臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第508號上 訴 人 林桂朱訴訟代理人 羅秉成律師
戴愛芬律師上 訴 人 蔡世茂訴訟代理人 吳文虎律師被上訴人 劉得煒訴訟代理人 張堂歆律師被上訴人 楊溪圳訴訟代理人 楊隆源律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年7月14日臺灣新竹地方法院96年度訴字第260號第一審判決提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命㈠上訴人林桂朱將坐落新竹市○○段○○○○號土地如附圖所示C、D、□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線等拆除返還管線等所在位置土地，㈡上訴人蔡世茂將同上土地如附圖所示A、B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線等拆除返還管線等所在位置土地，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由上訴人林桂朱、蔡世茂各自負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：甲、本訴部分：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人劉得煒在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙、反訴部分：（一）上訴人林桂朱對被上訴人劉得煒提起反訴聲明：1.原判決廢棄。2.確認上訴人林桂朱就坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖所示C、D部分有優先承買權存在。3.被上訴人劉得煒應將系爭土地如附圖所示C、D部分之所有權移轉登記予以塗銷。（二）上訴人蔡世茂對被上訴人劉得煒、楊溪圳提起反訴聲明：1.原判決廢棄。2.確認被上訴人間就系爭土地如附圖所示A、B部分面積合計79.24平方公尺成立之買賣關係，上訴人蔡世茂有優先承買權存在。3.被上訴人劉得煒應將系爭土地如附圖所示A、B部分之所有權移轉登記（新竹市地政事務所民國96年3月13日權狀字號096新地土字第010814號）予以塗銷。4.被上訴人楊溪圳於上訴人蔡世茂交付新台幣（下同）263萬4,875元之同時，應將系爭土地如附圖所示A、B部分分割移轉所有權登記予上訴人蔡世茂。
被上訴人劉得煒、楊溪圳均聲明：上訴駁回。
二、被上訴人劉得煒起訴主張：
（一）系爭土地地目溜面積409平方公尺為伊所有。上訴人林桂朱所有門牌號碼新竹市○○路○段○○○巷○○弄○號（下稱門牌6號）之鐵皮屋、基座看板連同橫桿及使用之空地（含地面下之管線）違法占用伊所有系爭土地如附圖所示C、D、□部分面積共48.83平方公尺。上訴人蔡世茂所有門牌號碼同弄7號（下稱門牌7號）房屋後方之庭園樹木、圍牆、雨遮（含地面下之管線）違法占用伊所有系爭土地如附圖所示A、B部分面積共79.24平方公尺。伊得依民法第767條規定，請求上訴人將系爭土地上之上開地上物及地面下之所有管線等拆除騰空，連同占有之空地返還予伊。又上訴人無權占用系爭土地，依社會通念即獲得相當於租金之不當得利，倘以系爭土地公告現值年息10％計算，上訴人林桂朱應自伊取得系爭土地所有權之日即96年3月13日起至返還土地之日止，按月給付伊9,738元；上訴人蔡世茂應自96年3月13日起至返還土地之日止，按月給付伊1萬5,856元。
（二）伊在同段885地號土地與新竹市○○路間經營咖啡豆專賣店，伊取回遭上訴人占用之系爭土地後，可擴大營業並整修店面，尚可經營咖啡館等事業。伊請求上訴人將無權占用之土地返還伊，不涉及公共利益或社會權益之損失，更非以損害他人為目的，兩造間更無任何約定，伊請求上訴人拆屋還地，無違反誠信原則。
（三）爰依民法第767條、第179條及第184條第1項前段規定，求為命：⒈上訴人林桂朱將系爭土地上如附圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿、C暨D暨□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將C、D、□部分面積共48.83平方公尺土地返還伊；並自96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付2,735元。⒉上訴人蔡世茂將系爭土地上如附圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮、A暨B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線等拆除騰空，將上開土地返還伊；並自96年3月13日起至返還上開土地之日止，按月給付4,437元之判決（被上訴人劉得煒對上訴人請求給付金錢部分，超過上開金額部分，業經原審判決敗訴確定。另被上訴人劉得煒請求原審共同被告盧徐烟給付部分，經原審判決盧徐秀烟應將系爭土地上如附圖所示E部分之鐵皮屋暨地面下之所有管線拆除騰空，將上開土地返還被上訴人劉得煒；並自96年3月13日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人劉得煒3,586元，盧徐秀烟未提起上訴，已告確定，不予贅述）。
上訴人則以：
（一）民國68年間，被上訴人楊溪圳在同段885、903、904、905地號土地建造房屋，售屋時將屋後土地分築圍牆附予住戶當作菜園或後庭院種植花木。系爭土地有一大排水溝緊鄰龍山變電所圍牆，伊等房屋之化糞池與污水管均埋設在屋後系爭土地下，延伸往後排入大排水溝。自68年間起至96年3月12日止，各住戶在所占有土地上先後加蓋鐵皮違建或維持現狀，20餘年間土地所有權人即被上訴人楊溪圳均無異議，伊等係善意、和平、公然占有，並非無權占有。依據新竹市政府「變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫細部計畫專案通盤檢討書」第20頁，第一種住宅區最小前院深度4公尺，最小後院深度1.5公尺，被上訴人劉得煒雖取得系爭土地所有權，然其土地深度僅7.9公尺，且屬第一種住宅區，縱其欲興建房屋亦只有2.4公尺之深度；如被上訴人劉得煒取回土地之目的在於建築，依前所述，顯無法興建房屋使用，即被上訴人劉得煒因權利行使所能取得之利益甚為低微，而若將伊等現狀使用之地上物拆除，就整體社會經濟效益，顯然弊大於利，其權利之行使，顯屬權利濫用、違反誠信原則，為法所不許。另伊等房屋之污水排放管、化糞池均係由被上訴人楊溪圳於68年間在其所有土地下鋪設、興建，應肯認被上訴人楊溪圳默示同意伊等房屋之污水排放管、化糞池可設置於其土地下，被上訴人劉得煒岳母盧楊采雲之房屋同為被上訴人楊溪圳興建，占用情形相仿，其房屋污水排放管、化糞池亦設置在系爭土地下，伊等自得依民法第779條規定，向被上訴人劉得煒主張繼續使用位在其土地內之污水排放管、化糞池。被上訴人劉得煒於購買系爭土地前，已明知系爭土地當初便由建商楊溪圳分別以圍牆作為分隔，實際上分別由各住戶作為房屋庭院後空地使用，竟於96年間隱瞞地主欲售地之訊息，取得系爭土地所有權，亦顯有權利濫用之情事。
（二）上訴人林桂朱之前手王裕銘於68年間向被上訴人楊溪圳購買同段904地號土地及6號房屋，經楊溪圳將該房屋後院一併交付王裕銘，雙方發生法定租賃關係；王裕銘於92年6月3日將該房地出售予上訴人林桂朱，應推斷就該後院，土地所有權人亦默許繼續承租，故上訴人林桂朱與系爭土地原所有權人楊溪圳間，亦有租賃關係存在。被上訴人劉得煒向楊溪圳購買系爭土地時，楊溪圳與上訴人林桂朱間既存有租賃關係，該租賃關係對於系爭土地之受讓人劉得煒即仍繼續存在，上訴人林桂朱並非無權占有。另由被上訴人劉得煒向被上訴人楊溪圳買受系爭土地，雙方不動產買賣契約以手寫文字載明：「雙方均瞭解本標的使用分區係住宅區。部分基地遭政府鋪設人行道並遭鄰地侵占，雙方同意現況交地，並由買方自行排除」等語，顯見被上訴人楊溪圳對於系爭土地遭他人使用、占有之事實早已知悉，其既未曾對王裕銘或上訴人林桂朱表示異議，依法即不得再請求移去或變更系爭土地上之建築物，被上訴人劉得煒亦不得請求拆除後院部分之建物。
（三）系爭土地如附圖所示A、B部分房屋圍牆庭院及地下埋設之房屋化糞池與排汙設施，係屬上訴人蔡世茂房屋之一部。上訴人蔡世茂所有門牌7號房屋與系爭土地如附圖所示A、B部分，原均屬被上訴人楊溪圳所有，係楊溪圳將土地及房屋先後讓與相異之人，上訴人蔡世茂得依民法第425條之1規定或最高法院48年台上字第1457號判例意旨主張租賃關係存在，上訴人蔡世茂就系爭土地為有權占有，被上訴人劉得煒請求拆屋還地，為無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人林桂朱對被上訴人劉得煒、上訴人蔡世茂對被上訴人劉得煒、楊溪圳提起反訴主張：
（一）上訴人林桂朱之前手王裕銘於68年間向被上訴人楊溪圳購買同段904地號土地及6號房屋，經楊溪圳將該房屋後院一併交付王裕銘，雙方發生法定租賃關係；王裕銘於92年6月3日將該房地出售予上訴人林桂朱，上訴人林桂朱與系爭土地原所有權人楊溪圳間，亦繼續存有法定租賃關係。依土地法第104條規定，上訴人林桂朱就系爭土地有優先承買權，然被上訴人楊溪圳未以書面通知伊優先承買，被上訴人劉得煒亦否認伊有優先承買權，故伊就系爭土地如附圖所示C、D部分是否有優先承買權，有確認必要，亦有確認利益。被上訴人劉得煒與楊溪圳間簽訂之買賣契約及所為之土地所有權移轉登記，依法均不得對抗伊，伊得主張該所有權移轉登記及買賣契約均為無效，並請求被上訴人劉得煒塗銷如附圖所示C、D部分之所有權移轉登記。
（二）上訴人蔡世茂於70年間向前手彭廷為購買以其妻胡秀婷名義登記之同段905地號土地及門牌7號房屋，該房地與系爭土地如附圖所示A、B部分相連，被上訴人楊溪圳興建房屋出售時，即在房屋外緣搭建雨遮，延伸至如附圖所示B部分面積11.85平方公尺，並將房屋之化糞池及廚房排污設施埋設在如附圖所示A、B部分土地下，且在其上興建高約150公分之磚造圍牆，圍牆內之空地成為房屋之附屬庭院，並一併交付伊之前手彭廷為使用，該圍牆及埋設地下之化糞池、排污涵管等工作物，均屬7號房屋之附屬物，為房屋所有權效力範圍。伊之前手於68年間以70萬元向被上訴人楊溪圳購買7號房地連同附屬建物，已包含系爭土地之使用代價在內。縱被上訴人楊溪圳於出售7號房屋時未同時移轉附屬建物坐落基地之所有權予伊之前手，依最高法院48年度台上字第1457號判例及民法第425條之1規定，7號房屋買受人及其繼受人對於如附圖所示A、B部分之原所有人或其繼受人間，均推定有法定租賃關係存在。依土地法第104條第1項規定，伊就系爭土地有優先承買權，然被上訴人楊溪圳於出售系爭土地前，並未以書面通知伊優先承買，被上訴人劉得煒亦否認伊有優先承買權，故伊就系爭土地如附圖所示A、B部分是否有優先承買權，有確認必要，亦有確認利益。被上訴人2人所簽訂之買賣契約及所為之土地所有權移轉登記，依法均不得對抗伊，伊得主張該所有權移轉登記及買賣契約均為無效，並請求被上訴人劉得煒塗銷如附圖所示A、B部分之所有權移轉登記，伊以反訴狀繕本之送達，作為優先承買如附圖所示A、B部分土地之意思表示。伊依被上訴人間就系爭土地買賣之總價1,360萬元，系爭土地面積409平方公尺，換算伊之法定租賃範圍即如附圖所示A、B部分面積79.24平方公尺，價金為263萬4,875元，伊於交付出賣人同時，被上訴人楊溪圳應將如附圖所示A、B部分土地所有權分割移轉與伊。
（三）上訴人林桂朱求為：⒈確認伊就系爭土地如附圖所示C、D部分有優先承買權存在；⒉被上訴人劉得煒應將系爭土地如附圖所示C、D部分之所有權移轉登記予以塗銷；上訴人蔡世茂求為：⒈確認被上訴人楊溪圳與被上訴人劉得煒間就系爭土地如附圖所示A、B部分面積79.24平方公尺成立之買賣關係，伊有優先承買權存在；⒉被上訴人劉得煒應將系爭土地如附圖所示A、B部分之所有權移轉登記予以塗銷；⒊被上訴人楊溪圳於伊交付263萬4,875元之同時，應將系爭土地如附圖所示A、B部分分割移轉所有權登記予上訴人蔡世茂之判決。
被上訴人劉得煒則以：伊與上訴人間另案確認地上權存在事件（即原法院96年度訴字第235號、本院98年度上字第266號及最高法院98年度台上字第2254號），就本件上訴人占用系爭土地之原因事實、法律上權源等，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷，上訴人不得再為相反之主張。上訴人既已在上開事件中主張係基於行使地上權之意思而使用系爭土地，自不得在本件推翻前詞，改主張係基於租賃之法律關係而占有。縱認上訴人在系爭土地之地上物、地下管線及占有使用之空地，原均係基於與被上訴人楊溪圳間使用借貸之法律關係，惟系爭土地已移轉所有權登記予伊，上訴人不得再執與被上訴人楊溪圳間之使用借貸法律關係對抗伊，並否認本件可適用或類推適用民法第425條之1規定等語，資為抗辯。
被上訴人楊溪圳則以：
（一）上訴人蔡世茂在另案確認地上權存在事件始終主張係以行使地上權之意思而占有使用如附圖所示A、B部分土地，自始即無與伊就上開土地成立租賃契約之意思。又上訴人蔡世茂自70年8月間向前手胡秀婷買受7號房地後，即開始占有使用上開土地，從未向伊主張承租之意思或給付任何租金。民法第425條之1第1項規定係88年所增訂，上訴人蔡世茂不可能於70年間即有租賃上開土地之意思，上訴人蔡世茂主張就附圖所示A、B部分土地有法定租賃關係，殊屬無稽。又上訴人蔡世茂向前手胡秀婷所買受之7號房屋係坐落同段905地號土地上，與附圖所示A、B部分土地並非同一筆土地，與民法第425條之1規定之要件不符。至圍牆及化糞池、排污涵管等並非房屋本身，上訴人蔡世茂將建築法上之建築物、雜項工作物等擴張解釋為與房屋同義，洵屬誤會。
（二）土地法第104條第1項之優先承買權係就已成立之買賣契約，排除原買受人之地位，進而使其喪失將可取得買賣標的物所有權之權利，優先承買權對私法自治、締約自由、契約之履行均有所限制，尚影響第三人之權益，不宜擴大適用。又依民法第425條之1第1項立法理由僅係「推定」，得以反證推翻，立法者並無賦予民法第425條之1第1項之承租人具有土地法第104條第1項之優先承買權。上訴人蔡世茂主張行使優先承買權，為無理由。倘認上訴人蔡世茂得主張行使優先承買權，伊係將系爭土地面積合計409平方公尺之土地以總價1,360萬元出售予被上訴人劉得煒，上訴人蔡世茂竟僅表示願以263萬4,875元購買如附圖所示
A、B部分土地，核與土地法第104條第1項優先購買權之行使規定不合。又上訴人蔡世茂於96年5月7日即就本訴部分提出答辯狀，足見其於斯時起即已知悉伊已將附圖所示A、B部分土地出售予被上訴人劉得煒，惟上訴人蔡世茂遲至99年3月15日始提起反訴主張行使優先購買權，距96年5月7日將近3年，參照土地法第104條第2項規定，應認已喪失優先購買權等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地原係被上訴人楊溪圳所有，嗣以總價1,360萬元出售予被上訴人劉得煒，並於96年3月13日辦畢所有權移轉登記，已由被上訴人劉得煒取得系爭土地所有權。
（二）坐落系爭土地同段18建號即門牌6號2層加強磚造建物及同段904地號土地為上訴人林桂朱所有，其係於92年間向前手王裕銘購買，並於92年7月3日辦畢所有權移轉登記。系爭土地上如附圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿，C、D、□部分面積共48.83平方公尺地面下之所有管線，均為上訴人林桂朱所有；如附圖所示D部分面積
8.54平方公尺之空地，亦為上訴人林桂朱占有使用。
（三）坐落系爭土地同段248建號即門牌7號2層加強磚造建物及同段905地號土地為上訴人蔡世茂所有，其係於70年間向前手胡秀婷購買，並於70年8月17日辦畢所有權移轉登記。系爭土地上如附圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮，
A、B部分面積共79.24平方公尺地面下之所有管線，亦均為上訴人蔡世茂所有。
（四）證據：系爭884地號土地登記謄本，同段18、248、249 建號建物登記簿謄本、同段903、904、905地號土物登記簿謄本、原審勘驗筆錄、新竹市地政事務所99年5月6日土地複丈成果圖（見原審卷第1宗7、44-53、89-91、93頁、第2宗39頁）。
五、按確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符訴訟程序上之誠信原則（最高法院93年度台上字第129號、100年度台上字第1900號判決意旨參照）。
六、經查上訴人前主張：系爭土地原係被上訴人楊溪圳所有，被上訴人劉得煒於96年3月13日向楊溪圳買受取得所有權；被上訴人楊溪圳於68、69年間在系爭土地前方土地興建房屋，並在系爭土地下埋設化糞池、涵管、污水管，以達後方大排水溝，並於大排水溝邊及大排水溝至各房屋間分別砌磚作成圍牆，成為各房屋之後院，其中門牌6號為王裕銘於69年間買受，並在後院鋪上水泥、搭蓋石棉瓦，其後再搭蓋鐵皮屋，上訴人林桂朱其後於92年6月3日向王裕銘買受，鐵皮屋範圍面積47.02平方公尺，爰依民法第947條規定主張合併與前手和平繼續公然占有該部分土地，已逾20年；另門牌7號房屋由胡秀婷買受，上訴人蔡世茂其後於70年8月間買受並遷入居住，前手告知無所有權，但有無償之地上權，因而基於行使地上權之意思，在後院植樹栽花，範圍面積62.93平方公尺，亦逾20年以上；伊等於96年4月3日向新竹市地政事務所申請登記為地上權人，並經受理，爰依民法第772條準用第769條規定，以時效取得地上權登記請求權，請求確認上訴人林桂朱就坐落系爭土地上鐵皮屋範圍面積47.02平方公尺部分、上訴人蔡世茂就圍牆內空地面積62.93平方公尺部分之土地地上權登記請求權存在，業經原法院96年度訴字第235號、本院98年度上字第266號判決及最高法院98年度台上字第2254號裁定駁回上訴人之請求確定，有上開裁判可稽（見原審卷第1宗148-151頁），並經本院調閱該事件卷宗查核無訛。
七、次查上訴人提起反訴，上訴人林桂朱請求：確認伊就系爭土地如附圖所示C、D部分（即鐵皮屋及空地）有優先承買權存在，被上訴人劉得煒應將上開C、D部分之所有權移轉登記予以塗銷；上訴人蔡世茂請求：確認被上訴人2人間就系爭土地如附圖所示A、B部分（即庭園及雨遮）面積合計79.24平方公尺成立之買賣關係，伊有優先承買權存在；被上訴人劉得煒應將上開A、B部分之所有權移轉登記予以塗銷，被上訴人楊溪圳於伊交付263萬4,875元之同時，應將上開A、B部分分割移轉所有權登記予伊。上訴人所為上開請求，無非係主張依民法第425條之1及最高法院48年台上字第1457號判例意旨：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」伊等就系爭土地有法定租賃關係云云為據。惟查本院98年度上字第266號判決就上訴人蔡世茂請求確認地上權登記請求權存在，業已據證人彭廷為、王慎華之證詞，認定被上訴人楊溪圳與彭廷為間就7號屋後圍牆內空地面積62.93平方公尺部分土地有使用借貸之合意存在；7號房屋前買受人胡秀婷之夫彭廷為係基於被上訴人楊溪圳之同意而使用屋後空地，其後並於70年8月間出售該屋予上訴人蔡世茂時，將楊溪圳同意使用後院土地之情告知蔡世茂，上訴人蔡世茂自70年8月間遷入7號房屋居住後，占有使用屋後圍牆圈圍之庭院植樹栽花，主觀上係基於業經地主楊溪圳同意使用之意思，難認為其有以行使地上權之意思而為占有；就上訴人林桂朱請求確認地上權登記請求權存在，亦據證人王慎華之證詞，認定6號房屋於68年間之實際買受人係王慎華，其就屋後紅磚圍牆圈圍之系爭土地部分明確知悉非自己所有，惟因有圍牆之設置，因而與系爭土地所有權人楊溪圳就鐵皮屋及空地部分土地有默示之使用借貸法律關係，上訴人林桂朱無從繼受前手王慎華自69年間起行使地上權之意思；其主張自92年間占有使用上開部分土地，合併前手王慎華之占有時間，已符民法規定之時效取得地上權要件云云，為不足取（見該判決第6至10頁）。
八、上訴人主張伊等就系爭土地有法定租賃關係，既已經本院98年度上字第266號判決認定伊等與被上訴人楊溪圳間係成立使用借貸法律關係，並駁回上訴人對被上訴人劉得煒確認地上權登記請求權存在之請求確定，而上訴人使用系爭土地亦未支付對價，為彼等所自認（見原審卷第1宗165頁），參諸前揭說明（見前述「五」），上訴人在本件即不得再主張伊等就系爭土地有法定租賃關係；上訴人既不得主張伊等就系爭土地有法定租賃關係，自不得依土地法第104條主張伊等就系爭土地有優先購買權。從而上訴人提起反訴，林桂朱請求：確認伊就系爭土地如附圖所示C、D部分有優先承買權存在，被上訴人劉得煒應將上開C、D部分之所有權移轉登記予以塗銷；上訴人蔡世茂請求：確認被上訴人2人間就系爭土地如附圖所示A、B部分面積合計79.24平方公尺成立之買賣關係，伊有優先承買權存在；被上訴人劉得煒應將上開A 、B部分之所有權移轉登記予以塗銷，被上訴人楊溪圳於伊交付263萬4,875元之同時，應將上開A、B部分分割移轉所有權登記予伊，均屬無據。
九、經查上訴人無償使用系爭土地，與被上訴人楊溪圳間係成立使用借貸法律關係，已如前述；因使用借貸係債之契約關係，僅於契約當事人間有其效力，被上訴人劉得煒買受系爭土地，並不當然繼受上訴人2人與系爭土地原所有人楊溪圳間之使用借貸關係。而按依民法第767條第1項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。上訴人林桂朱在系爭土地上有如附圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積
0.14平方公尺之基座看板連同上方長3.2公尺之橫桿，C、D、□部分面積共48.83平方公尺；上訴人蔡世茂在系爭土地上有如附圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮，A、B部分面積共79.24平方公尺，業經原審及本院分赴現場勘驗明確（見原審卷第1宗89-91頁、本院卷第1宗160-163頁勘驗筆錄），並經原審囑託新竹市地政事務所鑑定測量，有土地複丈成果圖可憑（見原審卷第1宗93頁、第2宗39頁），上訴人2人既未能證明占有系爭土地之權源，被上訴人劉得煒主張上訴人係無權占有，堪以採信。從而被上訴人劉得煒依民法第767條第1項物上請求權，請求上訴人林桂朱將坐落系爭土地上如附圖所示C、D、□連同上方之橫桿拆除騰空，將C、D、□部分面積共48.83平方公尺土地返還伊（不含地面下之管線等，詳後述）；上訴人蔡世茂將坐落系爭土地上如附圖所示A部分、甲乙間之矮牆、B部分拆除騰空，將A、B部分面積共
79.24平方公尺土地返還伊（不含地面下之管線等，亦詳後述），為有理由。
十、至被上訴人劉得煒請求上訴人2人將占有系爭土地地面下之所有管線等（即化糞池、排汙水管等）拆除部分，因被上訴人劉得煒自認其在系爭土地上同段885地號與新竹市○○路間經營咖啡豆專賣店（見原審卷第1宗258頁）；且其岳母盧楊采雲為鄰近門牌9弄14號房屋所有權人，盧楊采雲所有房屋後方亦在系爭土地上興建鐵皮屋等情，業據盧楊采雲到場證述明確（見原審卷第1宗72頁起），足見被上訴人劉得煒於買受系爭土地前，對於上訴人2人所有房屋在系爭土地地面下設有管線等一節，不得諉為不知。按房屋之化糞池、排汙水管等為房屋不可或缺之設施，被上訴人劉得煒明知系爭土地有上開管線等存在，其於買受系爭土地後，請求上訴人2人拆除地面下之管線等，此部分難謂非以損害他人為主要目的。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文；上訴人2人抗辯被上訴人劉得煒請求伊等拆除地面下之管線等為權利濫用，應屬可採。從而被上訴人劉得煒請求上訴人2人拆除系爭土地地面下之管線，為無理由，不應准許。至前述上訴人應拆除系爭土地之地上物等，與此部分情節不同，即上開地上物係屬增建物，且與土地所有權人間僅係成立使用借貸關係，該使用借貸關係已因系爭土地所有權移轉與被上訴人劉得煒而消滅，被上訴人劉得煒請求上訴人拆除地上物，無權利濫用可言，附此說明。
十一、關於被上訴人劉得煒請求上訴人給付不當得利部分：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人2人分別無權占有被上訴人劉得煒所有之系爭土地，自受有相當於租金之利益，且致被上訴人劉得煒因不能使用收益該部分土地，而受有相當於租金之損害。被上訴人劉得煒另依不當得利法則請求上訴人2人返還自伊取得系爭土地所有權之日即96年3月13日起至拆屋還地之日止相當於租金之不當得利，應屬有據。
（二）又按依土地法第105條準用同法第97條規定，城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。爰斟酌系爭土地位在新竹市○○○道光復路旁，交通便利，生活機能健全，上訴人林桂朱並經營檢驗所從事商業活動等系爭土地坐落位置、附近繁榮程度等一切情狀，認以按系爭土地申報總價額年息10％計算上訴人所受相當於租金之不當得利為相當。系爭土地於96年1月之申報地價為每平方公尺6,720元（參系爭土地登記謄本，原審卷第1宗7頁），依此計算，被上訴人得請求上訴人給付之不當得利如下：上訴人林桂朱無權占有使用系爭土地面積為48.83平方公尺，每年所獲相當於系爭土地租金之不當得利為3萬2,814元（6,720×10%×48.83＝32,813.76元，元以下4捨5入，下同），每月所獲相當於系爭土地租金之不當得利為2,735元（32,814÷12＝2,734.5元）；上訴人蔡世茂無權占有使用系爭土地面積為79.24平方公尺，每年所獲相當於系爭土地租金之不當得利為5萬3,249元（即6,720×10%×79.24＝53,249.28元），每月所獲相當於系爭土地租金之不當得利為4,437元（即53,249元÷12＝4,437.41元）。
十二、綜上，被上訴人劉得煒本於所有權，請求上訴人林桂朱將坐落系爭土地上如附圖所示C部分面積40.14平方公尺之鐵皮屋、□部分面積0.14平方公尺之基座看板連同上方長
3.2公尺之橫桿拆除騰空，返還C、D、□部分面積共48.83平方公尺；上訴人蔡世茂將坐落系爭土地上如附圖所示A部分面積67.39平方公尺之庭園樹木暨甲乙間之矮牆、B部分面積11.85平方公尺之雨遮拆除騰空，返還A、B部分面積共79.24平方公尺，為有理由，應予准許。又被上訴劉得煒依不當得利法則，請求上訴人林桂朱、蔡世茂自96年3月13日起至返還無權占有系爭土地之日止，分別按月給付2,735元、4,437元，亦為有理由，應予准許。至被上訴人劉得煒請求上訴人2人拆除土地地面下之管線等，為無理由，不應准許。原審就被上訴人劉得煒上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示；就被上訴人劉得煒上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 6 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。