臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第470號上 訴 人 李仁鴻訴訟代理人 葉光洲律師複 代理人 闕欣瑩被 上訴人 蔡致遠
蔡維國上列2人共同訴訟代理人 蔡欽煌被 上訴人 何明星兼上列一人訴訟代理人 何美珠被 上訴人 張碧霞
黃素珠林沛祥林水木上列4人共同訴訟代理人 張金定上列8人共同訴訟代理人 黃憲男律師上列當事人間解除契約等事件，上訴人對於中華民國99年7月6日臺灣基隆地方法院98年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人先位主張自己合法解除買賣契約為由，而依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人返還已收訂金800萬元，嗣於本院審理時，追加備位主張如被上訴人合法解除契約，依民法第252條之規定，請求酌減違約金（見本院卷44頁正反面、99頁），均係基於土地買賣契約衍生之紛爭，其基礎事實同一，雖被上訴人不予同意，仍應准許之，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於民國96年6月28日簽訂不動產買賣預定契約書（下稱系爭契約），伊向被上訴人買受坐落基隆市○○區○○段181、181之1地號土地（下稱系爭土地），買賣價金為新臺幣（下同）83,044,400元，伊已給付訂金800萬元予被上訴人。系爭土地於95年即由訴外人澤東國際企業有限公司（下稱澤東公司）領有建照執照（下稱系爭建照），依系爭契約第8條第7款約定，被上訴人應於伊提出廢除系爭建照要求時即辦理，俾伊得順利取得融資或引進建商續行興建，伊業於96年8月20日對被上訴人之全權代表人蔡欽煌寄存證信函，要求於7日內辦理廢照事宜，詎被上訴人逾期未為之。又依系爭契約第5條第1項約定，被上訴人應於96年8月10日完成備齊各項過戶證件，辦理土地增值稅之申報並交付稅單及各項過戶證件予伊，被上訴人亦未為之。另被上訴人於96年8月10日前復以系爭土地向訴外人蔡欽煌、張金定分別設定1,500萬元之最高限額抵押權，連同先前之6,000萬元抵押權，其抵押債務高達9,000萬元，遠逾系爭契約第5條第1項約定之6,500萬元，已屬違約。伊於96年8月20日函催告被上訴人履行，未獲置理，而於98年7月24日以存證信函解除契約，並以起訴狀、準備狀繕本之送達為解除契約。被上訴人違反系爭契約第5條第1項、第8條第7款之約定，伊依民法第226條第1項、第256條、第259條第2款之規定，解除契約並請求被上訴人按應繼分比例，返還已收訂金800萬元。如認為伊解除契約不合法，惟被上訴人已決定不出賣土地，依系爭契約第4條之約定，伊亦得請求被上訴人返還訂金。退而言之，如認被上訴人之解除契約合法，則被上訴人沒收800萬元訂金，亦屬過高，依民法第252條之規定，應予酌減之。（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，上訴人提起上訴）其上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人張碧霞、蔡致遠應各給付伊914,286元、林沛祥、何美珠、何明星、林水木應各給付伊1,142,857元、蔡維國、黃素珠應各給付伊800,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭契約簽訂後，上訴人僅給付訂金800萬元，而第二期款1,000萬元及承受系爭土地65,004,400元抵押債務並於10日內完成代償，上訴人未於96年8月10日依系爭契約第5條第1款之約定履行。伊等並無於上訴人給付第二期款1,000萬元及承受抵押債務之前，先辦理土地增值稅申報之義務。被上訴人張碧霞於96年8月10日代表伊等定期催告上訴人應於96年8月15日前，履行全部應付期款之義務，上訴人於96年8月11日收受，並未如期給付，嗣張碧霞代表伊等於96年8月16日通知上訴人解除系爭契約，並沒收訂金，上訴人於當日受通知，系爭契約已合法解除等語，資為抗辯。其答辯聲明：1.上訴及追加之訴均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張：兩造於96年6月28日簽訂系爭契約，被上訴人將其共有之系爭土地出賣予上訴人，買賣總價款為83,004,400元。上訴人已交付訂金800萬元，且約定訂金支票兌現後，系爭契約生效，並將該訂金充作第一期買賣價金，上訴人所交付之訂金支票已兌現等情，為被上訴人所不爭執，復有系爭契約、土地登記簿謄本可參（見原審卷9至17頁、本院卷47至55頁），自堪信為真實。
五、兩造之爭執事項為：㈠被上訴人有無下列之違約事由，致上訴人合法解除契約：
1.違反系爭契約第5條第1項之約定？
2.違反系爭契約第8條第7款之約定？
3.系爭土地所設定之抵押權高達9,000萬元，遠逾兩造約定之6,500萬元？㈡上訴人得否依系爭契約第4條之約定，請求被上訴人返還已
收之訂金800萬元？㈢如認為被上訴人之解除契約合法時，其沒收訂金800萬元是
否過高？得否依民法第252條之規定而酌減違約金？
六、本院得心證之理由：㈠系爭契約第5條第1項約定：「第二期款：壹仟萬元整，雙方
均同意於今年（即96年）捌月拾日前乙次給付乙方（指被上訴人）執領。乙方同時完成備齊各項過戶證件，辦理土地增值稅之申報並交付稅單及各項過戶證件交付甲方（指上訴人）辦理產權移轉登記。乙方原申貸陸仟伍佰零萬肆仟肆佰元整抵押權本金債務同日移轉由甲方承受並負擔承受日起有關利息等支出，甲方應於承受債務日起拾日內完成銀行代償，乙方無條件配合甲方有關作業」（見原審卷11頁、本院卷49頁）。經查：
1.由上開文義觀之，縱使上訴人於96年8月10日給付被上訴人現金1,000萬元並承受系爭土地所設定之抵押債務，被上訴人須同時履行備齊辦理過戶之各項證件並交付予上訴人、辦理土地增值稅之申報及將稅單交付予上訴人之義務。二者為同時履行之關係，換言之，被上訴人無需於上訴人給付1,000萬元及承受抵押債務之前，即先行辦理土地增值稅之申報，故上訴人主張被上訴人應提出96年8月10日前幾天之稅單及申報證明文件（見原審卷61頁）、或稱被上訴人有在96年8月10日前交付之義務（見原審卷63頁），並非可採。
2.又土地增值稅之申報作業流程，如基隆市稅務局網站資料所示，其土地增值稅申報作業處理時間一般案件需時5天，其他案件更長。而如符合規定，則由稅務局核發繳款書或免稅證明書。如係核發繳款書，再由納稅義務人持發給之繳款書於規定繳納之期間內（收受後30日）繳納（見原審卷173、174頁）。是依上開說明，倘被上訴人於96年8月10日向基隆市稅務局申報土地增值稅，並無法於當日獲得核發繳款書或免稅證明書，更無法憑以繳款，益證被上訴人於上訴人給付1,000萬元並承受系爭土地所設定之抵押債務時，其僅須於當日向稅捐機關辦理土地增值稅之申報（至於所謂之「交付稅單」，亦非上訴人所稱之土地增值稅稅單，因土地增值稅申報經稅捐機關審核無誤後，係通知納稅義務人領取繳款書或免稅證明，並非增值稅稅單，併予敘明）。
3.另上訴人陳述：「（96年6月28日你們簽約當天，第二期款有無約好交付的時、地？）簽約當時並沒有約定交款時、地，只有約好是在96年8月10日當天付款而已，沒有講到幾點及地點，所以當天我們就直接去找蔡代書（指蔡欽煌）」、「（到達蔡代書那裡約是幾點?）約是在當天上午的10點到11點之間」、「（你們到蔡代書時情況如何？）我按門鈴，蔡代書就來開門，我們沒有進去代書事務所裡面，我在門口就問他是否有稅單或資料準備好，他說沒有，我們就離開了」、「（有無詢問為何賣方的人為何沒來?）沒有問，因為我只針對蔡欽煌，因合約寫的很清楚，是對方全權委託蔡欽煌」等語（見原審卷105、106頁）；參諸證人李仁和（即上訴人之弟）證述：「（你哥哥有無曾經向你表示要借錢？何時說要借？）有，時間應該是在96年的7月底或8月初，大約要借1,000萬元」、「（1,000萬元你打算要如何交付給你哥哥?）我哥哥會打電話給我，要如何給賣主，我是要用匯款的方式」、「（你哥哥之前有無先告訴你出賣土地的人的帳戶?）沒有，他只告訴我說在96年8月10日會打電話告訴我該出賣人的帳戶資料，但我哥哥並沒有打電話給我」等語（見原審卷107頁），是由上訴人所述及證人李仁和之證言，可知96年8月10日當日，上訴人僅係通知其弟弟李仁和等待電話通知罷了，換言之，上訴人並未攜帶1,000萬元現金、或當日可兌現之銀行本票、即期支票等至被上訴人所委任之代書蔡欽煌處，以履行交付第二期款1,000萬元之義務，尚難認上訴人已提出給付。
4.況證人蔡欽煌（即代書）證述：「．．（當日）3點半以後我有聯絡到原告（指上訴人），我就問他為何今天沒有來履約，他說要我們去把建造（照）廢掉，他才要付錢，我告訴他這是兩回事，第二期款約定就是要在8月10日當天付款，原告沒有付款，我們為何要去廢照，原告就一直重複的要我們廢照，我則堅持他要先付款，後來原告在電話中叫我們開個價錢，他要買我們的建造，他又說如果我們不廢照，他就不交付第二期款，雙方沒有共識，這段對話我都有錄音可以佐證，另外我事務所內也有監視器在錄影」等語（見原審卷110頁），證人蔡欽煌亦否認上訴人於96年8月10日曾至代書事務所支付第二期款。
5.綜上，縱使上訴人所述，其於96年8月10日上午10至11時之間，確實有至蔡欽煌代書處一節屬實，然而上訴人既於到達後，並未當場交付1,000萬元現金、或當日可兌現之銀行本票、即期支票等予蔡欽煌代書，則依前揭同時履行之約定，出賣人即被上訴人自無須交付過戶證件及向稅捐機關申報土地增值稅。是上訴人以被上訴人逾期未交付各項過戶證件、土地增值稅申報書為由，而主張解除契約云云，已非足取。
㈡上訴人主張依系爭契約第8條第7款約定，被上訴人應於其提
出廢除系爭建照要求時即辦理，其已於96年8月20日對被上訴人之全權代表人蔡欽煌寄存證信函，要求於7日內辦理廢照事宜；又稱以98年7月24日存證信函對被上訴人之代理人蔡欽煌為解除契約之意思表示；復以起訴狀繕本為解除契約之意思表示；再稱以98年10月13日民事準備狀向被上訴人請求7日內廢照，逾期不為將解除契約並不另為通知之意思表示，無非以存證信函、起訴狀、準備狀為據（見原審卷18至22頁、6頁、64頁），被上訴人辯稱上開解除契約均不合法，經查：
1.依系爭契約第5條第2、3項之約定，被上訴人須待上訴人給付系爭土地之全部買賣價金後，才有點交不動產、交付權利書狀、拆除執照之義務，於上訴人未付清全部價金前，系爭土地及建物之產權仍屬被上訴人所有。且依民法第373條之規定，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。是依系爭契約之約定，及民法第373條規定，上訴人於付清系爭土地全部買賣價金之前，並無得對系爭土地主張任何利益之情事，自不能要求被上訴人應於收受全部買賣價金之前，即自行廢除先前請領之建造執照。
2.參諸證人蔡欽煌（即代書兼被上訴人委任之代理人）亦證稱：「（當初係約定何時廢除建造？）應該是在原告（指上訴人）全部履行付款義務後，我們才需要配合廢照，如果廢照的義務及付款有同時履行的關係的話，我們就會把它放在96年8月10日的第二期付款的條件裡面，但是契約書並沒有這樣的約定，因此可見應該是原告要付款完畢，我們才有義務廢照」等語（見原審卷112、113頁），是由該名證人之證言，亦足認上訴人應先履行給付價金之義務後，被上訴人始有配合辦理廢除系爭建照之義務。
3.又被上訴人之配合廢除系爭建照之義務，係約定在系爭契約第8條第7款：「乙（賣）方原申領之建造執照同意配合甲方廢照」，而本條其他各款係約定：本件買賣標的物舊欠稅金由被上訴人負責繳清（第1款）、如有欠繳稅金時，上訴人得就買賣價金中保留相當金額代繳，憑據結算，多退少補（第2款）、土地增值稅由被上訴人負擔（第3款）、代書費及過戶有關規費均由上訴人負擔（第4、5款）、仲介費用、抵押設定及塗銷費用各自負擔（第6、8款）、交付產權前之房屋、地價稅、水電、瓦斯等費用由被上訴人負擔，交付後由上訴人負擔（第9款）、點交日期（第10款），均非屬於土地買賣契約之主給付義務。而兩造簽訂契約時並未將被上訴人廢除系爭建照之義務，明定於系爭契約第5條主要履行項目之內，而係排列在第8條「右標的物應納稅金及買賣過戶費用如左」之內，明顯可知非主給付義務，是被上訴人辯稱須待上訴人據契約第5條履行，給付全部買賣價金後，始得要求被上訴人配合廢除系爭建照一節，應屬可信。
4.綜上，依系爭契約之約定，上訴人於付清系爭土地全部買賣價金前，並無得對系爭土地主張任何利益之情事，自不能要求被上訴人在收受全部買賣價金前，自行廢除先前請領之建造執照。本件上訴人於96年8月10日並未給付第二期款1,000萬元，業如前述，其逕自提前催告被上訴人履行第8條第7款之廢照義務，顯無依據，是以被上訴人並不構成給付遲延，上訴人以前揭存證信函及起訴狀、準備狀之送達，而主張解除契約云云，亦無理由。
㈢上訴人復主張於96年8月10日系爭土地上所設定之抵押權債
務已高達9,000萬元，遠逾契約第5條第1項約定之6,500萬元，被上訴人顯有違約云云，亦為被上訴人所否認。經查：
1.系爭契約第5條第1項約定：「．．乙方原申貸65,004,400元正抵押權本金債務同日移轉由甲方承受並負擔承受日起有關利息等支出，甲方應於承受債務日起拾日內完成銀行代償，乙方無條件配合甲方有關作業」，及同條第3項亦載有：「雙方均同意，在甲方未付清全部價金前，前開不動產產權仍屬乙方所有，乙方有權為除了不得再與其他第三人簽立買賣行為外之一切理財規劃，甲方不得藉詞拒付期款；惟乙方如有債務之負擔，不得逾上開買賣總價金及有損甲方權益情事，否則乙方應負有關法律責任」（見原審卷11頁）。
2.被上訴人辯稱本件買賣價金共83,004,400元，扣除已收訂金800萬元後，尚餘款項75,004,400元，約定第二期款為1,000萬元，剩餘65,004,400元由被上訴人向銀行申辦貸款，該筆貸款由上訴人承擔本金及利息，惟申辦之有限責任基隆市第一信用合作社僅願借貸5,000萬元，依照銀行之貸款抵押權設定均加二成為設定擔保之金額，即6,000萬元之最高限額抵押權。被上訴人於96年8月8日辦妥抵押權設定登記，尚不足15,004,400元則委由受任人蔡欽煌、張金定（被上訴人林沛祥、林水木之受託人)為共同擔保權利人，設定1,500萬元抵押權，以確保出賣人即被上訴人之權利，是系爭土地之抵押權設定金額為7,500萬元，並非上訴人所指之9,000萬元，並無違約情事等情（見本院卷73頁反面、74頁），復有土地登記簿謄本為證（見原審卷16、17頁），核與證人蔡欽煌所證述之情節相符（見原審卷112頁），是被上訴人以蔡欽煌、張金定為抵押權人，設定1,500萬元抵押權，係為配合向基隆市第一信用合作社貸款僅能貸得5,000萬元，不足1,500萬元，為保障取得買賣價金餘款之權利，始為設定，自難認被上訴人有何違約之情事，上訴人指摘被上訴人違約云云，委無足採。
㈣上訴人再主張如認為其解除契約不合法，惟被上訴人已決定
不出賣土地，依系爭契約第4條之約定，其亦得請求被上訴人返還訂金云云，查系爭契約第4條約定：「本契約成立後，如買方不買者，定（訂）金歸賣方沒收，作為違約罰金；賣方不賣者，應即將定金加倍退還，得解除本契約」（見原審卷10頁），本條文義觀之，係指買賣雙方如一方違約，有不買或不賣之情事，而欲解除契約時，應給付他方800萬元違約金之意思。然本件被上訴人並無違約之情事，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何違約之情事，業如前述，則上訴人依本條款請求被上訴人返還800萬元訂金云云，亦屬無據。
㈤上訴人主張如認為被上訴人之解除契約合法時，其沒收800
萬元違約金過高，請求依民法第252條之規定酌減等情，被上訴人則認自己合法解除契約，惟否認沒收800萬元有違約金過高之情事。經查：
1.按催告屬於意思通知（為準法律行為）之性質，其效力之發生，應類推適用關於意思表示之規定。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約；又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第254條第1項、第258條第1項、第2項分別定有明文。
2.被上訴人辯稱上訴人違約未於96年8月10日給付第二期款1,000萬元，其已於96年8月10日催告上訴人履行契約，復於96年8月16日解除契約云云，惟檢視96年8月10日基隆愛三路郵局第01073號存證信函，寄件人僅由「張碧霞」一人具名催告上訴人應於96年8月15日前履行契約，該存證信函之全文並無「張碧霞」表示代理其他出賣人之意思，有該存證信函可稽（見原審卷50至52頁、本院卷59至60頁），是此項催告並未由全體出賣人共同為之，類推適用民法第258條第2項之規定，催告並不生效力。又被上訴人提出一紙96年8月10日委託書，辯稱其他出賣人即被上訴人蔡致遠、蔡維國、黃素珠、何美珠、何明星、林沛祥、林水木委託張碧霞催告上訴人履約云云（委託書見本院卷101頁），然系爭契約第1條已明文記載：「前開不動產契約簽訂及價金收付，雙方均同意乙方（即被上訴人）委任蔡欽煌君為全權受任人，處理其簽約、交付價金等有關本案標的之履約」（見原審卷10頁），是被上訴人自訂約時起，均委由蔡欽煌為全權代表人，並非委託張碧霞，上訴人亦同此認知。且前揭委託書未隨同該96年8月10日存證信函一同寄予上訴人，苟其餘被上訴人於當日有委託張碧霞催告之意，為何未將委託書隨同存證信函一同寄予上訴人，此點與常情相違。是該紙委託書難以證明張碧霞為其他出賣人之代理人。被上訴人此之辯解，即非可取。
3.嗣張碧霞於96年8月16日以「賣方代表人」張碧霞之名義對上訴人為解除契約之意思表示，有基隆愛三路第1099號存證信函可參（見原審卷53至55頁、本院卷61、62頁），退而言之，縱認張碧霞得作為其他出賣人之代表人，然如前所述，上訴人雖有遲延給付第二期價金1,000萬元之情事，被上訴人仍須依法先為催告，經催告後上訴人仍未履行時，被上訴人方取得解除契約之地位。而張碧霞於96年8月10日以個人名義所發之催告函既已不生效力，自不得在未經催告之前提下，以所謂「賣方代表人」名義於96年8月16日解除系爭契約。此之解除契約並不合法，被上訴人辯稱以96年8月16日存證信函解除系爭契約云云，亦非可信。
4.綜上，被上訴人於96年8月16日之解除契約並不合法，被上訴人即無法沒收800萬元訂金，自亦不生違約金過高，可否酌減之問題。上訴人依民法第252條之規定，主張酌減違約金云云，亦非可採。
㈥從而，系爭契約因兩造各自之解除契約，均非合法，系爭契
約不生解除之效力，是上訴人依解除契約回復原狀請求權，請求返還800萬元，或退而認被上訴人解除契約合法，請求依民法第252條之規定，酌減違約金云云，均無理由【至於系爭契約並未經合法解除，而上訴人未依約給付第二期款、被上訴人仍保有800萬元價金（由訂金轉為買賣價金之一部分）之爭議，仍應由兩造另行協商解決之，併予敘明】。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約第4條、第5條第1項、第8條第7款之約定及民法第226條第1項、第256條、第259條第2款之法律關係，請求被上訴人張碧霞、蔡致遠應各給付914,286元、林沛祥、何美珠、何明星、林水木應各給付1,142,857元、蔡維國、黃素珠應各給付800,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第252條之法律關係請求，亦無理由，此部分追加之訴亦應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。