臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第441號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 俞清松律師被 上訴人 丙○○訴訟代理人 陳淑真律師複 代理人 吳佩玲律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國99 年6月18日臺灣士林地方法院98 年度重訴字第241號第一審判決提起上訴，經本院於99年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決主文第一項命上訴人連帶給付超過新台幣（下同）2500萬元部分及其違約金應予廢棄。
（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○原本係長期向訴外人楊陳金年調度資金，楊陳金年為因應其資金需求，商請伊提供資金，上訴人甲○○乃於民國（下同）84年11月20日與伊及楊陳金年簽訂金額1 億元之抵押權設定借款契約（下稱系爭借款契約），約定借款1億元，借用期限自84年11月20日起至85年7月19日止計8個月，如違約未清償，並以每逾1日按每萬元以30元累進計罰違約金，實際債務則依上訴人甲○○及乙○○名義開具期票交付債權人之金額為準，上訴人甲○○並於同日提供其所有坐落臺北縣○里鄉○○里○○段龜吼小段
375、394、401、402、403、404、405 地號及同段中幅子小段207-2、207-3、208、209、210 地號土地（下稱系爭土地），設定1億2,000萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保，伊與楊陳金年之債權範圍各1/2 ，債務清償日期為85年7月19日，違約金以每逾1日按每萬元30元累進計罰。而伊於簽約當日即依上訴人甲○○之要求，分別以伊本人及借用楊陳金年之名義，各匯款2,500萬元及1,800萬元予甲○○，翌（21）日再借用楊陳金年名義匯款600 萬元予甲○○，共計借予4,900 萬元（下稱系爭借款），上訴人甲○○並簽發票號PW0000000號、發票日85 年9月20 日、面額4,600 萬元，並經上訴人乙○○背書之支票（下稱系爭支票）交付予伊為憑。詎系爭支票屆期提示竟遭退票，系爭土地經法院拍賣亦因估價過高未能拍定致未能受償，上訴人迄今仍未清償，爰依消費借貸及連帶保證法律關係，求為命上訴人甲○○及乙○○應連帶給付4,600萬元及自85年9月21日起至清償日止，按每萬元每日30元計算違約金之判決。（按原審判命上訴人甲○○、乙○○應連帶給付被上訴人4,600 萬元及自85年9月21日起至清償日，按每日每萬元以5元計算之違約金，而駁回被上訴人其餘違約金之請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，而上訴人等僅就原審判命連帶給付金額超過2,500 萬元部分及違約金之部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服，已告確定）。
上訴人等則以：被上訴人僅於84 年11月20日匯款2,500萬元予甲○○，同日另1筆1,800 萬元款項及次日600萬元之匯款人均為楊陳金年，並非被上訴人。然甲○○於86 年4月30日所簽發面額5,400萬元之本票1紙，向楊陳金年換回原來交付之票據，當時已將上開2,400萬元借款併入該5,400萬元之金額內，故上開2,400 萬元之借款人應係楊陳金年，而非被上訴人。楊陳金年依據系爭借款契約書，已於另案（即原審98年度重訴第242 號）請求上訴人等為給付，被上訴人再行請求自屬重複。查被上訴人於84 年11月20日借款2,500萬元予甲○○，借貸期間8個月，月息10.5%，計算至85年7月20 日止，利息為2,100 萬元，被上訴人為免高利貸行徑曝光，要求上訴人甲○○簽發系爭支票以資掩飾。況且，系爭支票之發票日為85 年9月20日，則系爭支票之票據債權自非系爭借款契約效力所及，亦非系爭抵押權所擔保之債權，僅屬一般債權，被上訴人自不得依系爭借款契約請求上訴人乙○○負連帶清償責任及給付違約金。又系爭借款契約所記載之違約金係每逾1日按每萬元30元累進計罰，則每1萬元之年違約金為1萬0,950 元（30元×365天），相當於年利率109.5%，被上訴人請求12年之違約金即高達8億9,712萬0,360 元，實屬暴利，應予酌減。另系爭借款之違約金係按日分別多次求償，其性質與每月給付之利息、遲延利息同屬為定期給付之債權，應適用5年短期時效規定，逾5年部分之違約金不得請求等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人甲○○於84年11月20日邀同上訴人乙○○為連帶保證人，與被上訴人及楊陳金年簽訂金額1 億元之系爭借款契約，借用期限自84年11月20日起至85年7月19日止計8個月，如違約未清償，以每逾1 日按每萬元以30元累進計罰違約金，而實際之借款債務金額則依上訴人名義所開具期票交付被上訴人之金額為準，並於同日由上訴人甲○○提供其所有系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人及楊陳金年以為擔保，被上訴人及楊陳金年之債權範圍各1/2 。又被上訴人於84年11月20 日以自己名義匯款2,500萬元予上訴人甲○○，楊陳金年則於同日匯款1,800萬元、翌日匯款600萬元予上訴人甲○○；另上訴人甲○○簽發票號PW0000000號、 發票日85年9月20日、面額4,600萬元，並由上訴人乙○○背書之系爭支票1 紙予被上訴人，惟經被上訴人提示未獲兌現等情，有系爭借款契約書、台北銀行入戶電匯回條、世華聯合商業銀行匯出匯款回條、陽明山信用合作社跨行匯款回條、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、系爭支票暨退票理由單可稽（見原審卷第51、52、75-7
7、9-11、12 -14、15 -50、53 頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷第100頁、102頁背面），自堪信為真實。
四、上訴人雖否認以楊陳金年名義於84年11月20日、21日所分別匯予甲○○之1,800萬元、600萬元係屬向被上訴人之借款，辯稱楊陳金年就上開匯款2400萬元已於另案訴請伊給付，與本案無關，且因系爭支票之發票日係在系爭借款期限之後，故系爭票據債權非系爭借款契約效力所及，亦非系爭抵押權所擔保之債權，僅屬一般債權云云，惟查：
（一）按消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立；貸與人若主張已交付借款予借用人，如借用人否認有收到借款之情事，依舉證責任分配原則，自應由貸與人就已交付借款之事實負證明之責（最高法院88年度台上字第2260號判決、最高法院73年1月10日73年度第1次民事庭會議決議(二)意旨參照）。次按借貸金錢之交付，非必由本人親自而為，倘有消費借貸之合意，而指示他人代為交付款項，借貸關係仍應存在於意思表示合致之雙方。
（二）上訴人甲○○於84年11月20日與被上訴人、楊陳金年簽訂系爭借款契約後，被上訴人即於同日匯款2,500 萬元予甲○○，楊陳金年亦於同日及翌日先後匯款1,800萬元、600萬元予甲○○，並由甲○○簽發系爭支票交予被上訴人收執等情，為兩造所不爭執。另依據證人楊陳金年在原審到庭所證稱：「上訴人之前就已經就向我借了4、5千萬元，但是我資金不夠，所以就找丙○○，才會一起設定抵押權。」、「（問：設定1億元，你與丙○○如何分？答：）一人一半5,000萬元。」、「（問：為何匯這2筆錢？答：
）原本是設定好再匯款，當時上訴人趕要用錢，打電話說趕快匯款，丙○○當天不方便，就由我先匯款。本來設定的時候，丙○○是說錢要一個禮拜後匯錢，但是上訴人急著用錢，所以我就幫丙○○匯款。我匯款後，丙○○的資金也有卡到，上訴人本來講說8 個月就要還款，所以丙○○就沒有把錢匯給我。因為上訴人一直沒有還，丙○○也沒有匯款給我。」、「（問：丙○○既然沒有資金匯給你，這2筆是否算是你個人借給上訴人2人？答：）當時約定的時候是丙○○借給上訴人，雖然丙○○資金後來沒有匯給我，但是這2 筆算是丙○○借給上訴人。」、「（問：
你本身與甲○○、乙○○有往來，是否有將這2 筆算入你自己的債權，向上訴人請求？答：）沒有，我向上訴人請求的沒有包括這2筆匯款，這2筆本來就算是丙○○的。」等語（見原審卷第130、131 頁），亦已表明該2筆匯款雖由楊陳金年匯款，但在楊陳金年與被上訴人二人之間係算作被上訴人借給上訴人的款項。
（三）再觀之楊陳金年另案訴請上訴人返還借款事件（原審98年度重訴字第242號），所請求之匯款明細表並無上開2筆匯款，亦未提出該2 筆匯款單據為證，此業經原審調卷查明，有原審98年度重訴字第242號判決足參（見本院卷第88-102頁），而該案後經楊陳金年提起上訴，經本院以99 年度重上字第100 號判決認定楊陳金年與上訴人之借貸本金為5,400萬元，至於原審98年度重訴字第242號判決書所附之附表三、四之票據除附表四編號9之本票（面額為5,400萬元）外，其餘16紙均係利息票據（見本院99年度重上字第100號判決書第8頁），顯然楊陳金年並未將上開2 筆匯款納入原審98 年度重訴字第242號案內一併請求，足證楊陳金年上開證言所述非虛，上訴人所辯楊陳金年已將上開
2 筆匯款納入其另案訴請返還借款事件中，顯然無據而不足取。準此，被上訴人主張其借貸予上訴人甲○○之金額共計4900萬元，應堪採信。
（四）依據兩造所簽訂之系爭借款契約，雖約定借款金額為1 億元，但實際債務係依據債務人甲○○及連帶保證人乙○○名義開具期票交付債權人之金額為準，而被上訴人於簽約當日、翌日即分別以自己及由楊陳金年名義匯款共計4,900萬元予甲○○，上訴人甲○○並簽發系爭支票1紙交被上訴人持有等情，已如上述。雖系爭支票之金額為4,600 萬元，少於被上訴人及楊陳金年所匯款之金額，但此部分已據被上訴人主張係因甲○○於借款後旋即返還300 萬元，因此系爭支票金額僅開立為4,600 萬元，且依常情債務人不會開立超過債務金額之支票交付債權人收執為憑，故被上訴人主張因上訴人已於借款後立即返還300 萬元，因此僅簽發4,600 萬元之支票作為借款憑證，尚屬可採信。系爭借款債權之發生，既係於系爭抵押權所約定存續期間之84年11月20日及21日，顯然係在抵押權所擔保之系爭借款存續期間之內。況查上訴人在本院復已自認被上訴人所持有之系爭支票於到期日後經延期2月（見本院卷第12 頁、第71頁背面），亦足證系爭支票係在抵押權存續期間內由甲○○依據系爭借款契約之約定簽發票據交付被上訴人作為借款債權之憑證，兩造間之權利義務自應依原因關係即系爭借款契約之約定內容為準。故上訴人辯稱系爭支票之到期日為85 年9月20日，已屬系爭抵押權存續期間屆滿後始發生之債權，而非系爭抵押擔保範圍，被上訴人不得依據系爭借款契約請求伊二人連帶清償借款債務云云，自不足取。
（五）又上訴人在原審辯稱系爭支票4,600萬元其中2,500萬元為借款本金，隱含利息為2,100萬元（見原審卷第114頁），但此部分為被上訴人所否認，且依據系爭借款契約，借款並無利息之約定，上訴人並未能提出兩造約定按月息10.5%給付利息之具體證據，所辯系爭支票隱含2,100萬元之利息已難採信。嗣後上訴人在本院請求更正為乙○○原預定向被上訴人借款4,000 萬元，依被上訴人要求由甲○○任借款人，簽訂系爭借款契約，約定借貸期限為8 個月，利息按年利率22.5%計算為600萬元，乃簽發系爭支票交付予被上訴人，因被上訴人僅實付2,500 萬元，屆期後因周轉困難而要求延期，被上訴人不同意換票，乃協議系爭支票延期2個月至85年9月20日，上訴人另給付借貸期間（10月又1日）之利息469萬2,000元（計算方式：2,500萬元×22.5%（年利率）×10/12＝468萬7,500 元，再補貼1日利息4,500元，合計為469萬2,000 元），並依被上訴人之要求而由上訴人乙○○另以其所經營之磐達企業股份有限公司（下稱磐達公司）簽發票號AL0000000， 面額469萬2,000元，到期日為86年5月30日之利息支票1紙交付被上訴人云云（見本院卷第41、42、71頁背面、78頁背面），然此與上訴人在原審之辯解已顯然不同，況且若被上訴人僅借貸甲○○2,500萬元，利息600萬元，系爭支票之金額顯然已逾上開債權額，縱使系爭支票屆期無法兌現而延期2 個月，加計上訴人所主張之利息469萬2,000 元，亦未逾4,600萬元，依系爭借款契約之約定，實際債權依據上訴人甲○○及乙○○所簽發交付之票據為準，應無須再由乙○○另行簽發469萬2,000元支票以為支付，此部分上訴人之辯解，顯然與常情有悖，亦與系爭借款契約之約定不符，自難採信。再觀之被上訴人曾持系爭支票及磐達公司所簽發之利息支票向法院聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，有原審法院86年度拍字第1291號民事裁定及更正裁定足稽（見原審卷第65-67頁、78-79頁），且上訴人已與被上訴人在強制執行程序中和解而先行清償磐達公司所簽發面額為469萬2,000元之利息支票（見本院卷第78頁背面、第85 頁），據此亦足證上訴人之上開辯解不足採信。
五、至於上訴人辯稱系爭借款契約約定之違約金係按日分別多次求償，非一時發生且因一次之給付即消滅之債權，其性質屬定期給付之債權，應有5 年短期時效之適用云云。惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250 條定有明文。又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年，而非5年（最高法院98年度台上字第911號判決、95 年度台上字第633號判決要旨足資參照）。觀諸系爭借款契約書及抵押權設定契約書所載內容，違約金部分約定為每逾1日按每萬元以30 元累進計罰，於利息及遲延利息等欄位則註明為「無」，可見兩造係約定債務人即上訴人遲延還款之情形，應給付違約金予被上訴人。參酌前揭說明，違約金係因遲延清償所生之損害而為約定，並非基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，至於兩造間「每逾1 日，每1萬元以30 元計付直至清償日止」之約定，僅係違約金金額之計算方式，尚非得以執此認定其為1年或不及1年定期給付之債權。是以，系爭借款契約書所約定之違約金，當適用民法第125條一般消滅時效15年之規定，而非5年之短期時效。依上所述，上訴人甲○○未依約定期限85 年7月19日清償系爭借款，已屬違約，則被上訴人請求此日期之後自系爭支票提示退票翌日即85 年9月21日起給付違約金，即非無據。
而被上訴人於95 年5月22日提起本訴請求，亦未罹於上述15年消滅時效期間，是上訴人為時效消滅之抗辯，應不足取。
六、另按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252 條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。又所謂債權人可得享受之一切利益，自係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益者而言（最高法院89年度台上字第2053號判決參照）。本件系爭借款契約書約定之違約金，係以每萬元每日30元計算，相當於年利率約109.5%，高於借款本金之1 倍，顯非相當，確屬過高。原審法院參酌兩造就系爭借款並未約定利息與遲延利息之利率，而依通常情形，被上訴人就相當系爭借款金額之金錢，倘另為他用，諸如貸與他人或存入金融機構，本可獲有利息等收入，且借款時已由甲○○提供系爭土地設定抵押擔保，被上訴人債權亦獲有相當之擔保，復被上訴人自85年間即可行使權利，迄今已逾13年之久，並考量借貸當時迄今之市場利率變化等一切情狀，認按每日每萬元以5 元（相當於年利率18.25%）計算之違約金，應屬適當，並無過高，上訴人上訴請求再予酌減，自不足取。
七、從而，被上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付4,600萬元及自85年9月21日起至清償日止，按每日每萬元以5 元計算之違約金，應予准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決命上訴人2人連帶給付金額超過2,500萬元部分及自85年9月21日起至清償日止按每日每萬元以5元計算之違約金為不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
民事第十九庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃莉雲法 官 王漢章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。