參照）。所謂應有部分，係指共有人對共有物所有權所享權利之比例，將所有權為抽象的、分數的量上劃分，而將之分屬於各共有人。其性質為具體而微之所有權，係量之分割而非質之分割，係抽象存在於共有物之任何微小部分之上，其內容、性質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已，故共有人超過其應有部分而為使用收益時，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人自得本於所有權請求除去侵害或請求向全體共有人返還占用部分，亦得依民法第184條第1項前段侵權行為之規定請求損害賠償，或得依同法第179 條不當得利規定，請求返還占用之不當得利，若上開請求權競合時，他共有人自得擇一而行使。「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
⒉系爭房屋登記之所有權人為李四海、陳錫明、陳錫元、陳
錫祺、陳錫欽、李榮華、李籯輝、李青桔、李德欽、丁○○及楊蕎榕（原審卷一第6至7頁）。祭祀公業主張其為系爭房屋之所有權人，興建系爭房屋時，因祭祀公業當時無法登記為所有權人，而李四海為祭祀公業之管理人，遂將系爭房屋應有部分1/10登記於李四海名下，此為丁○○之訴訟代理人於原審所不爭執（原審卷一第242 頁反面），從而，祭祀公業主張為系爭房屋之共有人，對系爭房屋有使用收益之權，自屬有據。丁○○就系爭房屋所有權應有部分僅有3975/10000，自民法第820條修正前之97年起單獨占有使用系爭房屋之一樓及地下室，其未能舉證證明全體共有人以契約約定由其一人單獨使用，則丁○○使用逾其應有部分者，確有不當得利存在。因祭祀公業僅為共有人之一，其所得請求丁○○給付之不當得利亦僅限於其共有之部分，逾此即不得請求。祭祀公業主張系爭房屋於98年6月6日經台北地院民事執行處拍賣，以應有部分3000/10000底價190萬元計算（原審卷一第266頁反面），系爭房屋總值為6,333,333元，此為丁○○所未爭執，堪認系爭房屋起訴時之現值為6,333,333元。系爭房屋係供營業使用，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2次民事庭決議參照）。經兩造提出系爭房屋位置之地圖及附近現況照片（原審卷一第311至312頁、本院卷第88至105頁、116頁），系爭房屋位於信義路上、門口有公車站牌、屋後均為住宅區且鄰近醫院，生活機能佳，祭祀公業主張系爭房屋屬信義區精華地帶，鄰近之信義路6段24號1樓總坪數74.95坪欲以6,980萬元出售（原審卷一第312頁），系爭房屋可使用面積72.56坪與之相近；然依丁○○提出之照片所示，附近店家空屋率頗高，是否因長期施工致空屋率較高，且距離松德路墓園亦不遠；本院綜合系爭房屋之位置、繁榮程度、丁○○作為營業使用等一切情狀，認系爭房屋之租金以房屋現值年利率7%計算為當，因祭祀公業持有之應有部分僅為1/10，故祭祀公業得請求丁○○每月給付房屋之不當得利3,694元（計算式為：6,333,333×7%×1/10÷12 =3,694，小數點以下四拾五入，以下同）。
㈡關於系爭土地部分：
⒈祭祀公業為系爭土地之所有權人（應有部分萬分之1130）
，有土地登記謄本為證（原審卷一第5頁）。則丁○○占有使用之系爭房屋坐落之系爭土地上，是否獲有不當得利，端視其是否具有占有使用權源。
⒉系爭土地部分原應分配予公業二房李旺，而二房派下員包
括李寬、李籯洲、李榮華、李籯輝、李榮宗、李仍鴻、李青桔、李林綿、張素縝，此為兩造所不爭執。丁○○雖抗辯已與陳錫元、陳錫明、陳錫祺、李籯輝、李榮華、李德欽、張素縝、李育姿（繼承李仍鴻）、李彭碧霞（李林綿之受贈人）、李榮宗、李淑枝、李青桔簽訂系爭土地持分之買賣契約，並提出不動產買賣契約書為證（原審卷一第56至60頁、第154至172頁、第286至308頁），但其所提出之買賣契約中均載明類似「本宗買賣土地係祭祀公業，俟乙方（即出賣人）取得土地產權應移轉甲方（指丁○○），甲方應再支付乙方土地款新台幣‧‧‧元正（應扣除甲方代墊增值稅、地價稅）」（原審卷一第290頁）之備註事項，足認丁○○雖與陳錫元、陳錫明、陳錫祺、李籯輝、李榮華、李德欽、張素縝、李育姿、李彭碧霞、李榮宗、李淑枝、李青桔等人簽訂土地買賣契約，但並未交付價金，僅約定於房屋出賣人取得土地所有權後，由丁○○優先承買，且出賣人與丁○○均知悉出賣人並未取得系爭土地所有權之事實，業據證人歐陽光裕於原審法院證稱「（法官：提示附件1-11，本件買賣契約是否是你幫忙訂的？）是的，契約的條文是我擬定的，大部分是依照一般契約而定，附件1 的部分不是公定的契約，內容是經由雙方同意，像第一件就是買賣雙方到我辦公室，簡單要我處理，內容都是當事人的意思．就是依照買賣雙方的意思，我沒有詳細過問，其他已經過戶的就沒有作相關的移轉手續，我在擬定不動產買賣契約書時，我有看過建物登記謄本，有確定是建物所有人沒有錯，核對相符才幫他處理。（法官：提示附件4、5，為何要訂兩份契約？有何不同？）附件4是建物的買賣契約，附件5是土地的買賣契約，當時土地所有權人是祭祀公業，買賣雙方口頭約定如果土地移轉的話，要賣給買方，但後來買方認為不確定，雙方才約定再簽訂，李清桔的部分也是因為有查封所以沒有辦法辦理登記，我都有確定是本人來簽，都有核對雙證件，係指身分證及其他證件。土地的部分是以將來如果取得產權再移轉。移轉之後再付價款。」等語屬實（原審卷一第282 至283頁）。丁○○雖抗辯祭祀公業75年8月的決議，除分割協議外，亦發生分管契約之效力云云。查，兩造不爭執系爭房屋係祭祀公業與建商合建，以公業管理人李四海為起造人（原審卷一第283 頁、本院卷第54頁反面），房屋之登記名義人由七大房提供，決議內容記載「‧‧‧今日分配以外，另有保留部分，以作祠堂暨計劃出售得款以覓購山地籌建祖先之靈骨塔之用」（原審卷一第27頁），足證該決議目的僅在消滅合建分得房屋及土地之共有關係，為不動產分割之協議，並無丁○○抗辯有分管契約之效力。
丁○○援引最高法院94年度台上字第1465號判決，認出賣人將土地交付與買受人占有、使用後，不得以土地所有權尚未移轉登記，主張買受人為無權占有。但本件之出賣人（丁○○前手，李旺之部分派下員）並未取得土地所有權，至多僅取得土地移轉登記請求權，且僅得請求移轉為公同共有，丁○○向李旺房之部分派下員購買房屋，自難謂與該判決情形類似。再者，李旺房派下員李籯輝於97年11月2日祭祀公業管理委員會97年第3次臨時會會議紀錄記載：「李淑枝非公業派下員，公業辦理土地過戶給李旺房時切莫分給她」、「對於東家羊肉爐使用信義路6段18 號營業，而致使公業及李旺房派下蒙受利益損失，應本血緣一致對外」（原審卷一第142 頁），堪信李旺派下員就系爭房屋及土地之處分仍有異議。系爭土地為祭祀公業所有，自屬公同共有關係，公同共有物於分割前，處分應得全體共有人之同意，丁○○既未取得李旺全體派下員之同意買受系爭房地，其與個別派下員之買賣契約尚不足使其獲得占有系爭土地之權利，仍屬無法律上之原因而占有使用系爭土地。是丁○○抗辯其占有使用系爭土地為有合法權源云云，殊難採信。
⒊無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。系爭土地係丁○○為供營業使用而占有者，不受土地法97條第1 項規定，即租金最高額為按系爭土地及其建築物申報總價額年利率10%之限制，合先敘明。如前所述，兩造業提出系爭房屋位置之地圖及附近現況照片，本院認系爭土地之租金以系爭土地公告現值年利率7%計算為當，理由同系爭房屋之租金應以現值年利率7%計算相同。祭祀公業雖主張系爭房地鄰近之一樓月租金為5至7萬元，丁○○占用一樓及地下室等同兩層樓云云；但一樓之價值在於行人可輕而易舉看見店內擺設且出入方便，地下室既無相同之優點，租金不可能與一樓一樣。祭祀公業主張丁○○占有系爭土地面積47.234平方公尺，97年1月公告現值為308,935/平方公尺，系爭土地現值14,592,236（計算式為：308,935×47.234 =14,592,236），故系爭土地之每月租金應為85,121（計算式為：14,592,236×7%÷12=85,121）。祭祀公業主張丁○○自97年5月15日起無權占有系爭土地，依社會之通常觀念，可能獲得相當於租金之利益，並致祭祀公業受有損害，祭祀公業自得依民法第179條前段規定，請求丁○○返還占用系爭土地相當於租金之不當得利。祭祀公業提請求丁○○給付97年5月15日起6個月相當於租金之不當得利510,726元（計算式為：85,121×6＝510,726）為有理由。原審判命丁○○給付437,766元，祭祀公業上訴請求丁○○再給付291,840元，於72,960元本息部分（510,726－437,766＝72,960），上訴為有理由。祭祀公業提起將來之請求，請求丁○○自97年11月17日起至返還土地之日止，每月應返還不當得利85,121元，亦有理由。原判決命丁○○按月給付72,961元，祭祀公業上訴，請求按月再給付48,640元，於12,160元部分（85,121－72,961＝12,160）為有理由。
五、綜上所述，祭祀公業本於系爭土地、房屋所有權人之地位，請求丁○○返還系爭房地相當於租金之不當得利，洵屬有據。經原審判命給付，祭祀公業上訴主張原審核定之相當於租金之不當得利過低，應屬可採，爰由本院酌予提高，按照現值年利率7%計算，另就房屋部分，祭祀公業上訴，請求丁○○給付不當得利，本院於祭祀公業每月3,694元請求之範圍內，亦准許之；而丁○○上訴，抗辯係有權占有或原審核定之不當得利金額過高云云，則為無理由。從而，祭祀公業上訴，請求丁○○再為給付，於72,960元及自起訴狀繕本送達翌日即97年12月11日起至清償日止按年息5%計算之利息；及自97年11月17日起至返還土地或取得土地使用權源之日止，按月再給付12,160元；另自97年11月17日起至搬離台北市○○路○段○○號1樓房屋之日止，按月給付3,694元部分；為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。祭祀公業就勝訴部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。
貳、反訴部分：
一、丁○○起訴主張：㈠祭祀公業將系爭房地分配予二房李旺之派下員李榮宗、李張
否、李仍鴻、李林綿等4 人，依序由張素縝繼承取得李張否、李育姿繼承取得李仍鴻、李彭碧霞受贈李林綿，而由李榮宗、張素縝、李育姿、李彭碧霞將房屋應有部分及基地出賣予丁○○。今房屋應有部分已經過戶，基地部分為祭祀公業所有，祭祀公業執行公業房地之分配，為共有物分割性質，祭祀公業應履行分割共有物，分配其基地持分予派下員，惟祭祀公業迄今未將基地應有部分過戶予房地應有部分應受分配人，以致應受分配人未能將基地過戶予丁○○，丁○○因此代位原受配人李榮宗、張素縝、李育姿、李林綿請求祭祀公業將系爭土地應有部分過戶予丁○○。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉祭祀公業應將丁○○所有系爭房屋所使用祭祀公業所有系
爭土地，辦理基地所有權應有部分移轉登記予訴外人張素縝取得系爭土地應有部分8520/0000000、李育姿取得系爭土地應有部分4260/0000000、李林棉取得系爭土地應有部分2130/0000000、李榮宗取得系爭土地應有部分7668/0000000。
二、祭祀公業則以：㈠系爭土地為公業派下員公同共有，其處分應得公同共有人全
體之同意，丁○○如欲過戶分配，亦應由李旺派下房全體向公業為請求，方符合祭祀公業之精神。79年3月12日簽訂之協議書雖然曾經提及土地，但李旺房考慮土地增值稅之問題，根本無意移轉，故迄今20年仍未見李旺房要求土地移轉，且李旺房派下請求權亦已罹於時效，丁○○請求代位部分派下員移轉所有權，要非有據。又，系爭土地為祭祀公業所有，派下人數眾多，如貿然僅就部分應有部分移轉，徒增土地處理之困擾，丁○○之請求，事實上亦不合宜。況依丁○○於原審提出之書狀，表明李仍鴻之承受訴訟人有李育芸、李育姿、李育珊、李金玲、李佳惠等，此與丁○○所主張李育姿單獨繼承李仍鴻之陳述不符，益見丁○○之主張並非可採等語置辯。
㈡答辯聲明：丁○○上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：同本訴不爭執事項所載。
四、兩造爭執點之論述：丁○○主張其與系爭土地部分派下員李榮宗、張素縝、李育姿、李林綿簽訂買賣契約，自得代位上開派下員請求祭祀公業辦理土地所有權移轉登記，祭祀公業則以前詞置辯。是本件反訴之爭點，在於丁○○得否代位請求祭祀公業將祭祀公業分配予二房李旺派下之系爭土地應有部分，移轉予張素縝百萬分之8520、李育姿百萬分之4260、李林綿取得百萬分之2130、李榮宗百萬分之7668？本院判斷如下：
㈠系爭土地為祭祀公業派下員公同共有，業如前述，其處分自
應得派下員全體之同意。縱公業派下員於79年3 月12日簽有協議書，就系爭土地及上開房屋有分配之協議，然該協議應為派下員內部之協議，於未辦理分割登記前，其處分仍應得派下員全體之同意。縱因祭祀公業已決意將系爭土地分給李旺房派下，但李旺房派下並非某個李旺之子孫，而係李旺房下符合派下員資格之全體派下，此亦為公同共有之狀態，而公同共有之物於未登記為分別共有前，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條定有明文。丁○○僅與李旺房部分派下員李榮宗、張素縝、李育姿、李林綿簽訂買賣契約，並未得全體派下員之同意，自不能僅就上開應有部分代位請求移轉所有權，丁○○之請求，自屬無據。
㈡丁○○主張李旺派下員因分割協議而取得系爭房屋所有權及
基地應有部分之使用權，屬於對基地部分之協議分管，得將分管之特定部分出賣與他人，買受人得代位請求祭祀公業移轉登記云云。查，祭祀公業分配公業財產之對象為七大房，如土地應移轉登記，亦應登記為李旺全體派下員公同共有，李旺全體派下員究為何人？丁○○主張有14人（原審卷一第37頁），祭祀公業抗辯其中李淑枝無血緣關係，非派下，陳錫祺等4 人則非李姓，而李育姿是否能單獨繼承李仍鴻，與丁○○原審代理人陳正磊律師另案之書狀記載李仍鴻之繼承人有5 人（本院卷第74頁反面）不符。丁○○於原審固提出系爭土地應過戶之比例及計算式（原審卷一第260 頁），其為丁○○自行製作並無根據，既為祭祀公業所否認，丁○○自應就李旺派下員全員之資格舉證以實其說，乃丁○○迄未能舉證，祭祀公業抗辯李旺派下員目前究有何人，仍有爭議，洵堪採信。從而，丁○○請求祭祀公業逕將系爭土地移轉予張素縝、李育姿、李林綿、李榮宗，自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，丁○○反訴之請求，於法無據，不應准許。原審為丁○○敗訴之判決，經核並無違誤。丁○○上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
叄、綜上，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢
棄改判。祭祀公業就本訴之上訴，為部分有理由，部分無理由，而丁○○就本訴、反訴之上訴，均為無理由，應駁回其上訴。上訴人祭祀公業就勝訴部分，聲請以供擔保為條件之假執行宣告，經核於法尚無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
伍、據上論結，本件祭祀公業之上訴，為一部有理由，一部無理由，丁○○之上訴，則無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。