臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第546號上 訴 人 諶鑽鑫訴訟代理人 彭安國律師被上訴人 王滋林
樓訴訟代理人 廖振洲律師複代理人 袁啟恩律師複代理人 邱湘筠被上訴人 王保林
王美滿兼上二人訴訟代理人 王美堅被上訴人 王美惠
王美容王美君
10號7樓上列當事人間確認優先承買權不存在等事件，上訴人對於中華民國99年7月21日臺灣士林地方法院99年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段○○○○○號土地、權利範圍70,354/100,000移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人王滋林負擔十分之八、其餘被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人王美惠經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張略以：坐落台北市○○區○○段○○○○○號土地、權利範圍70,354/100,000(下稱系爭土地)，為被上訴人等7人因繼承而公同共有。伊於民國97年7月18日與被上訴人王保林、王美容、王美君、王美滿、王美堅等5人(下稱王保林等人)簽訂不動產買賣承諾書（下稱系爭承諾書），購買系爭土地，王保林等人依土地法第34條之1第4項、第104條第2項、土地法第34條之1執行要點第11項第2款等規定，委託律師以97年7月25日臺北長安郵局第1936號存證信函通知(下稱系爭優先承買通知)被上訴人王滋林(下稱王滋林)、王美惠依同一條件行使優先承買權，經王滋林以97年8月7日臺北長春郵局第2647號存證信函（下稱系爭應買信函）表示願優先承買後，以97年8月29日臺北長安郵局第2273號存證信函提供載有與系爭承諾書相同之價金安全信託條款之不動產買賣契約書供王滋林審閱。惟王滋林卻一再提出無理主張、片面更改承買內容、拒絕正式簽約付款，終未依同一條件簽約，而喪失優先承買權。縱認王滋林業因行使優先承買權而與王保林等人成立買賣契約，該契約亦經王保林等人合法解除。王保林等人依土地法第34條之1第5項準用第1項規定，履行系爭承諾書及嗣後簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）相關手續，於伊將買賣價金新台幣(下同)7,831萬1,226元依約存入上海商業儲蓄銀行股份有限公司(下稱上海銀行)信託專戶後，將王滋林應得之價金1,098萬3,867元提存於原法院，被上訴人王美惠(下稱王美惠)復於97年11月24日出具載有願意放棄優先承買權，同意交付系爭土地所有權狀及印鑑證明之受領價款證明，被上訴人等7人即負有將系爭土地移轉登記予伊之義務。嗣伊分別於97年11月25日、98年1月5日向中山地政事務所申請辦理系爭土地所有權移轉登記，均因王滋林提出異議而遭駁回，致伊因王滋林之惡意、違反誠信行為受有無法運用存於上海銀行信託專戶之買賣價金及使用、收益系爭土地之損失。爰依系爭買賣契約、土地法第34條之1及民法第184條第1項後段等規定，訴請被上訴人移轉系爭土地，及王滋林賠償損害等語。並聲明：㈠被上訴人應將系爭土地辦理移轉登記予上訴人。㈡王滋林應賠償上訴人391萬5,561元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第2項聲明，願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：原判決廢棄，其餘聲明同前。
二、被上訴人答辯：
㈠、王滋林則以：伊以系爭應買信函表示願以同一條件購買系爭土地，合法行使具有形成權性質之優先承買權時，即與王保林等人就系爭土地成立買賣契約，上訴人自不得請求王保林等人辦理移轉登記。又系爭應買信函所載：「本人特表示願優先承買，唯尚有許多疑點需待貴大律師釋明」之文意，僅在對王保林等人之通知優先承買內容有所疑慮，非對行使優先承買權附加條件，是伊絕無部分不接受或擅自變更買賣條件之情。依系爭承諾書第1條付款方式說明2之約定，可知上訴人與王保林等人就買賣價金之給付，係約定以信託於銀行專戶之方式為之，且未明確約定買受人應給付價金之日期，王滋林依同一條件行使優先承買權，當無立即給付價金之義務。又伊無給付遲延情事，王保林等人解除買賣契約，即不合法。另為貫徹優先承買之立法目的，上訴人於伊合法行使優先承買權後，本不得請求王保林等人與其簽訂買賣契約，更不得請求辦理系爭土地所有權移轉登記，上訴人明知如此，仍將買賣價金存入信託帳戶致無法運用，其因此所受損害，實非伊之故意過失所致，亦非伊以背於善良風俗之方法，加損害於他人，上訴人請求伊負侵權行為損害賠償責任，實屬無理等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回；如受不利判決願擔保准免假執行。
㈡、王保林等人則以：王滋林雖以系爭應買信函表示行使優先承買權，卻無視系爭優先承買通知及系爭買賣契約條款中，已依土地登記簿之記載，載明各公同共有人之潛在應有部分，仍藉口應繼分有疑義，要求更改系爭土地之持分，亦不願依上訴人與伊等間之約定為付款，顯非以同一條件行使優先承買權。況王滋林若對於系爭土地應繼分之比例有疑慮，亦屬共有人間內部持有比率之問題，與優先承買權之行使斷無關連，其仍應先履行優先承買之條件及義務，而不得以此拖延；又依私法自治之結果，當事人未就契約內容為商定時，應視法律有無規定而遵循之，系爭承諾書既未約定價金之給付日期，即應依民法第369條規定，於買賣標的物交付同時給付價金，而王滋林於伊等不斷催促下，屢次拖延給付全部價金，甚至提出以自己為受款人之本票為支付，顯見其並無依民法第369條規定交付買賣價金之意願，其優先承買權之行使，當屬不合法。縱認王滋林之優先承買權存在，且已於其主張優先承買時，就系爭土地成立買賣契約，該契約亦因王滋林屢以價金是否須一次給付，及應繼分比例有疑義為由，拒絕履行價金給付義務，經伊等以97年9月24日臺北長安郵局第2450號存證信函合法解除等語，資為抗辯。並聲明：同意上訴人移轉所有權登記之請求。
㈢、王美惠則未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實(本院卷第58頁背面)：
㈠、王保林等人曾於97年7月18日與上訴人就系爭土地訂定系爭承諾書。
㈡、王保林等人於97年7月25日以臺北長安郵局第1936號存證信函即系爭優先承買通知(原證3)詢問王滋林、王美惠行使優先承買權之意願。
㈢、王滋林於97年8月7日以系爭應買信函（原證4）表示優先承買之意願，該信函內主張其子王林立亦應取得1份應繼分，並表示有特種贈與應扣除。
㈣、王保林等人陸續於97年8月11日（原審卷㈠第181頁）、97年8月21日（原審卷㈠第186頁）、97年8月29日（原證16即原審卷㈠第189頁）、97年9月8日（原審卷㈠第198頁）、97年9月24日（原審卷㈠第209頁）、97年10月8日（原審卷㈠第214頁）寄發存證信函予王滋林處理後續優先承買事宜。
㈤、王保林等人與上訴人於97年10月13日訂立系爭買賣契約（原證14，原審卷㈠第87至91頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠、關於移轉登記系爭土地所有權部分：⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永
佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第4項分別定有明文。又前開規定依同法第5項之規定，於公同共有準用之。故「公同共有不動產（土地）之處分，土地法第三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第
一、二項之結果，公同共有不動產之處分、變更，應以公同共有人過半數及其應有部分（潛在）合計過半數之同意行之。此項土地法之特別規定，就公同共有不動產之處分，自應優先於民法第八百二十八條第二項規定而適用，無須經全體公同共有人之同意。」(最高法院84年度台上字第68號裁判要旨可參)，同旨於潛在應有部分逾三分之二者，亦同。其立法目的在於兼顧共有人權益之範圍內，促進共有物之有效利用，以增進公共利益。同條第一項所稱共有土地或建築改良物之處分，如為讓與該共有物，即係讓與所有權；而共有物之應有部分，係指共有人對共有物所有權之比例，性質上與所有權並無不同。是不動產之應有部分如屬公同共有者，其讓與自得依土地法第三十四條之一第五項準用第一項之規定，大法官釋字第562號解釋參照。故無論為共有物或應有部分之處分、變更或設定用益物權，均有土地法第三十四條之一適用，且應就共有物或應有部分之全部為之。查：王保林等人於97年7月18日與上訴人就系爭土地訂定系爭承諾書，合意出售系爭土地，潛在應有部分已逾三分之二，自應依前開說明，通知其他共有人行使優先承買權。嗣王保林等人於97年7月25日以系爭優先承買通知詢問王滋林行使優先承買權之意願，王滋林即以系爭應買信函主張行使優先承買權，此有系爭承諾書、系爭優先承買通知、系爭應買信函等影本各一紙在卷可據(見原審卷㈠第29至30頁、第32至36頁、第176至180頁、第218至221頁)，兩造就上開諸情，均無爭執，堪足採信。
⒉又「土地法所定土地或建築改良物共有人之優先承購權，目
的既在減少共有人數，簡化共有物之使用關係，則其第三十四條之一第四項所稱，共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購者，應指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立。」最高法院85年度台上字第793號裁判要旨可參。故為簡化及單純共有關係，並減少共有人數及共有人間權益互相克抑，法律明定得以多數決或應有部分三分之二以上之共有人，得處分不同意者之應有部分或共有物，惟賦予該反對者優先承買權，資以平衡。故部分共有人如依土地法第34條之1第一項出賣共有物或應有部分，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。而所謂同一價格優先承購，係指請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，參最高法院65年台上字第853號判例、及82年度台上字第2175號判決、上開85年度台上字第793號判決即明。「若將原成立之買賣契約內容擴張、限制或變更以之表明優先承購，致不利於原出賣共有土地之共有人，即與原買賣契約之條件相異，依民法第一百六十條第二項規定，僅能視為新要約，與前開法條規定之優先承購權有殊。」(參最高法院82年度台上字第2175號判決要旨)。亦即舉凡買賣價金、標的物、價金交付方式及期限、共有物或應有部分點交與移轉登記時期、證件交付期日..等均屬之。如契約必要之點之買賣標的及價金意思合致，其他非必要之點之條件或附隨義務未明時，則應以法律規定行之，如法無明文應以合理期間之合理方式為之，以履行同樣條件之優先承買權。「故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權。
」最高法院98年度台上字第1285號裁判要旨參酌。是以：
①王保林等人以系爭優先承買通知詢問王滋林、王美惠行使
優先承買權否？該通知內容已明確表示系爭土地之權利範圍為十萬分之70354，扣除共有人自身之潛在應有部分七分之一後，為十萬分之60303，每坪為49萬5千元，價金總計為67,123,908元，逾期未覆，將處分系爭土地，並另通知領取應得之價金、或向法院提存價金等語，參系爭優先承買通知自明(原審卷㈠第32至33頁、第176至180頁)，參前說明，應屬優先承買之通知。
②王滋林接獲系爭優先承買通知即以系爭應買信函回覆願優
先承買，有該信函在卷可據(原審卷㈠第35至36頁、第218至223頁)，王美惠則未回應。惟王滋林於系爭應買信函中提出⑴王保林等人之潛在應有部分為十萬分50253，價金應為55,930,000元。並質疑是否可優先承買王保林等人及王美惠之全部持分。⑵系爭土地為家產，父母在世時表明分一份給長孫王林立(即王滋林之子)，且王美容、王美君、王美堅有特種贈與事由，應予歸扣，又王美滿已表明不分配遺產，故王保林等人之潛在應有部分非各七分之一，王保林等人之優先承買通知關於各共有人應繼分及優先承買之潛在應有部分等均有錯誤。⑶通知內容錯誤，應重新修正後，再依正確內容通知，惟本人已表示優先承買在案，俟重新通知後，再另行擇期商議簽約事宜。(原審卷㈠第35至36頁)。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例可資參照。據此，就王滋林之系爭應買信函以觀，雖表示優先承買系爭土地，惟就潛在應有部分之範圍及價金認係錯誤，亦即就優先承買之標的及買賣價金等必要之點均有爭議，顯不願以王保林等人之通知內容買受，其後就價金給付方式、給付期限等攸關買賣之相關履約，王保林等人陸續以存證信函催促(如不爭執事項第㈣所載)履行，王滋林亦以存證信函回覆應確認應繼分始願給付價金(原審卷㈠第224至248頁)，堪信王滋林將王保林等人與上訴人間原成立之系爭承諾書內容擴張、限制或變更以之表明優先承購，致不利於原出賣之共有人即王保林等人之潛在應有部分比例及應得之買賣價金，顯與原買賣契約之條件相異，自與優先承買權有殊。
③又系爭承諾書就買賣必要之點業已載明買賣之標的為系爭
土地、公同共有人為被上訴人等7人、買賣價金為每坪49萬5千元、價金信託於上海銀行專戶、由信託款代繳土地增值稅、地價稅…等(見原審卷㈠第29頁)，而王滋林亦自承有履行系爭承諾書義務(見本院卷第157頁)，參諸前開說明，系爭承諾書係處分系爭土地亦即公同共有整體，且王保林等人依繼承關係，潛在應有部分已逾三分之二(5/7>2/3)，則王保林等人依土地法第34條之1為系爭土地之處分即無不合。而王滋林為優先承買自應就系爭土地扣除自己潛在應有部分後，全部買受，以符共有物或應有部分整體處分，簡化共有關係之立法旨趣，惟王滋林不但質疑就王美惠部分應否買受，亦對於王林立應繼分及買賣之主要內容即標的、價金均有疑議，足見王滋林並非以同一價格即請求以同樣條件訂立買賣契約為優先權之行使，揆諸前述，王滋林之行使優先承買權於法未合，自不生效，故王保林等人與王滋林間未成立系爭土地優先承買之買賣契約。至於王滋林變更同樣條件之內容，如前所述，視同新要約，非優先承買權之行使，故王滋林與王保林等人間就王美惠潛在應有部分有無出售、付款方式係一次付清或分次給付、應信託或直接給付、給付期限、同時履行與否、王保林等人實際潛在應有部分比例、解除契約..等均於王滋林前開優先承買表示後，陸續有爭議，有相關存證信函附卷可稽(詳原審卷㈠第181至217頁、第224至248頁)，故王保林等人與王滋林間並未就新要約內容意思合致，自無成立另一買賣契約(有別於優先承買之契約)，故本件王保林等人與王滋林間就系爭土地尚無任何買賣契約之存在。王滋林辯稱優先承買係形成權，一經行使即與王保林等人成立買賣契約云云，雖非無見，惟其變更同樣承買之內容，業如前述，即與優先承買有殊，自未生效，所辯洵非有據。
⒊又「土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣其應有部
分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，旨在第三人買受共有人應有部分時，承認他共有人優先承購權，簡化共有關係。苟他共有人無購買能力竟任意主張權利，致延誤出賣之共有人與原買受人第三人間之買賣關係當非立法之本旨。」(參最高法院82年度台上字第2175號判決要旨)，本件王滋林提出台灣企銀、華南銀行、郵局及華泰銀行帳戶證實其有購買能力云云(本院卷第82頁、第108至110頁)，惟查王保林等人以前開通知王滋林優先承買權行使(原審卷㈠第176至180頁)，明示係系爭土地之出售，扣除王滋林潛在應有部分七分之一，價金即其餘七分之六為67,123,908元(原審卷㈠第33、178頁)，該通知係97年7月25日寄發，王滋林於同年8月7日回覆(原審卷㈠第218至219頁)，考諸前開王滋林所提前開帳戶資料，台灣企銀至97年8月15日止有存款23,010,849元(本院卷第108頁)、華南銀行至97年8月20日止存款為1,635,791元(本院卷第109頁)、郵局97年8月6日止存款為1,298,648元(本院卷第110頁)，以97年8月6日起至同年月20日間上開三家金融業者之存款約2千5百萬至2千6百萬元間浮動，遠不及前開六千餘萬元之買賣價金。嗣提出華泰銀行存摺證實99年4月21日有存款5千1百萬元(本院卷第82頁)，亦不及前述價金，而該款5千1百萬元之存款於同日旋即轉出50,992,0 00元，當日餘額為2,400元，時至99年11月12日該華泰銀行帳戶亦僅有204,714元，在在不足為其有利認定。
則王滋林於97年8月間主張優先承買權起至今並無證據足以證實其有承購能力，其以優先承買權之行使，至今二年有餘施延系爭土地之出售，參酌前揭最高法院要旨，非優先承買之立法本旨，實不足取。
⒋再者「按依土地法第三十四條之一所為之處分行為，為處分
之共有人，對自己之應有部分係處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為。即共有人依本條規定，同意就共有之土地、建築物之處分、變更或設定負擔者，對於不同意者而言，係屬法定代理權之性質。OOO等人與被上訴人就系爭建物所為之買賣契約，對上訴人而言，乃屬法定代理權之性質，即該買賣契約，對上訴人亦生效力，依民法第三百四十八條第一項規定，上訴人即負有交付系爭建物之義務。」(最高法院83年度台上字第1761號裁判要旨)。查王保林等人與上訴人簽訂系爭承諾書、系爭買賣契約，該兩份內容就買賣必要之點，即標的、價金、信託等內容並無二致(參原審卷㈠第29頁、第87至91頁)，堪認系爭承諾書簽訂時買賣契約已成立，如前所述，而系爭買賣契約就必要之點及非必要之點之約定，為相同或詳細記載，實為同一買賣契約之補充。而上訴人業依約就系爭土地價款信託於上海銀行(參原審卷㈠第38至45頁)，王滋林應得價金提存法院(原審卷㈠第46頁)、上訴人亦已代繳系爭土地之增值稅及地價稅(原審卷㈠第48頁)、亦完納印稅(原審卷第49頁)，而王滋林並未以同樣條件承購，亦未證實其有資力應買，自不生優先承買效力，均如前述，則王保林等人依土地法第34條之1規定，已逾潛在應有部分三分之二以上，與上訴人為系爭土地之買賣，於法無不合，王保林等人依前述最高法院見解，有權代理王滋林為系爭土地公同共有整體之處分，則上訴人本於系爭買賣契約請求被上訴人等人移轉登記系爭土地予上訴人，洵屬有據，應予准許。
㈡、關於請求王滋林損害賠償部分：上訴人主張伊向地政機關聲請系爭土地之所有權移轉登記，因王滋林提出異議而遭駁回(原審卷㈠第50至52頁)，致伊因王滋林之惡意、違反誠信行為受有無法運用存於信託專戶之買賣價金及使用、收益系爭土地之損失。爰依民法第184條第1項後段等規定，訴請賠償前開損失云云。經查：王保林等人固可依法一併處分系爭土地，惟王滋林並未與上訴人簽訂買賣契約，亦屬實情，王滋林依法行使優先承買權雖不生效，詳前所述，惟其自信係優先承買權之行使，為正當權利之表彰，且實質上又未與上訴人簽約，尚難謂有何惡意，即故意以背於善良風俗方法加損害於人。且上訴人前述信託款有計付利息(原審卷㈠第44頁)，則上訴人所言，無法運用信託專戶之價金，非當然有損失。又系爭土地為被上訴人所公同共有，除被上訴人外，另有共有人，王保林等人雖未通知其餘共有人優先承買，亦僅生債權效力及損害賠償問題，並不影響系爭土地處分之效力，則上訴人取得被上訴人全部之應有部分，對於土地共有人間，仍屬共有狀態，應依既存之分管約定使用，非當然得分管系爭地號全部或部分土地，上訴人既未證實得以如何管理系爭土地進而使用、收益，則其謂有不能使用、收益系爭土地損失云云，尚非成理，則其請求王滋林賠償其損害云云，非可准許。
五、綜上所述，上訴人主張依買賣關係請求系爭土地所有權移登記為可採，被上訴人王滋林抗辯伊行使優先承買權，上訴人不得主張移轉登記云云為無可取。從而，上訴人本於買賣契約，請求被上訴人系爭土地之移轉登記為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至於上訴人依民法第184條第1項後段請求王滋林損害賠償部分，並無理由，原判決為上訴人敗訴判決，核無不當，上訴人此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第385條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。