臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第575號上 訴 人 吳 哲訴訟代理人 葉忠雄律師
任鳴鉅律師劉錦樹律師複 代理人 何嘉昇律師被 上訴人 林清源訴訟代理人 葉繼學律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月19日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第555號第一審判決提起上訴，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人於民國78年7月間，提供臺北市○○區○○段1小段53-25、132-1、133-5地號及同地段53-29、132-4、133-9地號土地，以上6筆土地共145平方公尺與上訴人簽訂合建契約（下稱系爭契約）。系爭契約第3條並約定，本合建契約房屋完竣後，雙方言明甲方（即被上訴人）分得1樓為店鋪及2、3樓並補貼乙方新臺幣（下同）100萬元。
詎88年7月間系爭房屋完工後，關於被上訴人應分得之1樓店鋪部分，上訴人僅交付地下一層（即1878建號）建物權利範圍1/2予被上訴人，且其性質亦僅係共同使用之停車位，與系爭契約所約定上訴人應將性質為店鋪之1樓建物全部分交被上訴人，大異其趣。又關於被上訴人應分得之系爭建物2、3樓部分，上訴人亦僅登記交付2樓建物，3樓部分早於建築完成登記之初，即登記予第三人枋幼美名下。
(二)上訴人不完全給付之標的（應作為店鋪使用、權利範圍短少1/2）以及給付不能之標的（3樓全部），經以系爭不動產完工時（88年9月）之價值為估價後，關於一樓店鋪之不完全給付部分，因作為停車空間使用之地下一樓建物，其價值減少約為214萬0,285元（661萬7,303元-447萬7,020元＝214萬0,285元），加以上訴人未為給付之1/2權利範圍其價值為661萬7,305元，合計應賠償875萬7,590元（214萬0,285元＋661萬7,303元＝875萬7,590元）。另三樓建物給付不能部分，經估價當時之價格為1,022萬9,733元。是本件上訴人應賠償被上訴人共1,898萬7,323元（875萬7,590元＋1,022萬9,733元＝1,898萬7,323元）。另本件時效應自建築完成發給使用執照後起算，即88年7月14日起算，迄今尚未罹於時效。爰依類推適用89年5月5日修正後民法第227條第1項、第226條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：（1）上訴人應給付被上訴人1,898萬7,323元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（2）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：本件53-25、132-1及133-5地號土地原為國有土地，被上訴人則於其上搭蓋一木造違章建築，占用約85㎡面積，上訴人於84年4月9日與訴外人劉順進簽訂合建契約，由劉順進以現住戶申辦萬隆段一小段53-29、132-4、133-9地號3筆土地約60平方公尺，併同上訴人與上訴人配偶價購所有之53-27、133-8、132-3、133-13地號土地共10筆，面積共185平方公尺。後由上訴人出面整合附近同樣無權占用國有地之人，由上訴人出資向國有財產局承租，取得使用權後並續為承買，全部價金均由上訴人提供，被上訴人僅為登記名義人，此由系爭合建契約第17條約定可知，是被上訴人並非真正供地合建。
被上訴人應分得部分依被上訴人之違章建築占用基地面積比率，垂直1、2、3樓按此比率分配，被上訴人已實際分得33.57坪大於應分得之25.5坪。因此，系爭契約第3條約定之真意，係就被上訴人佔用之85平方公尺之基地，約定被上訴人分得該基地上所興建房屋之1、2、3樓，而非整合後185平方公尺土地所興建房屋之1、2、3樓於辦理產權登記時，被上訴人為使用方便，便以其應分得3樓部分與上訴人應分得部分2樓部分互相交換，故被上訴人取得2樓全部所有權，上訴人取得3樓全部所有權，上訴人並無不完全給付情事。
又系爭契約係於78年7月15日簽訂，迄今已罹15年時效等語置辯。
三、本件經原法院判決：上訴人應給付被上訴人1,898萬7,323元，及自99年2月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上訴人不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於78年7月15日簽訂如原審卷第8頁至第14頁所示「不動產合建契約書」依系爭契約第1條約定，由甲方（即被上訴人）提供坐落臺北市○○區○○段1小段53-25、132-1、133-5地號，面積共85平方公尺（即25.5坪）土地與上訴人合建。
(二)上訴人嗣於79年間出資以被上訴人之名義，向國有財產局價購，取得系爭土地之所有權。
(三)上訴人興建五層樓之建物除前開土地外，另與相鄰坐落在臺北市○○區○○段1小段53-27、53-29、133-8、133-9、133-13、132-3、132-4地號等七筆土地，面積共100平方公尺，並與系爭土地合併為185平方公尺之基地，興建該五層樓之建物（下稱系爭建物）。
(四)系爭契約第1條約定「甲方（即被上訴人）願將自己所有後填土地3筆共0.0085公頃（即25.5坪）提供予乙方（即上訴人）出資興建本國式鋼筋混凝土造五層樓房」、第3條約定「本合建房屋完竣後雙方言明甲方分得壹樓店鋪及二、三樓，並補貼乙方新臺幣壹百萬元正，乙方分得四樓以上全部」、附款1約定「本約第三條，甲方補貼乙方新台幣壹百萬元正，應在交屋時乙次給付於乙方所有」、附款2約定「地上物拆除（羅斯福路5段60巷80號）由甲方負責，其費用由乙方全權負責」。
(五)系爭建物於88年7月14日建築完成後，上訴人已將系爭建物地下一層之1○○○區○○段○○段1872建號權利範圍全部（含共同使用部分：1878建號權利範圍2分之1；1877建號權利範圍萬分之1754）與2樓即同小段1873號全部，移轉登記予被上訴人或其指定之人，被上訴人亦於88年1月25日已支付100萬元予上訴人，有安泰商業銀行景美分行本票二紙為憑（見本院卷一，第79頁）。
(六)兩造合意若因系爭契約有就系爭建物為估價，而定損害賠償額者，願以88年9月1日為估價日期。
五、兩造爭執事項及論述：被上訴人主張兩造簽訂系爭合建契約，約定被上訴人分得系爭建物一樓店鋪全部及二、三樓全部，上訴人並補貼被上訴人100萬元，詎88年7月間系爭房屋完工後，上訴人僅交付地下一層權利範圍1/2，以及二樓全部，上訴人有不完全給付及給付不能情形，被上訴人得請求上訴人賠償1,898萬7,323元等情，為上訴人否認，並辯稱被上訴人僅提出85平方公尺之土地參與合建，依系爭契約第3條約定之真意，係就被上訴人佔用之85平方公尺之基地，約定被上訴人分得該基地上所興建房屋之1、2、3樓，而非整合後185平方公尺土地所興建房屋之1、2、3樓，被上訴人實際已分得大於依約應分得坪數之房屋，上訴人並無不完全給付或給付不能情事等語，茲就兩造爭點分述如下：
(一)系爭契約第3條約定之意涵為何？
1、按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。此有最高法院98年度台上字第1925號判決及同院96年度台上字第286號判決可資參照。
2、依兩造於78年7月15日簽訂之系爭契約第1條約定：「甲方（即被上訴人）願將自己所有後填土地3筆共0.0085公頃（即
25.5坪）提供與乙方（即上訴人）出資興建本國式鋼筋混凝土造五層樓房」，系爭契約第3條約定：「本合建房屋完竣後雙方言明甲方分得壹樓店鋪及二、三樓，並補貼乙方新台幣壹百萬元正，乙方分得四樓以上全部」等語及與系爭契約末提供土地標示等文義觀之，兩造合建之基地範圍為被上訴人所有系爭53-25、132-1、133-5地號等85平方公尺之土地興建五層樓房屋，惟在簽約當時，前開53-25、132-1、133-5地號土地仍屬於國有，被上訴人原僅為占有人（在前開土地上有台北市○○○路○段○○巷○號磚木造平房），於訂約前之77年10月13日向國有財產局承租，取得國有非公用土地之租賃關係，並得藉此以比價方式，參照公定價額請求讓售，故被上訴人於79年3月26日依國有財產法第49條第1項規定，向財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國有財產局北區辦事處）申購前開土地，由該處於79年6月21日發給產權移轉證明書，此見該處100年6月23日台財北處字第1000013567號函即明（見本院卷一，第206頁），被上訴人並於79年8月24日登記取得前開土地之所有權（見本院卷一，第302頁至304頁；卷二，第119頁背面、121頁），而前開土地申購之價金，係由上訴人支付，則為兩造所不爭執（見本院卷一，第253頁）。
被上訴人非系爭53-25、132-1、133-5地號土地之所有權人，上訴人仍願與被上訴人簽訂系爭合建契約，使被上訴人能以合建分屋之方式，水平分配取得前開土地興建完成後五層樓房屋其中一至三層，應係著眼於被上訴人已與國有財產局北區辦事處就系爭53-25、132-1、133-5地號土地訂有租賃契約，依國有財產法第49條第1項規定得直接請求讓售土地，故被上訴人於訂約當時，依系爭契約所分得之房屋比例，已與台北市土地所有權人提供土地與建設公司合建分屋之分配比例相同（約為50％至60％），甚為優惠，在權益分配上無顯失公平之情形。
3、嗣因前開85平方公尺之土地甚為窄小，不合於當時有效之台北市土地分區管制使用規則（現已修正為台北市土地分區管制使用自治條例）第17條，住宅區內建築基地之寬度及深度之規定（系爭土地為第三種住宅區，依前開規定平均寬度應有8公尺，平均深度應有16公尺），此見臺北市都市發展局100年11月4日北市都築字第10038352100號函即明（見本院卷一，第234頁背面），上訴人為擴大興建之基地範圍，乃由被上訴人以系爭53-25、132-1、133-5土地所有人之身分，於82年9月15日委託上訴人，向國有財產局北區辦事處，提出申購相鄰之國有非公用土地，即同段53-29（43平方公尺）、132-4（11平方公尺）、133-9（6平方公尺）共60平方公尺土地，並於83年3月2日取得產權移轉證書，有該處100年12月28日台財產北處字第1000033469號函及所附承購國有非公用不動產申請書、產權移轉證明書（見本院卷一，第293頁、271頁），而申購土地之價金，被上訴人亦自承為上訴人所支付（見本院卷一，第253頁），被上訴人再於83年8月30日將前開53-29、132-4、133-9土地移轉登記予上訴人之妻吳鍾甚，則有土地建物異動登記簿、土地登記謄本可查（見本院卷一，第102頁、103頁；卷二第119頁、120頁背面、122頁），惟兩造於基地擴大後，並未另訂新約，或就系爭契約修改應分配房地之比例。
又上訴人與其妻吳鍾甚於85年5月10日，持公私有畸零土地合併使用證明書，依國有財產法施行細則第54條第1項第2款及處理要點之規定，向國有財產局北區辦事處申請承購同段133-13地號40平方公尺土地，該處同意申購，並於繳款後在86年1月11日發給產權移轉證書等情，有該處101年5月9日台財北處字第1010008781號函，及所附承購國有非公用不動產申請書、產權移轉證明書可憑（見本院卷二，第100頁背面、第143頁、第113頁）。嗣上訴人及其妻吳鍾甚，於86年2月27日各登記取得133-13地號土地應有部分二分之一，有土地異動登記簿可查（見本院卷一，第106頁）。上訴人取得前開133-13地號土地後，兩造亦未另訂新約，或就系爭契約為修改。
上訴人於取得前開建地後，由系爭53-25、132-1、133-5地號土地所有權人被上訴人林清源，前開地號分割出之53-27、132-3、133-8地號土地所有權人上訴人吳哲，53-29、000-0 000-0地號土地所有權人上訴人之妻吳鍾甚，133-13地號土地共有人上訴人吳哲及其妻吳鍾甚，出具土地使用同意書於86年8月1日取得建造執照（86建字第324號），嗣於88年7月14日取得使用執照（88使字264號），此有使用執照存根及使用執照申請書可憑（見原審卷第75頁、115頁）。
4、依前述兩造訂立系爭契約時，被上訴人僅為53-25、132-1、133-5地號土地之承租人，故於訂定系爭契約時以前開土地面積合計85平方公尺，作為兩造合建分屋之基準，已使被上訴人取得與土地所有權人相同之分屋比例。且被上訴人向國有財產局北區辦事處申購取得前開土地，係由上訴人支付價金，系爭契約以前開比例分配房地予被上訴人，在分配權益上並無顯失公平之情形。
而在上訴人逐步取得前開185平方公尺土地興建房屋之過程中，被上訴人僅於申購53-29、132-4、133-9地號面積60平方公尺之土地時，委任上訴人申購，並未就申購土地之過程為其他之協力或出資。其後，被上訴人亦將前開土地於83年8月30日移轉登記予上訴人之妻吳鍾甚，故於86年申請建造執照時，被上訴人已非53-29、132-4、133-9地號土地所有權人，自無從以土地所有權人之身分參與合建。另申購133-13地號40平方公尺土地時，被上訴人拋棄申購權利（見本院卷二，第145頁），以上訴人及其妻吳鍾甚為申購人，被上訴人亦未為任何出資及協力，非土地所有權人，被上訴人自無就此擴增之基地，再以相同比例分配得房地之理。又兩造並未因前開兩次基地擴展更訂新約，或就系爭契約為任何修正，足見兩造並無變更被上訴人所得受分配房地之意思，上訴人將興建房屋之基地擴增為185平方公尺後，被上訴人所得分配之房屋仍應以提出合建之85平方公尺為限，解釋系爭契約第3條約定，亦應以此為準。故被上訴人就擴大基地為185平方公尺興建完工後之系爭建物，僅可在系爭契約第一條約定合建土地面積85平方公尺範圍內，依85：185比例分得系爭建物第一層、第二層以及第三層房屋。
5、被上訴人雖主張依系爭契約第3條約定，其應分得1、2、3樓，雖未標明為全部，但亦未標明為部分，更未見任何符合應依原占用面積以分配建物面積之文字，故應解釋為被上訴人應分得系爭建物1、2、3樓全部云云。惟查，依系爭契約由被上訴人提供之合建土地面積僅為85平方公尺，契約固未約定將來擴大基地範圍後，應如何為分配，惟依一般合建分屋之交易習慣，除有因建方為取得建築線等例外情形，土地所有權人所獲分配房屋量之多寡，當然與其提供之土地面積大小成正比。設如依被上訴人主張，無論系爭建物基地範圍如何擴大，被上訴人均可依系爭契約第3條之文義分得建物1、
2、3樓全部，而不考慮嗣後取得土地之方式、兩造投入之資金，抑或第三人之利益，亦與前揭合建分屋分配方式之常情有違，被上訴人執系爭第3條之文義請求分配，並非可採。
6、至於，上訴人辯稱其與53-29、132-4、133-9地號土地之占用人劉順進，於84年4月9日簽訂合建契約乙節，已據其提出合建契約書（見本院卷一，第86頁），且據證人劉順進於本院101年3月16日準備程序時證述明確（見本院卷二，第74頁、75頁），而劉順進之兄劉義正於系爭建物建築完成後取得台北市○○區○○段一小段1871建號（即門牌號碼台北市○○路○段○○號地下一層）及系爭建物基地53-25土地應有部分，其後於91年間轉售予吳政諺（原名吳松明）之事實，亦有建物謄本、土地、建物所有權移轉契約書、89年度契稅繳款書、戶籍謄本、土地登記申請書、土地增值稅免稅證明、土地及建物所有權狀等件為憑（見本院卷二，第54頁至71頁），應堪信為真實。且此部分屬於上訴人為與系爭53-29、132-4、133-9地號國有非公用土地占有人取得協議，避免其行使購買權之代價，與被上訴人提供53-25、132-1、133-5地號土地無涉，依前揭系爭契約第3條之解釋，亦與上訴人所得分配之房地數量不生影響，附此敘明。
(二)被上訴人主張依給付不能及不完全給付請求損害賠償是否有據？得請求之金額若干？按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言現行民法第227條係於88年4月21日公布，89年5月5日施行，修正施行前，民法並無不完全給付之規定，有關債務不履行之不完全給付，乃法律漏洞，只能類推適用給付不能或給付遲延之規定，加以填補。（最高法院93年度台上字第42號判決及同院99年度台上字第111號判決參照）經查，被上訴人依系爭契約，可依85：185之比例分得系爭建物1樓、2樓以及3樓房屋，已如前所述，而被上訴人實際分配得系爭建物中地下一層之1○○○區○○段○○段1872建號權利範圍全部（含共同使用部分：1878建號權利範圍2分之1；1877建號權利範圍萬分之1754），與2樓即同小段1873建號全部，與前開約定並非相同，則上訴人是否已依系爭契約之本旨履行分配房地予被上訴人之義務，容有疑義。經查：本院囑託天下不動產估價師事務所，鑑定系爭建物於兩造同意計算分配所得之88年9月1日當時之價值，系爭建物1樓1878建號，即地下一層之共同使用部分，依法定停車位之數量列估為450萬元（以使用執照所定之用途為準，後述被上訴人實際分配所得之價值亦以此計算），2樓之價值為1,063萬1,415元，3樓之價值為1,022萬9,733元，前開價額合計為2,536萬1,148元，如依85：185之比例計算，則被上訴人所得配之房屋價值應為1,165萬2,419元（1878建號如依店鋪之價值計算則為1,361萬9,138元），有該所不動產估價報告書可稽（見本院卷一，第133頁）。
而被上訴人實際分配所得系爭建物2樓全部之價值為1,063萬1,415元，地下一層之1即1872建號全部，含共同使用部分1877建號應有部分萬分之1754，1878建號應有部分2分之1（見原審卷第15頁建物謄本）價值則為450萬691元（1878建號價值依法定停車位之數量列估），兩者合計為1,513萬2,106元（1878建號如依店鋪之價值計算則為1,727萬2,392元），已超過被上訴人依約所得分配房屋之價值（見本院卷一，第133頁）。
上訴人既已依系爭契約於合建房屋興建完成後，分配足額之房屋予被上訴人，其給付已合於債之本旨並無債務不履行之情事，被上訴人自不得請求上訴人再為分配房屋，或依給付不能、不完全給付之規定請求上訴人賠償。
六、綜上所述，上訴人抗辯其已依系爭契約分配房屋予被上訴人為可採，被上訴人主張上訴人有給付不能或不完全給付云云，為無可取。從而，被上訴人依類推適用89年5月5日修正後民法第227條第1項、第226條第1項規定，提起本件訴訟請求上訴人應給付被上訴人1,898萬7,323元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。