臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第540號上 訴 人 泰瑞開發建設股份有限公司法定代理人 鄧光明上 訴 人 周武雄共 同訴訟代理人 黃晶雯律師被上訴人 廖麗珠
高國隆共 同訴訟代理人 楊金順律師複代理人 董家均律師上列當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年7 月30日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第204 號第一審判決提起上訴，本院於民國100 年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊等與上訴人泰瑞開發建設股份有限公司（下稱泰瑞公司）於民國（下同）91年間簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊等提供所有坐落臺北市○○區○○段1 小段第168 、175 地號土地，泰瑞公司負責建造，雙方合作興建住宅大樓，泰瑞公司應於申報開工核准日即91年10月18日開工，780 個日曆天即93年12月8 日完工申請使用執照，逾期應按日給付伊等各新臺幣（下同）5,000 元之違約金。因泰瑞公司將其分得之房地及車位轉售訴外人璽福建設股份有限公司（下稱璽福公司），璽福公司並再行出售。為確保系爭合建案順利完成，另於92年5 月14日由地主、泰瑞公司、璽福公司與承購戶為三方委託人，由訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（原名世華聯合商業銀行股份有限公司，下稱國泰世華銀行）為受託人，國泰世華銀行光復分行為融資銀行，共同簽定信託契約書，完成將土地、建造執照等權利移轉受託人國泰世華銀行，伊等及其他地主並提供土地設定抵押權予國泰世華銀行光復分行，以擔保泰瑞公司及璽福公司對該行借款新臺幣（下同）2 億8,300 萬元債務之清償。詎泰瑞公司迄未依約完工，自93年12月9 日逾期起算至98年11月27日本件起訴狀繕本送達翌日止，已逾期1,831 日，應計付伊等各906 萬5,000 元(1,831×5,000=9,065, 000），此後並應按日計付5,000 元至完工。又泰瑞公司另於91年12月12日邀同上訴人周武雄為連帶保證人，與被上訴人高國隆簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定泰瑞公司須於92年3 月27日前取得訴外人國際建築經理股份有限公司（下稱國際建經公司）就系爭合建案簽發之續建承諾書並生效，逾期應就逾期日數按本金8,000 萬元之月息1%計付違約金予高國隆。而國際建經公司至92年7 月8 日始出具續建完工承諾書，是自92年3 月27日起至92年7 月8 日止，泰瑞公司共遲延103 天，應計付高國隆違約金274 萬6,667 元（80, 000, 000×1%÷30×103=2,746,667 ，小數點以下四捨五入，以下同），上訴人周武雄為連帶保證人，應負連帶清償責任。爰依契約法律關係，求為判決：㈠泰瑞公司應給付被上訴人各906 萬5,000 元及自98年11月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡泰瑞公司應自98年11 月28 日起至完工日止，按日給付被上訴人各5,000 元；㈢上訴人應連帶給付被上訴人高國隆274 萬6,667 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則辯稱：系爭合建契約第10條第2 項第2 款所定據為工期起算日之「申報開工核准日」，係指「放樣勘驗准予備查」之日，亦即93年6 月30日，工期應自此日起算，或至少應以泰瑞公司提出施工計畫書經主管機關同意備查之日即93年3 月11日為準，再退步言亦應以系爭合建案施作達開工標準經主管機關核備之92年12月26日為起算日。又系爭合建案業經地主同意以申請都市更新方式辦理，並經泰瑞公司依約提出都市更新申請，然因被上訴人反悔拒不簽署都市更新事業計畫同意書，致拖延系爭合建案之進行，因此所造成之遲延完工，非可歸責於泰瑞公司。雖該都市更新案嗣遭臺北市政府以臺北市都市更新自治條例第22條規定駁回，然系爭合建案應無該條例第22條規定之適用，臺北市政府誤引規定駁回系爭合建案之都市更新申請，因而造成工期之延誤，亦不可歸責於泰瑞公司。又系爭合建案既未能依都市更新辦理，自須將原已取得之建照做第四次變更，以符合未實施都市更新之設計，而系爭合建案前經地主、建商與承購戶共同信託訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）辦理，國泰世華銀行要求全部地主出具同意書始願辦理第四次變更設計之申請，詎被上訴人不出具地主同意書，因此造成之遲延完工，亦非可歸責於泰瑞公司。此外泰瑞公司已依系爭合建契約取得國際建經公司出具之續建完工承諾書予系爭合建案之全體地主，依該承諾書第1 條第1 項約定，系爭合建案於建商無法續行工程時，地主得申請續建完工，然系爭合建案地主未向國際建經公司提出續建申請，因此造成遲延完工，亦非可歸責於泰瑞公司。總計系爭合建案因上述可歸責於被上訴人或不可歸責泰瑞公司之遲延日數，至少為1,505 日，依系爭合建契約第10條約定，此部分遲延日數不可計入完工期限。退步言之，縱認泰瑞公司應負遲延完工之違約責任，系爭合建契約所定之違約金亦屬過高，請依民法第252 條規定酌減。且被上訴人拒絕出具都市更事業計畫同意書、第四次變更設計同意書，均屬違反系爭合建契約行為，已導致泰瑞公司因此多付94年4 月21日至98年6 月6 日期間之土地建物融資貸款利息3,067 萬5,972 元，泰瑞公司得依民法不完全給付及給付遲延規定請求被上訴人賠償，並以此債權與被上訴人之違約金債權相抵銷。至於泰瑞公司雖以上訴人周武雄為連帶保證人與被上訴人高國隆簽定系爭同意書，惟國際建經公司同意出具續建完工承諾書之前提條件，必須系爭合建案之融資銀行即國泰世華銀行光復分行出具融資同意書，而該分行迄92年7 月11日始出具融資同意書，國際建經公司旋即出具續建完工承諾書予被上訴人高國隆，故泰瑞公司未能依同意書約定於92年3 月27日交付系爭續建完工承諾書，並無可歸責事由，依系爭同意書第12條約定，上訴人周武雄應不負連帶保證人之責。再退步言之，若認泰瑞公司、周武雄應負系爭同意書之違約責任，其違約金過高，亦請依民法第252 條規定酌減等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠泰瑞公司應給付被上訴人各906 萬5,000 元，及自98年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡泰瑞公司應自98年11月28日起至完工日止，按日給付被上訴人各5,000 元；㈢上訴人應連帶給付被上訴人高國隆273 萬5,342 元，及自98年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分並未上訴，該部分已告確定，而就上訴人所提上訴，則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第120 至121 頁，100 年10月19日言詞辯論筆錄)㈠被上訴人高國隆與泰瑞公司於90年11月簽訂退夥同意書；於91年12月12日簽訂系爭同意書。
㈡被上訴人廖麗珠於91年2 月7 日、被上訴人高國隆於91年12
月12日各與泰瑞公司簽訂系爭合建契約書，約定由被上訴人提供坐落臺北市○○區○○段1 小段第168 地號、第175 地號土地，泰瑞公司負責興建，合作興建住宅大樓。
㈢92年5 月14日由系爭合建案地主、泰瑞公司、璽福公司與承
購戶為三方委託人，由國泰世華銀行為受託人，國泰世華銀行光復分行為融資銀行，簽定信託契約書，將土地、建造執照等權利移轉予受託人國泰世華銀行，被上訴人及其他地主並提供土地設定抵押權予國泰世華銀行光復分行，以擔保泰瑞公司及璽福公司對該行借款2 億8,300 萬元之債務。
㈣融資銀行國泰世華銀行光復分行於92年7 月11日出具承諾書及融資同意書。
㈤國際建經公司於92年7月11日出具續建完工承諾書。
㈥臺北市都市更新處於95年10月18日以北市都新事字第095308
22100 號函，通知泰瑞公司有關檢送臺北市○○區○○段一小段168 地號等系爭十四筆土地更新單元都市更新事業計畫及附件申請實施更新事業案，應依檢核表所列事項補正。
㈦系爭合建案之都市更新申請，經臺北市政府都市發展局於97年4 月16日以府都新字第09631303100 號函駁回。
㈧被上訴人等地主於96年11月17日以臺北光復郵局第491 號存證信函向泰瑞公司要求於文到15日內復工。
㈨被上訴人等地主於97年4 月23日以南港同德郵局第57號存證
信函，依合建契約書第15條第2 款約定，向泰瑞公司為收回土地、沒收保證金及其他權利之意思表示。
㈩系爭合建案目前已復工。
以上事實，為兩造所不爭執，並有退夥同意書、同意書、合建契約書、續建完工承諾書、國泰世華商業銀行融資承諾書、合建案土地及建築融資貸款利息明細及憑證、臺北市都市更新處
95 年10 月18日北市都新事字第09530822100 號函、臺北市政府91 年3月19日府都四字第09100233400 號函、臺北市政府97年4 月16日府都新字第09631303100 號函、存證信函、勘驗證明等件在卷可考（見原審審重訴卷一第10至17頁、第25至37頁、第38頁、第67頁、第99頁、第113 至132 頁；原審重訴卷二第112 頁、第113 頁；本院卷一第173 至179 頁），堪信為真實。
五、兩造爭執事項：(見本院同上筆錄)㈠系爭合建案是否遲延完工？若是，遲延日數若干？㈡系爭合建案迄未完工是否因不可歸責於泰瑞公司之事由所致
？依系爭合建契約第10條第2 項第1 、2 款之約定是否應延長完工期限？應延長日數若干？㈢系爭合建契約第15條約訂遲延完工違約金是否過高應予酌減
？應以若干為適當？㈣上訴人是否應依原審原證七同意書第8 條連帶給付被上訴人
高國隆違約金？㈤原審原證七同意書第8 條約定遲延違約金是否過高應予酌減
？應以若干為適當？㈥上訴人能否以被上訴人應負之損害賠償金額主張抵銷？
六、關於系爭合建案是否遲延完工暨其遲延日數之爭點：㈠依系爭合建契約第10條第1 項第2 款約定：「乙方（即泰瑞
公司）應於申報開工核准之日起780 個日曆天內完工申請使用執照」（見原審卷一第11頁、第15頁），可知系爭合建案之工期應自「申報開工核准之日」起算。
㈡被上訴人主張上開「申報開工核准日」為91年10月18日等情
，雖為上訴人所否認，並以前詞置辯。惟查，起造人自領得建造執照之日起，應於六個月內開工，並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，建築法第54條第1 項定有明文。雖依內政部台內營字第0910086886號函釋，申報開工備查非屬行政處分，主管機關並無准駁之依據（見本院卷第122 頁）。然觀諸臺北市政府都市發展局檢送本院之系爭合建案報備達開工標準申請書（見本院卷二第91頁）所載，左上方印有「核准申報開工時間」之欄位；而依其下方印製之「台北市政府工務局建築管理處施工管理科八十九年十二月一日製」等文字，顯見該申請書表格係臺北市政府大量印製提供起造人報備達開工標準所用，據此可知法令雖無所謂「申報開工核准」之規定，惟工程實務仍有習用此一用語之情形。而上開建築法關於申報開工應備事項既有明定，主管機關受理申報即有審核之職權，於申報開工不備法定要件時，自當有不予備查之權限。據此亦堪推知工程實務所稱申報開工核准實指主管機關同意備查之意。故系爭合建契約第10條第1 項第2 款所稱「申報開工核准日」，理當指泰瑞公司申報開工經主管機關同意核備之日。此證諸泰瑞公司就系爭合建案申報開工係經主管機關於91年10月18日同意備查，有臺北市政府都市發展局99年5 月4 日北市都建字第09967609600 號函在卷可稽（原審重訴字卷第7、8 頁），而泰瑞公司事後向臺北市政府報備達開工標準時，於上開申請書左上方「核准申報開工時間」欄，即填載主管機關同意申報開工備查之「91年10月18日」（見本院卷二第91頁），顯示泰瑞公司亦認「申報開工核准日」，即為主管機關同意申報開工備查之日等情，益可得徵。是被上訴人主張系爭合建契約第10條第1 項第2 款所稱「申報開工核准日」，應為申報開工經主管機關同意備查之91年10月18日等情，應屬可採。
㈢至於上訴人辯稱上開申報開工核准日係指 「 放樣勘驗准予
備查」之日，或至少應以泰瑞公司提出施工計畫書經主管機關同意備查之日即93年3 月11日為準，再退步言亦應以系爭合建案施作達開工標準經主管機關核備之92年12月26日為準云云，固以：①按照系爭合建契約第10條第1 項約定：「乙方（即泰瑞公司）應於本約大樓建造執照取得後六個月內向主管機關申報開工」，同條第2 項約定：「乙方應於申報開工核准之日起780 個工作天內完工申請使用執照」之文義所示，顯然「申報開工」與「申報開工核准」二者為完全不同之階段，第10條第2 項之約定涉及工程期計算，故「申報開工核准」之時間，須為能實質開工之時間。而申報開工後，至少有拆除舊屋、施工計畫書同意備查及放樣勘驗三個程序完成始能實質開工。且主管機關核准開工之時間點難以預測，若不以實際得開工之時間起算，將無法計算工期；②縱依建築法第54條規定，起造人申請開工應備齊承造人之施工計畫書等資料，經主管機關備查，始符合上開規定，而泰瑞公司係於93年3 月11日提出施工計畫書並因此經主管機關同意備查，是系爭合建案申報開工備查之時間依上開建築法規定，亦應為93年3 月11日；③以上事實有上訴人周武雄之證詞暨其所提出之台北市建築管理處施工管理科所發布之建築工程開工申報書，及證人李志強、黃俊雄、袁承五、秦中平於本院之證詞可資為證等情，為其論據。然查，系爭合建契約第10條第2 項之約定涉及工程期之計算，並不表示該條項所稱「申報開工核准」之時間，必指「能實質開工」之時間。蓋因其間並無論理或經驗上之必然性。且泰瑞公司為建設公司，有建築之專業，其既明知系爭建案須先完成拆除舊屋、施工計畫書同意備查、放樣勘驗始能實質開工，倘其有以「能實質開工」為工期起算日之意思，於系爭合建契約上為文字之表明，並無困難，何不在訂約時予以明定，卻反以法令所無之爭議用語「申報開工核准日」作為工期起算日？且泰瑞公司負責系爭合建案之興建，自應由其擔保取得主管機關之施工核准，方屬合理，本不能以主管機關核准開工之時間點難以預測，據為免責之事由。若以所謂「能實質開工」作為系爭合建契約之開工日，即無異將主管機關核備開工日期不確定所生之不利益，轉嫁由非負責興建之被上訴人負擔，甚至有將建商怠於或未能依法完成開工申報之責任亦轉由被上訴人負擔之虞，自不合理。而上訴人周武雄雖於本院證稱：「執照核准後規定要在6 個月內申報開工。為何還有申報開工核准日，因為申報開工核准日是要起算完工的日期，這個案子因為拆舊屋合建，地主如果沒有同意拆除舊屋，就無法開工，就無法起算完工日。拆除舊屋是申報開工核准的其中一個要件之一，提供市政府申報開工要具備的條件，總共有十五、六項。」、「( 法官問：為何要註記核准字樣?)是政府沒有核准這個字眼，業界合建合約都是這樣寫的，放樣勘驗才能實質開工，否則現場土地不能挖，就不能實質開工」云云( 見本院卷一第88頁筆錄) ，然所陳係其主觀認知，並不等同於上訴人與泰瑞公司訂立系爭合建契約之意思表示內容，且其所提出之「台北市建築管理處施工管理科發布建築工程開工申報書」亦僅載明開工申報所須具備之文件( 見本院卷一第180 頁請參上證六) ，亦無從證明系爭合建契約雙方當事人訂約之真意；而證人李志強、黃俊雄、袁承五、秦中平於本院所為證述（見本院卷一第120 至127 頁筆錄），均為渠等對於自己與泰瑞公司約定工期起算日之主觀認知，且渠等均表示未於被上訴人與泰瑞公司簽訂系爭合建契約時在場，自亦無從見聞被上訴人與泰瑞公司簽訂系爭合建契約之真意，是以上訴人周武雄及上開證人之證詞，並不足以證明系爭合建契約之工期應自放樣勘驗核准日起算。又依建築法第54條規定，起造人申請開工固應備齊承造人之施工計畫書等資料經主管機關備查，然泰瑞公司之申報開工既經主管機關於91年10月18日同意備查，已如前述，則無論其施工計畫是否事後補提，另經核准，亦不改變主管機關已於91年10月18日同意其申報開工備查之事實。可見泰瑞公司上詞所辯應以放樣勘驗准予備查之93年3 月11日，或施工計畫書經主管機關同意備查之93年3 月11日，或申報達開工標準經主管機關核准之92年12月26日，為系爭合建案之工期起算日云云，既與系爭合建契約之條文字義有間，復無足勘信憑之佐證，自不足採。
㈣系爭合建案應自91年10月18日起算工期，既如前述，而其完
工期限為780 日曆天，則系爭合建契約所定之完工日應為93年12月8 日。又上訴人並不否認系爭合建案迄未完工，則泰瑞公司顯已遲延，其遲延日數並應以93年12月9 日算至完工計之。
七、關於系爭合建案迄未完工是否因不可歸責於泰瑞公司之事由所致，依系爭合建契約第10條第2 項第1 、2 款之約定是否應延長完工期限暨應延長日數若干之爭點：
㈠泰瑞公司雖辯稱：被上訴人等地主未出具都市更新事業計畫
同意書，導致系爭合建案施工延宕，不可歸責於泰瑞公司云云，並舉上訴人周武雄及證人黃俊雄、袁承五、秦中平之證詞證明被上訴人等地主明知且同意系爭合建案以都市更新方式進行。然查，泰瑞公司就系爭合建案所為都市更新事業計畫案之申請，業經臺北市政府於97年4 月10日以：泰瑞公司「在尚未送件前，即於90年9 月26日取得建照執照興建，且於95年4 月6 日向臺北市政府建築管理處申報業已興建至地上9 樓版，未符合都市更新條例第19條、第61之1 條，臺北市都市更新自治條例第22條規定，即實施者應於都市更新事業計畫核定實施後申請建築執照之規定意旨」為由，處分駁回確定，此有臺北市政府97年4 月10日府都新字第09631303
100 號函附卷可稽（見原審審重訴字卷第32、33頁）。顯見系爭合建案之都市更新無法進行，係泰瑞公司未依都市更新法令規定步驟實施所致，與地主有無出具更新事業計畫同意書無涉。而系爭合建案不能依都市更新方式辦理，即須變更設計等情，為泰瑞公司所陳明。則於臺北市政府駁回系爭建案之都市更新申請後，泰瑞公司為都市更新所投入之工時應可確定即屬虛耗，且縱使被上訴人曾出具都市更新事業計畫同意書，亦無不同。因此，被上訴人有無出具都市更新事業計畫同意書，應非系爭合建完工延宕之因素，反而泰瑞公司未依都市更新法令進行始屬之。準此，泰瑞公司指稱被上訴人不同意出具都市更新事業計畫同意書，係造成系爭合建案完工延宕之事由云云，即不足採信。
㈡雖泰瑞公司另辯稱系爭合建案無臺北市都市更新自治條例第
22條規定之適用，臺北市政府誤引該項規定駁回系爭合建案之都市更新申請，因而造成工期之延誤，亦不可歸責於泰瑞公司云云。惟按行政處分外觀上倘無因明顯重大之瑕疵而屬無效，在該處分未經撤銷、廢止前，隨處分之存續力而產生構成要件效力及確認效力，亦即涉及先前由行政處分所確認或據以成立之事實，對法院有拘束之效果。觀諸臺北市政府駁回泰瑞公司都市更新事業計畫申請案之上開行政處分函文，並無外觀上明顯重大之瑕疵，且泰瑞公司陳明未循行政救濟撤銷該行政處分，則依上開說明，自應肯認該行政處分所認定泰瑞公司違反都市更新法令之事實。況依都市更新條例第19條第1 項前段規定：「都市更新事業計畫由實施者擬定，送由當地直轄市、縣（市）主管機關審議通過後核定發布實施」、同條例第61之1 第1 項前段亦明定：「都市更新案實施者申請建造執照，其法規之適用，以擬定都市更新事業計畫報核日為準，並應自擬定都市更新事業計畫經核定之日起二年內為之」。又臺北市都市更新自治條例第22條第1 項規定：「實施者應於都市更新事業計畫核定後申請建築執照，其法規適用以都市更新事業計畫公開展覽日為準」。綜合上開規定可以推知，實施者所提出之都市更新事業計畫須經臺北市主管機關審議通過並核定後，續之為建築執照之申請後始得建築，其先為都市更新之申請、審查程序，繼以後續為建築行為之申請，其間存有先後順序關係，並非無意義，如具體個案不依此順序，先行申請建築執照後，始踐行都市更新程序，除與上開規定之程序有違外，主管機關就執行都市更新條例立法目的之達成，亦有所減損。因此泰瑞公司在系爭合建案尚未通過都市更新審議並經臺北市政府核定實施情況下，逕為申請建造執照興建建築物，其所申請之事業計畫被駁回，亦非無據。可見泰瑞公司以臺北市政府駁回系爭合建案之都市更新事業計畫申請，係誤用法規為由，辯稱其對系爭合建案之遲延完工無可歸責事由，尚無可取。何況泰瑞公司既認臺北市政府有誤用法規駁回其申請之情況，竟又放棄行政救濟致使該駁回之行政處分確定（見本院卷二第22頁上訴人辯論意旨狀），泰瑞公司對於系爭合建案因都市更新所虛耗之工時，自難謂無可歸責之事由。再者，都市更新乃為促進都市土地有計畫之再開發利用、復甦都市機能、改善居住環境，法律提供諸多優惠條件包括容積獎勵坪數，是依一般經驗法則，理應依法申請都市更新程序，至少在第一階段、第二階段經主管機關核准通過後，確定所得建築之坪數始為建築，泰瑞公司既主張系爭合建案應以申請都市更新方式辦理，應明知都市更新計畫須經主管機關核准通過後始能取得都市計畫容積獎勵坪數，且得預見都市更新計畫申請有被駁回可能而無法取得容積獎勵坪數，是泰瑞公司在都市更新計畫核准前即申請建築執照進行建築，嗣後因無法通過都市更新計畫核准而須變更設計，亦難謂為不可歸責。
㈢又泰瑞公司另辯稱系爭合建案未能依都市更新辦理，自須將
原已取得之建照做第四次變更，以符合未實施都市更新之設計，而系爭合建案之受託人國泰世華銀行要求全部地主出具同意書，始願辦理第四次變更設計之申請，被上訴人不願出具同意書，因此造成之遲延完工，亦非可歸責於泰瑞公司云云，並舉上訴人周武雄及證人林純良、李志強、黃俊雄、袁承五、秦中平之證詞以資證明被上訴人不出具同意書，造成國泰世華銀行遲遲不願進行下一步驟等情。然查，被上訴人等地主非必須出具變更設計之同意書，此觀諸系爭合建案97年12月9 日會議紀錄（原審審重訴字卷第100 頁）中「信託部需要各地主同意申請本案建照設計變更的同意書，其實是不用地主再用印…」之記載即明，實則在被上訴人等未出具變更設計同意書之情形下，國泰世華銀行亦於98年6 月6日在第四次變更設計圖說上用印，此有第四次變更設計申請書（原審審重訴字卷第177 頁）存卷為憑。再者，依上訴人所陳：「系爭合建工程前三次變更設計係朝都市更新計畫得以核准通過之方向，予以規劃及變更設計，對於全體地主之權益無不利之影響，是國泰世華銀行均直接出具同意書辦理變更設計。嗣因系爭合建案都市更新計畫之申請因被上訴人等不配合出具同意書等無法進行，泰瑞公司乃向國泰世華銀行要求同意進行第四次變更設計，惟因國泰世華銀行考量第四次變更設計將使各地主所受分配之房屋面積有所變動，為避免爭議，要求須全體地主出具同意書予國泰世華銀行後，始同意在第四次變更設計圖說上用印」等語（見本院卷二第16頁辯論意旨狀），亦可知要求全體地主出具同意書乃基於國泰世華銀行主觀上之需要，而非基於契約上或法令上之規定，被上訴人自出具同意書之義務。而泰瑞公司既負責系爭合建案之興建，面對國泰世華銀行非基於契約或法令上之片面要求，不求在契約上與國泰世華銀行爭執解決，卻反要求被上訴人須為無義務之出具同意書行為，並以被上訴人不為該行為而指責被上訴人應對完工之延宕負責，於理亦有不合。是泰瑞公司辯稱被上訴人不願出具同意書，因此造成之遲延完工，亦非可歸責於泰瑞公司云云，亦不足取。
㈣此外泰瑞公司又辯稱國際建經公司已出具續建完工承諾書予
系爭合建案全體地主，依該承諾書第1 條第1 項約定，系爭合建案於建商無法續行工程時，地主得申請續建完工，被上訴人等地主於系爭工程停工後未向國際建經公司提出續建申請，因此造成遲延完工，亦非可歸責於泰瑞公司云云。然觀諸國際建經公司出具之續建完工承諾書（見原審審重訴字卷第38頁），係約定於泰瑞公司發生一定事由時，賦予地主請求國際建經公司續建完工之請求權，然並非課予地主於上訴人泰瑞公司發生一定事由時，須向國際建經公司請求續建完工之義務，更非以該續建完工承諾書作為免除泰瑞公司依其與地主間合建契約應負之契約義務，是縱使被上訴人等地主未請求國際建經公司續建完工，亦無歸責事由可言，亦不解免泰瑞公司就系爭合建案延宕完工所應負之責任。是泰瑞公司之上開抗辯亦無可取。
㈤綜上所述，泰瑞公司辯稱因被上訴人等地主未出具都市更新
同意書及第四次變更設計同意書、主管機關解釋法令錯誤駁回系爭合建案都市更新之申請、地主怠於請求國際建經公司續建完工等，致延誤1,505 日（94年4 月21日至98年6 月6日），依合建契約書第10條，屬不可歸責泰瑞公司之事由或因可歸責於被上訴人或其他合建地主未依契約約定期限履行合建契約所約定之義務所致之延遲，不應計入上開之應完工期限云云，均無可採。此外上訴人復未證明系爭合建案之遲延完工是因不可歸責於泰瑞公司之事由所致，則其辯稱應依系爭合建契約第10條第2 項第1 、2 款之約定延長完工期限云云，均屬無據。自難認系爭合建契約所定工期應予延長。
八、關於系爭合建契約第15條約訂遲延完工違約金是否過高、應否酌減、應以若干為適當之爭點：
泰瑞公司雖辯稱：系爭合建契約書第15條約定之違約金過高，應予酌減云云。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252 條所明定，然判斷違約金是否過高，除應審酌契約當事人之締約地位、一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形外，尤不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之主觀平衡，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。是法院於適用民法第252 條酌減違約金時，應力求契約自由與契約正義間之調和，若於契約正義無礙而非顯失公平，即不宜僅因一造當事人所受之損害低於違約金之數額，認兩造約定之違約金有過高之情事，而過度壓縮契約自由之空間。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院著有51年度臺上字19號判例可資參照。觀諸系爭合建契約第15條所訂違約金，係以每日5,000 元定額計算。而依上訴人所陳被上訴人如何參與系爭合建之原因（見本院卷二第7 至8 頁言詞辯論意旨狀），可知被上訴人高國隆、廖麗珠參與系爭合建所提供之不動產，依序係以4,920 萬元、2,000 萬元計價。又泰瑞公司遲延完工，顯有致被上訴人無法適時享有付出上開成本所應獲取之對價，尤以系爭合建案所坐落之臺北市○○段於系爭合建案原擬完工之93年以後迄今，不動產市價節節高漲，泰瑞公司遲延完工延宕被上訴人取得分屋之時程，亦有造成被上訴人喪失轉售獲利機會之虞。且以本金4,920 萬元、2,000 萬元每日各計罰5,000元，換算利率亦僅約年息3.7%、9%（5,000 ×365 ÷49,200,000×100%≒3.7%；5,000 ×365 ÷20,000,000×100% ≒9%），亦難認有過高情事。是被上訴人主張以系爭合建契約所約定之每日5,000 元計算違約金，尚屬適當。泰瑞公司辯稱該違約金約定過高而請求酌減，並無理由。
九、關於上訴人是否應依原審原證七同意書第8 條連帶給付被上訴人高國隆違約金之爭點：
㈠被上訴人主張泰瑞公司以上訴人周武雄為連帶保證人，於91
年12月12日與被上訴人高國隆簽訂系爭同意書，其中第8 條約定泰瑞公司若逾92年3 月27日獲得建築經理公司及融資銀行承諾履約保證並發給合建地主續建完工承諾書且生效者，被上訴人高國隆即得請求逾期日數（指92年3 月27日起至實際取得續建完工承諾書生效之日止）按月息1%（本金以8000萬計算）計算之違約金等情，有系爭同意書附卷可證（見原審審重訴字卷第36頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。又國際建經公司於92年7 月8 日始出具續建完工承諾書予被上訴人高國隆，亦有續建完工承諾書在卷可查（見原審審重訴字卷第38頁），則依上開約定，上訴人泰瑞公司及周武雄自應連帶給付被上訴人高國隆2,735,342 元（自92年3 月27日至92年7 月8 日止共104 日，80,000,000×1%×12÷
365 ×104=2,735,342 ）。㈡上訴人雖抗辯：因國泰世華銀行於92年7 月間始出具融資承
諾書予上訴人泰瑞公司，故續建完工承諾書至92年7 月8 日始得出具，其遲延不可歸責於泰瑞公司，依民法第230 條規定，上訴人泰瑞公司應不負遲延責任云云。然民法第230 條並非強制規定，當事人得以合意就遲延責任另為分配，而依系爭同意書第8 條之約定，縱遲延是不可歸責於上訴人之事由所致，上訴人仍須依約給付違約金，是上訴人此一抗辯，尚無從解其應負之給付違約金責任。
㈢上訴人又辯稱：系爭同意書第12條約定，如因銀行不出具融
資承諾書致系爭合建案未能執行，上訴人泰瑞公司之連帶保證人即上訴人周武雄不負保證責任，故舉重以明輕，今銀行出具融資承諾書，連帶保證人更毋須負保證責任云云。惟查系爭同意書第12條僅約定在銀行不出具融資承諾書致系爭合建案未能執行時，上訴人周武雄不負保證人責任，並未免除其他情形下上訴人周武雄之連帶保證責任。而本件要無銀行不出具融資承諾書致系爭合建案未能執行之情事，則上訴人周武雄自須依約負連帶保證責任。
㈣據上所述，被上訴人主張上訴人應依原審原證七同意書第8
條連帶給付被上訴人高國隆違約金2,735,342 元，核屬有據。
十、關於原審原證七同意書第8 條約定遲延違約金是否過高應予酌減、應以若干為適當之爭點：
查上訴人雖辯稱：被上訴人高國隆既要求97年3 月27日要取得國際建經公司之續建完工承諾書，卻怠於主張該承諾書之請求國際建經公司續建完工之權利，足見其故意刁難泰瑞公司之情，況被上訴人高國隆並未受到損害，系爭同意書第8條約定之違約金過高，應予酌減云云。惟上訴人並未就系爭同意書第8 條約定之違約金如何過高舉證以實其說，況且以月息1%計罰違約金，折算年息為12% ，亦難認有何過高情事。揆諸前揭說明，自難棄契約自由原則於不顧而遽以酌減違約金。是上訴人主張原審原證七同意書第8 條約定之遲延違約金過高，應予酌減云云，亦無理由。
十一、關於上訴人能否以被上訴人應負之損害賠償金額主張抵銷之爭點：
㈠上訴人雖辯稱被上訴人拒絕出具都市更事業計畫同意書、
第四次變更設計同意書，均屬違反系爭合建契約行為，已導致泰瑞公司因此多付94年4 月21日至98年6 月6 日期間之土地建物融資貸款利息3,067 萬5,972 元，泰瑞公司得依民法不完全給付及給付遲延規定請求被上訴人賠償，並以此債權與被上訴人之違約金債權相抵銷云云，惟為被上訴人所否認。
㈡經查，泰瑞公司辯稱因被上訴人等地主未出具都市更新事
業計畫同意書及第四次變更設計同意書，係可歸責於被上訴人之事由致系爭合建案遲延完工云云，並無可採，已如前述，則上訴人據以主張被上訴人應依民法不完全給付及給付遲延規定，賠償泰瑞公司多付前揭利息之損失云云，自亦無據。是上訴人主張以該損害賠償請求權與被上訴人之前述違約金債權相抵銷，自無理由。
十二、綜上所述，被上訴人請求泰瑞公司給付被上訴人各906 萬5,000 元，並自98年11月28日起至完工日止，按日給付被上訴人各5,000 元，以及被上訴人高國隆請求上訴人連帶給付2,735,342 元部分，均屬有據。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。上訴人應付上開違約金其中906 萬5,000 元部分應按日給付，有給付確定期限，其餘2,735,342 元部分，依原審原證七同意書之約定，並無給付之確定期限，則應自本件起訴狀繕本送達上訴人翌日起算遲延利息。從而，被上訴人請求泰瑞公司給付被上訴人二人各906 萬5,000 元，及自98年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年11月28日起至完工日止，按日給付被上訴人二人各5,000 元，以及被上訴人高國隆請求上訴人二人連帶給付2,735,342 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造於原審均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核上開被上訴人勝訴部分，與法律規定相符。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。