臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第605號上訴人即附 僑果實業股份有限公司帶被上訴人法定代理人 陳清福訴訟代理人 賴素如律師
洪文浚律師陳佳瑤律師李育敏律師方智雄律師被上訴人即 東昇營造工程有限公司（原名東昇營造有限公司）附帶上訴人
之1法定代理人 呂耀聿訴訟代理人 林發立律師
汪家倩律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8月27日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第390號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
附帶上訴第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人東昇營造工程有限公司（下稱被上訴人）主張：㈠上訴人即附帶被上訴人僑果實業股份有限公司（下稱上訴人）欲在其所有坐落臺北市○○區○○段2小段402、403、403之1、403之2、404、404之1地號等6筆土地進行仁愛御品住宅大樓新建工程（下稱系爭工程），被上訴人公司副總經理江文志先於民國97年2月1日第1次代理投標，並於97年2月18日交付付款人為臺北富邦銀行南港分行、票號NK0000000、面額新臺幣（下同）1,000萬元、受款人為大洋僑果股份有限公司（下稱大洋僑果公司）支票1紙（下稱系爭支票）作為押標金，由上訴人公司員工林仁庸、石晟典簽收，並註明如未得標應退還系爭支票。復由江文志於97年2月26日第2次代理投標而得標，惟因報價較第1次投標金額為高，故雙方於97年2月29日進行議價，但因上訴人未於議價前提出合約內容，僅能以當時物價條件核算。經被上訴人公司董事長呂耀聿於議價當日向上訴人詢問合約內容，上訴人公司董事長陳清福及承辦人均表示可由雙方研議或由上訴人提供工程合約範本討論擬定云云，被上訴人始願與上訴人議價，並以當時物價條件核算暫同意以2億6,300萬元決標。上訴人於97年3月12日始提供合約草案，詎被上訴人審閱後，發現有片面加重被上訴人責任或拋棄重要權利或顯不合於營造業界慣行等顯失公平之處，倘若被上訴人事先得知合約條文，根本不可能參與投標或與上訴人議價，經被上訴人於97年3月17將修改合約書草案並送交上訴人，卻遭上訴人拒絕，故兩造就系爭工程合約重要之點意思表示並未合致。惟被上訴人應上訴人要求配合開工事宜，曾先進場施作部分工程（詳原證13），支出工程款總價至少172萬3,222元（含稅），經被上訴人檢附收據向上訴人請求，上訴人仍拒不付款。又因兩造間工程合約關係尚未成立，被上訴人不敢逕行採購相關工程原料。嗣被上訴人因全球原物料價格飆漲，更無法以97年2月29日暫議價格施作，故於97年4月2日以（97）東營字第970402號函向上訴人表示放棄承攬系爭工程及請求返還先前交付予上訴人之1,000萬元支票。嗣被上訴人另委請律師於97年4月11日以臺北仁愛路（24支）郵局第235號存證信函，依民法第88條第1項及第92條第1項撤銷先前對上訴人所為一切意思表示，並要求上訴人於函到7日內返還1,000萬元押標金，復以97年4月30日臺北仁愛路（24支）郵局第281號存證信函重申上旨。又系爭支票受款人名稱被上訴人誤繕為大洋僑果公司，而非上訴人，被上訴人以存證信函通知上訴人及大洋僑果公司，說明被上訴人與大洋僑果公司並無任何業務往來，大洋僑果公司持有系爭支票並無原因關係，自不得請求被上訴人付款等語。惟上訴人卻故意將系爭支票交予大洋僑果公司，並於97年4月23日兌領侵吞。為此依民法不當得利或民法第184條第1項前段侵權行為或第245條之1締約上過失之規定，請求擇一為有利被上訴人之判決，命上訴人返還1,000萬元押標金及先行作業之工程款172萬3,222元，共計1,172萬3,222元。㈡被上訴人請求上訴人給付先行施作工程費用172萬3,222元，其中大部分項目之數量及金額業經雙方同意，有系爭工程合約書第38條之「工程標單」（原證18）可稽，足見對於各該項單價，上訴人並無異見。此部分工程客觀上既已施作完成，上訴人自應依照標單所載數量及金額如數支付。上訴人雖於97年9月1日以臺北雙連郵局第3978存證信函函覆，以被上訴人未依上訴人要求提出開銷憑據及相關證件供查核而拒絕付款，惟被上訴人與其下游承包廠商間之消費單據，係反應被上訴人之施作成本，被上訴人向上訴人請領工程款，無庸提出被上訴人與下游廠商之消費單據。上訴人雖提出其與第三人中麟營造股份有限公司（下稱中麟公司）另行簽訂之合約書影本，惟被上訴人無從確認該工程合約書形式或實質上之真正，對於工程總價為2億9,600萬元無從得知是否屬實；且縱使上訴人與中麟公司確有工程總價為2億9,600萬元之契約關係，亦與被上訴人無涉，不能逕認上訴人對於被上訴人有差額3,360萬元之損害債權。又上訴人雖另辯稱被上訴人事後以物價飆漲、成本增加為由放棄承攬本件工程，拒絕履約承造等語，惟兩造間就系爭工程並不存在契約關係，上訴人自無從履約；縱認兩造間意思表示已合致而成立契約關係（被上訴人否認），亦因上訴人所提供之定型化契約顯失公平而無效（民法第247條之1參照）。再者，上訴人辯稱曾通知被上訴人簽約，係被上訴人逾期仍不簽約始沒收押標金云云，被上訴人否認之，上訴人應對此負舉證責任。㈢起訴聲明：⒈上訴人應給付被上訴人1,172萬3,222元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行【原審判決上訴人應給付被上訴人1,048萬7,843元及自97年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴】。被上訴人就敗訴部分不服，提起附帶上訴並聲明：⒈原判決不利於被上訴人之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人123萬5,380元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。並就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人就系爭工程先後於97年2月1日及97年2月26日參與投標，均以最低報價得標，雙方嗣於97年2月29日進行議價，被上訴人以2億6,300萬元之總價承攬系爭工程，是雙方承攬契約業已成立。詎被上訴人於97年4月2日以物價飆漲、成本增加為由，放棄承攬系爭工程並通知上訴人，上訴人遂於97年4月14日通知被上訴人解除承攬契約，復於97年4月22日再度通知被上訴人重申解除承攬契約，並表示將與系爭工程投標金額次低之廠商即訴外人中麟公司簽約，因中麟公司之工程總價為2億9,660萬元，上訴人受有3,360萬元差額之損害，上訴人自可執系爭押標金支票提示兌現以抵償所受之損害；又被上訴人請求先行施作之工程款172萬3,222元項目內容多有疑義，縱使上訴人得據以主張，則依上訴人所增加支出工程款之損害與應付被上訴人先行施作之工程款172萬3,222元抵償後，被上訴人尚欠上訴人2,187萬6,778元，爰依民法第260條、226條第1項規定，反訴請求被上訴人賠償之。㈡通說認為定作人之招標行為為「要約之誘引」，廠商之投標行為為「要約」，定作人之決標為「承諾」，而工程承攬契約之必要之點為「應完成工作之內容」及「報酬」。本件兩造系爭工程之承攬契約，就工程標單、工程圖說、建材設備說明、總工程費用2億6,300萬元、工期自土地點交至取得使用執照共660天等，均已達成合意，兩造間之承攬契約已成立。又被上訴人於投標前已向上訴人領取系爭工程之投標須知，該須知第10條第3項約定：「經本公司通知得標之廠商，應於通知日起20日內，遵從甲方（按指上訴人）指示簽訂工程合約，逾期則取消得標資格，押標金全數沒收。」等語，上訴人於97年3月14日通知被上訴人已於97年2月29 日得標，惟被上訴人於受通知後逾期不與上訴人簽訂系爭工程承攬合約及進行施工，上訴人沒收被上訴人繳交之押標金1,000萬元乃屬合法。再者，被上訴人主張上訴人故意隱匿系爭工程承攬契約重要規範事項，違反誠實信用致被上訴人信契約能成立而交付系爭1,000萬元支票，依民法第245條之1第1項，主張上訴人應負損害賠償責任云云。惟民法第245 條之1第1項規定，限契約未成立時方適用，系爭工程於97年2月29日決標時，業經上訴人宣佈由被上訴人得標，而工程承攬契約為諾成契約，並不以訂立書面契約書為生效要件，故系爭工程契約業於00年0月00日生效成立。㈢上訴人於原審提起反訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人2,187萬6,778元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉上訴人願供擔保請准宣告假執行【原審判決上訴人就本訴部分應給付被上訴人1,048萬7,843元及自97年8月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回上訴人反訴部分之請求】。上訴人就敗訴部分不服提起上訴並聲明：⒈原判決關於命上訴人給付被上訴人1,048萬7,843元本息及該部分假執行之聲請；及駁回上訴人反訴部分之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分並請判決：①被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；②被上訴人應給付上訴人2,187萬6,778元本息。⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。並就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人欲在其所有坐落臺北市○○區○○段2小段402地號等
6筆土地上進行系爭工程，於97年1月間進行工程招標作業，原訂投標、開標之日期為97年1月28日（見原審審訴卷㈡第4頁背面、第196頁）。
㈡被上訴人於97年1月7日領取系爭工程圖說，並於97年1月9日請求上訴人釋疑（見原審審訴卷㈠第197頁）。
㈢被上訴人於97年1月18日領取投標須知及標單，於97年1月23
日請求上訴人釋疑並補正合約條款。上訴人於97年1月30日覆稱另行提供（合約條款）（見原審審訴卷㈠第4頁背面、第14頁、第197頁）。
㈣系爭工程於97年2月1日辦理第1次投標，被上訴人公司副總
經理江文志代理投標，於97年2月18日將系爭支票交由上訴人公司員工林仁庸、石晟典簽收，並註明如未得標，應退還系爭支票（見原審審訴卷㈠第15頁）。
㈤系爭工程於97年2月26日辦理第2次投標，被上訴人公司副總
經理江文志代理投標並得標，惟報價較第1次投標金額高。雙方復於97年2月29日進行第1次議價，金額為2億6,800萬元。同日下午進行第2次議價，以2億6,300萬元決標（見原審審訴卷㈠第80頁）。
㈥被上訴人公司副總經理江文志於97年3月14日至上訴人公司
商談開工典禮及工程合約事宜（見原審審訴卷㈠第198頁）。上訴人曾於同日發函向被上訴人表示：「合約條款目前雙方研議中，因本工程開工在即，有關開工事宜及開工典禮配合事項，請貴公司先行施作以利工進」等語（見原審審訴卷㈡第59頁背面）。
㈦被上訴人於97年3月17日將修改合約書草案並送交上訴人，惟上訴人不同意（見原審審訴卷㈡第59頁背面）。
㈧系爭工程於97年3月20日舉行動土典禮，被上訴人公司法定
代理人親自參加，並於翌日至上訴人公司討論合約（見原審審訴卷㈠第198頁、第251頁）。
㈨被上訴人於97年3月24日及同年3月26日將廠商送審圖說送交
大元建築師事務所審核，大元建築師事務所於97年4月1日函覆審核紀錄（見原審審訴卷㈠第198頁）。
㈩兩造於97年3月28日，在上訴人公司召開第1次工務會議，由
大元建築師事務所協理即訴外人周俊仁主持，參加人員有被上訴人公司副總經理江文志、李明祺主任、大元建築師事務所羅天佑、游育寧及上訴人公司員工石晟典、蘇仁祥，會中討論本案後續相關作業配合模式，被上訴人並提送連續壁施工計畫書（見原審審訴卷㈠第198-199頁）。
被上訴人於97年4月2日正式發函予上訴人表示因期間物料價
格已飆漲，造成成本增加甚鉅，實非97年2月29日議價金額可得承作，被上訴人放棄承攬系爭工程（見原審審訴卷㈠第
4 頁背面、第40頁、第199頁）。上訴人於97年4月2日委託陳福寧律師函請被上訴人於7日內
進場施工，被上訴人以97年4月11日存證信函回覆並撤銷意思表示，上訴人於同年月14日接到被上訴人函覆後，再於同日委託陳福寧律師函請被上訴人於5日內進場施工，若逾期未進場將解除系爭工程契約，上訴人於同年月22日發函向被上訴人為解除系爭工程契約之意思表示（見原審審訴卷㈠第199頁、第253-255頁、第256-268頁、第269-270頁、第271-273頁）。
訴外人大洋僑果公司於97年4月23日兌領系爭支票（見原審審訴卷㈠第6頁、第63頁）。
先行施作部分，上訴人爭執及不爭執金額（見原審審訴卷㈢
第327頁對照表，原審卷第159-161頁、第180頁，本院卷㈡第145-146頁）：
⒈項次一、1「甲種安全圍籬H＝2.4m安裝及拆裝運棄」14萬6,
520元部分，上訴人辯稱應扣除2萬4,791元即將來運棄費用，其餘不爭執。
⒉項次一、2.「臨時水電、電話設備申請費」21萬2,305元部
分，上訴人辯稱原證29、30之收據係保證金，將來可以退費應扣除，其餘不爭執。
⒊項次一3.鄰房鑑定作業相關費用100萬元部分，上訴人辯稱
因被上訴人遲延提出鑑定報告，上訴人已另委請他人製作鑑定報告，上訴人並未獲得利益，該部分應予扣除。
⒋項次二、1「6M大門」2萬0,500元部分，上訴人不爭執。
⒌項次二、2「整地舖AC」被上訴人請求3萬元部分，上訴人於2萬4,518元範圍不爭執。
⒍項次二、3「配合開工典禮拜拜圍籬拆除」6,000元部分，上訴人不爭執。
⒎項次二、4「配合開工典禮拜拜場地布置」7萬8,000元部分，上訴人不爭執。
⒏附表一、項次三、其他項目費用，上訴人辯稱因係以不當得利請求，不應計入此部分金額。
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程承攬契約是否成立？㈡被上訴人依不當得利規定請求上訴人返還系爭工程1,000萬
元押標金，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付先行施作之172萬3,222元工程款，
就上訴人有爭執部分，被上訴人之請求有無理由？㈣上訴人反訴請求被上訴人給付因系爭工程承攬契約解除所生
另訂約差額之損害賠償有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭工程承攬契約是否成立？⒈本件被上訴人主張兩造間就系爭工程重要事項並未達成意思
表示合致，尚未成立契約關係等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。按契約之成立，必當事人對於契約必要之點已互相意思表示一致者，始足以當之。經查，依系爭工程投標須知第10條第3項約定：「經本公司通知得標之廠商，應於通知日起二十日內，遵從甲方（按指上訴人）指示簽訂工程合約，逾期則取消得標資格，押標金全數沒收。」、第9條第6項約定：「得標之廠商在簽定工程合約，並繳交履約保證金後，無息領回押標金。」、第12條施工管理載明依合約規定、第16條約定：「本工程得標廠商，必須依照所訂契約書完成本工程之各項有關規定…」等語（見原審審重訴卷㈠第154-155頁）觀之，可見系爭工程於得（決）標後，被上訴人與上訴人之間所成立者係招標契約，被上訴人僅取得與上訴人訂立系爭工程承攬之權利，必上訴人與被上訴人另行簽訂系爭工程承攬契約，其承攬關係始行發生（最高法院84年度臺上字第848號判決意旨參照）。參以被上訴人於進行系爭工程之投標、議價迄至決標期間，均一再要求上訴人提出系爭工程合約條款，此有被上訴人所提僑果實業股份有限公司圖說、標單疑點說明表（十一）項次73之內容說明暨上訴人回覆說明在卷可參（見原審審重訴卷㈠第14頁），惟上訴人均未提供合約草案或條款予被上訴人閱覽，為上訴人所不爭；且決標後，兩造就系爭工程合約草案內容迭有爭執，無法達成合意並進而簽訂承攬契約，益徵系爭工程於決標時，招標者即上訴人與得標廠商即被上訴人間，僅就系爭工程投標須知成立招標契約，難謂兩造已就系爭工程成立承攬契約。⒉系爭工程投標須知第11條工程期間第1項雖約定：「開工日
期：經甲方（即上訴人）確認並通知得標後3日內即需進場配合」等語，惟招標契約成立後，得標廠商本有依投標須知約定配合業主先為開工之準備，且上訴人確已於97年3月14日發函通知被上訴人配合開工事宜及典禮事項，此有上訴人函文在卷可稽（見原審審重訴卷㈠第304頁），該函文記載：「主旨：有關『仁愛御品』住宅新建工程，得標後待辦事項詳如說明，請查照。說明：1.『仁愛御品』住宅新建工程，於民國97年2月29日，經議價以新臺幣貳億陸仟叁佰萬圓整（含稅），由貴公司承攬在案。2.合約條款目前雙方研議中，因本工程開工在即，有關開工事宜及開工典禮配合事項，請貴公司先行施作以利工進。…」等語。故上訴人發函內容亦表明至97年3月14日雖要求被上訴人配合開工事宜，但合約條款雙方尚在研議，而請被上訴人「先行施作」。又被上訴人法定代理人固於97年3月20日參加系爭工程動土典禮，被上訴人於97年3月24日及同年月26日將廠商送審圖說送交大元建築師事務所審核，且雙方於97年3月28日在上訴人公司召開第一次工務會議，討論本案後續相關作業配合模式，被上訴人並提送連續壁施工計畫書等情，為兩造所不爭，惟被上訴人配合上訴人進行施工之準備，係基於兩造間已成立之投標須知約定配合上訴人「先行施作」，業如前述；且兩造對於系爭工程合約條款仍持續商議中，未曾達成共識，則被上訴人依系爭工程投標須知約定，於業主即上訴人通知被上訴人先行施作與系爭工程開工準備相關之工程項目，依約進行施作，要不得據此即謂兩造間之承攬契約已成立。
⒊再者，參考行政院公共工程委員會101年1月10日修正之工程
採購契約範本第1條關於契約文件及效力（三）之規定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。」等語，可知契約條文優先於其他條款或文件，為工程交易之重要資訊；而嗣後經上訴人提供之系爭工程合約書草案第11條第2項就契約或書面文件之適用優先順序，亦定明：「1.本合約主文及條文。2.建材與設備說明書。3.主要建材規格表。4.施工圖說。5.工程估價單。6.施工說明書、發包補充說明書及施工規範、工程進度表。7.雙方簽認之書面或工地會議等文書。」將合約主文及條文列為第一順位，優先於投標須知之效力，是被上訴人主張其一再請求上訴人提供工程合約條款以控制工程施作風險，並在上訴人允諾將另行提供後，參與系爭工程之投標、決標，係認日後兩造尚可就系爭工程之合約內容進行研商協議，故縱使未見到系爭工程合約條款，基於信任而與上訴人進行議價等語，應堪採信。
⒋末查，被上訴人主張上訴人係在兩造決標議價後方交付系爭
工程合約草案乙情，為上訴人所不爭；依上訴人所交付系爭工程合約草案內容觀之，系爭工程合約草案內容確實有與上訴人所提供之投標須知不同之處如被上訴人所提被上證1號所示（見本院卷㈠第207-210頁），而其中影響被上訴人權益較大者如下：
①就系爭合約草案載明上訴人保有收回自行採購或指定分包之權利部分：
系爭合約草案第3條第4項明訂投標廠商得標後，建材設備未經上訴人審核確認前，不得自行與協力廠商約定採購事宜，若造成相關損失，由投標廠商自行負責（見原審審重訴字卷㈠第211頁），明顯與系爭工程投標須知中建材設備捌、特約事項第3點之約定：「本建材設備除乙方（按應指被上訴人，下同）通知甲方（按應指上訴人，下同）得選擇之建材外，其餘各項建材設備之品牌、式樣、尺寸、顏色，應按本說明所載範圍，未載明者則考慮整體一致與施工便利性，由乙方統一選定，甲方不得要求更換。」（見原審審重訴字卷㈠第166頁）不同。蓋投標須知中並無相關上訴人保有收回自行採購或指定分包權利之約定，僅約定被上訴人所提供之採購需符合建材設備說明之範圍，若有投標須知建材設備未載明之情形時，則交由被上訴人統一選定。是系爭工程合約草案上開約定顯然逾越投標須知之範圍，增加投標須知所無且對於被上訴人不利之限制。至於上訴人辯稱保有收回自行採購或發包乃基於業主審核建材設備之權利所生云云，然業主收回自行採購或發包與業主審核建材設備，係屬二事，意即業主雖對於建材設備規格具有審核之權利，但並不當然發生得收回自行採購或發包之情形，仍應視兩造契約約定之內容而定。故上訴人上開所辯，不足為採。
②就系爭工程合約草案約定暫停計價之事由部分：
系爭工程合約草案第5條第5項載明有關得暫停計價之約定共7款，此在系爭工程投標須知中均未見；雖上訴人以此約定係為維持施工品質、工地施工人員安全、工程進度等等為由，認被上訴人若有違反本條文內容而需暫停計價應屬合理規範，並無逾越投標須知範圍云云置辯。然因大型營建工程契約價金龐大，若長期積壓資金，承包商通常會面臨高度財務風險，此項約定增加原投標須知所未有之「暫停計價」條款，不啻使承包商可能承受無法取得資金週轉之巨大財務壓力，其增訂自應得承包商之同意方可。故被上訴人主張該條款之約定已逾原投標須知之範疇，影響被上訴人之權益等語，應堪採信。
③就系爭工程合約草案約定使用執照取得日期，完工及交屋日期部分：
系爭工程投標須知並未針對使用執照取得日期加以約定，而就完工、交屋日期則於第11條第2項約定：「參與投標廠商於投標時應提出完整工程進度表。此工程進度表將作為廠商資格審查的重要項目。」等語，可知投標須知尚未針對完工、交屋之日期為約定，而投標廠商於投標前所提之預定進度表僅作為廠商資格審查之用。惟系爭工程合約草案第6條第3項卻對完工、交屋日期加以約定為：「乙方（指被上訴人）應於使用執照取得後二個月內完工，且須取得甲方（指上訴人）初、複驗完成，並於完成參拾個日曆天內全部交屋完成，交屋完成盡全力協助甲方與客戶成立管理委員會，管理委員會成立後二十日內完成公設驗收點交。」增加投標須知內所無工程期限之約定。且兩造於97年2月29日之議價程序中，既已議定工期為「工期以土地點交至使用執照取得止，共計660個日曆天」，此有系爭工程議價記錄在卷可憑（見原審審重訴字卷㈠第80頁），自應以該議價記錄所約定之工程期限為準。是被上訴人主張系爭工程合約草案片面增加投標須知所無之條款約定，加重被上訴人責任等語，要屬可信。
④就系爭工程合約草案約定工程延期部分：
系爭工程合約書草案第6條第8項就工程延期約定：「本工程施工期間如因甲方（指上訴人）要求停工，完工期限得按延誤之工程日數展延之，但乙方（指被上訴人）如未於延誤工程之原因發生後七日內向甲方提出書面要求者，視為放棄延展工程期限之權利。……（乙方申請延長工期，須經甲方負責人書面同意始為有效）」，為系爭工程投標須知內容所無，本應由兩造就此工程延期事項予以磋商協議，而非可由單方自行決定；且系爭工程合約草案所約定延展工期之停工事由既係應上訴人之要求，上訴人本應基於契約協力義務按延展工期日數延展之，惟系爭工程合約草案卻反要求被上訴人應於延展工程原因發生後7日內向上訴人提出書面，逾期提出將發生放棄延展工期期限之權利，且被上訴人申請延展工期時，須經上訴人負責人書面同意方有效，亦即上訴人對於是否延展工期非一定准許，此項約定非但逾越原投標須知範圍，對於被上訴人更有顯失公平之處。是被上訴人主張系爭工程合約草案該條款約定，將歸因於上訴人所造成之停工事由，要求由被上訴人加以承擔，屬苛刻之契約條款，且片面加重被上訴人責任等語，應屬可信。
⑤就系爭工程合約草案約定放棄法定抵押權部分：
系爭工程投標須知中並無要求被上訴人於得標後需放棄法定抵押權，然於系爭工程合約書草案第32條中明訂：「配合甲方（指上訴人）作業需要，乙方（指被上訴人）需拋棄民法第五百十三條之抵押權登記請求權及法定抵押權。
」等語，在未經被上訴人同意下，即片面增加對於被上訴人不利之限制，使被上訴人放棄其應有之權利，為顯失公平之約款。
⒌綜上，被上訴人僅就系爭工程投標須知與上訴人訂定招標契
約，在兩造未就系爭工程全部相關事項互相達成表示意思一致，尚未完成簽定書面承攬契約之前，應認系爭工程承攬契約未成立，上訴人復未能提出其他具體事證證明系爭工程承攬契約業已成立，且上訴人所提系爭工程合約草案內容，有明顯與原投標須知所載內容不符或片面增加被上訴人應負之責任而未得被上訴人同意者，已如前述，則被上訴人主張系爭工程承攬契約並未成立，應屬可採。
㈡被上訴人依不當得利規定請求上訴人返還系爭工程1,000萬
元押標金，有無理由？⒈本件被上訴人主張依不當得利規定請求上訴人返還系爭工程
押標金1,000萬元，為上訴人所否認，並以系爭工程投標須知第10條第3項約定「經本公司通知得標之廠商，應於通知日起二十日內，遵從甲方指示簽訂工程合約，逾期則取消得標資格，押標金全數沒收。」，辯稱業於97年3月6日口頭通知被上訴人簽約，被上訴人未於受通知後20日內與上訴人簽訂書面工程契約，上訴人自得沒收被上訴人所繳納之押標金等語。經查：
①證人即上訴人公司員工石晟典於原審審理時證稱：當時我
負責系爭工程的工程專案。97年3月6日在上訴人公司內將系爭工程的工程合約交給被上訴人公司的江文志，江文志沒有簽收，我是當面交付，同時交付的有建築執照正本及鑽探報告，這部分有簽收，因為是屬於執照正本。簽收的過程，有一個簽收單是預先寫好，收到建築執照正本及鑽探報告當場交給江先生簽收，當天只有江先生到場。我當時有要求被上訴人簽工程契約書，97年3月6日當天交付給江先生的時候，有告訴江先生，請他帶這份合約回去簽約用印。講這話的時候只有我們2人在場。3月17日被上訴人把工程合約退回來的時候，沒有用印，合約很大部分刪改，裡面刪改的內容，嚴重違反當初的投標須知，我當場就說沒辦法接受，請他們遵守投標須知的精神。被證三十就是剛講的簽收單。上訴人最早是在一月中下旬要求提供合約條款。合約草案要提出，公司內部的程序有內部的簽核，我們會用合約草案簽呈到經理，然後再提供給營造廠。
會有一份簽呈放在公司，再把合約交出去等語（見原審重訴卷第46-47頁）。並據上訴人提出之「僑果實業『仁愛御品』住宅大樓新建工程工程合約書」首頁（見原審重訴卷第75頁），其上確有自承辦人石晟典、課長吳俊模、副理熊孝文、經理林仁庸、特助張子平、課長蘇仁祥、經理周永祥等人之簽名及簽核意見，其簽核之時間自3月1日至3月5日（見原審重訴卷第109頁背面）。惟證人江文志於原審審理時證稱：被上訴人投標以前，是基於圖說、投標須知去投標。投標以前沒有看過合約草案。開標後3月12日（註：筆錄寫14日）上訴人才提供草約給被上訴人，記得日期我印象很深刻，是林仁庸交給我們公司工程顧問詹世倍，詹世倍再交給我，在此之前上訴人沒有提供合約草案。這案子是我主辦的，有收到我就會知道。上訴人沒有通知被上訴人在20 日內遵從上訴人指示簽訂工程合約。3月6日我只有拿到地質鑽探報告及建造執照正本，是石晟典交給我，而且有簽收，簽收條有記載領到上述文件等語（見原審重訴卷第45頁背面、第46頁）。則證人石晟典證稱97年3月6日有交付合約草案予證人江文志，為證人江文志堅決否認。
②證人石晟典雖證稱：係於97年3月6日交付工程合約予江文
志等語。惟證人石晟典亦證稱：同時交付的有建造執照正本、鑽探報告，二者均有簽收，僅合約文件並無簽收紀錄。另觀之被證三十「仁愛御品興建工程文件借出歸還紀錄表」之記載，於97年3月6日江文志簽收之文件包括「建照正本」、「鑽探報告書乙本」、「建照執照申請書影本」等文件（見原審審重訴卷㈡第138頁），並無「合約草案」在內，衡之工程合約之簽訂，於兩造間至關重要，並事關押標金能否沒收，倘確有一併交付工程合約草案，上訴人為何不要求江文志一併簽收？要與常情有違。況證人石晟典證稱：有簽收的因為是執照正本等語，核與簽收文件亦包括「建造執照申請書影本」乙情不符；證人石晟典復證稱：簽核方式會用合約草案簽呈到經理，然後再提供給營造廠等語（見原審重訴卷第49頁），惟觀上訴人所提前揭「僑果實業『仁愛御品』住宅大樓新建工程工程合約書」首頁（見原審重訴卷第75頁），其上簽核情形，最後係於3月5日由經理周永祥及特助張子平簽名，周永祥並加註意見：「本人未涉入、瞭解不深，唯本案係屬豪宅配備不似一般住宅大樓，規範上理應較嚴格，而違約罰則是否加重，尚請檢討之」等語。故系爭工程合約書於99年3月5日簽核至上訴人經理周永祥時，周永祥仍請「再檢討加重合約草案中違約罰則」，則證人石晟典能否在同月6日提出合約草案予江文志，亦非無疑。是尚無從僅憑證人石晟典上開證言，遽認上訴人確有依系爭投標須知第10條第3項之約定，通知被上訴人於20日內簽約。
③被上訴人復主張：上訴人於97年3月12日交付合約草案予
被上訴人，被上訴人於同年3月17日提出修改意見而上訴人不同意等語。按單純交付合約草案，與正式通知簽約有別，尚不能僅以上訴人單純交付合約草案，而認係屬通知被上訴人簽約。退步言之，縱使上訴人確實有通知被上訴人依上訴人提出之合約草案簽約，惟被上訴人參與投標至決標、議價時止，上訴人均未提出合約草案予被上訴人，則兩造因決標而成立之招標契約，被上訴人所負義務範圍應僅止於「依決標當時業已提出之投標文件內容訂立本契約之義務」。上訴人嗣後所提合約草案內容倘逾越原投標文件內容，被上訴人就逾越部分，難認負有與上訴人訂立承攬契約之義務。而經比對上訴人所提合約草案與投標須知內容，合約草案中確實有增加原投標須知所無之限制，甚至在未經被上訴人同意下，片面增加被上訴人之負擔等情，業已前述，則被上訴人拒絕完全依照上訴人所提之工程合約草案締約，兩造對於合約內容意見歧異致無法簽定系爭工程合約，實難認係可歸責於被上訴人，上訴人據此主張沒收押標金，自非可取。
⒉按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投
標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用（最高法院81年臺上字第2963號判決意旨參照）。經查，被上訴人雖於97年4月2日發函上訴人表示放棄承攬系爭工程，並於該函文內表示：「本公司參與貴公司之仁愛御品大樓新建工程投標案，於97年2月29日經貴我雙方協議完成議價，然遲至97年4月1日尚未完成合約之簽定，致本公司不敢貿然採購相關材料，期間物料價格已飆漲，造成成本增加甚鉅，實非2.29議價之金額可承作，本公司迫於無奈只好放棄本案之承攬」等語（見原審審重訴卷㈠第305頁），然依上開函文所載內容觀之，可知被上訴人放棄與上訴人簽定系爭工程承攬契約之原因，應與至今仍未能簽定系爭工程承攬契約有關。而系爭工程投標須知既約定，得標廠商應於上訴人通知日起20日內簽訂工程合約，逾期則取消得標資格並沒收押標金，則上訴人自應先踐行通知簽約之程序，通知被上訴人依決標時上訴人提出之招標文件內容（不逾越原投標須知內容範圍），或依兩造已達成協議之內容，簽訂系爭工程承攬契約，倘被上訴人仍拒不簽訂，上訴人方得以被上訴人違反投標須知約定為由，取消被上訴人得標資格而沒收押標金。惟證人石晟典所證業於97年3月6日通知上訴人簽約云云，既非可採，已如前述；而依證人江文志所述，上訴人至97年3月12日方提出合約草案予被上訴人，且上訴人又未能提出其他證據證明曾通知被上訴人簽約，暨上訴人提出之合約草案內容亦逾越原投標文件內容範圍，則被上訴人雖已得標，尚難據此即認上訴人已合法完成通知簽約之程序，故上訴人並未取得沒收押標金之權利。上訴人嗣後縱使另行招募廠商或重新辦理投標作業而遭受損害，亦不得向被上訴人請求賠償並進而沒收被上訴人提出之押標金。
⒊被上訴人雖於97年4月11日以臺北仁愛路郵局第235號存證信
函撤銷投標之意思表示，惟該存證信函內容，被上訴人所執理由略為：招標須知並未檢附合約草案，於決標後經審閱合約草案發現有對被上訴人不公平之情形，是有意思表示錯誤及受詐欺之情形等語（見原審審重訴字卷㈠第41-56頁）。
查兩造於決標時，係成立招標契約，至於系爭工程合約內容仍待雙方另行簽定書面契約定之，則被上訴人於決標時，係取得與上訴人簽定系爭工程招標契約之權利及義務，非謂被上訴人自斯時起即需全然依照上訴人提出之合約草案與上訴人簽約，業如前述；則被上訴人於投標時未能審閱合約草案，難認係有意思表示錯誤或受詐欺之情形，其撤銷投標之意思表示，難認為合法。
⒋上訴人雖於97年4月2日委由律師以臺北雙連郵局第627號存
證信函通知被上訴人於7日內進場施工，逾期將解除契約；於同月14日再委請律師以臺北雙連郵局第203號存證信函通知被上訴人於5日內進場施工，若逾期未進場將解除系爭工程契約。惟被上訴人逾期仍未進場施作工程，上訴人乃於同月22日發函向被上訴人為解除系爭工程契約之意思表示。然查，兩造間迄至上訴人發函解約時，仍未締結系爭工程之承攬契約，則被上訴人尚無依承攬契約就系爭工程進行施工之義務；且上訴人辯稱：兩造於97年2月29日議價當日約定於97年3月20日開工云云，為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，退步言之，縱使上訴人上開所述屬實，但迄至97年3月20日為止，兩造仍未成立承攬契約，被上訴人仍無進場施工之義務。是上訴人辯稱：被上訴人給付遲延，上訴人合法解除契約云云，自無可採。
⒌上訴人既未完成通知被上訴人簽訂承攬契約之程序，業如前
述，且依上訴人自陳，系爭工程於上訴人97年4月22日通知被上訴人解約後，改由投標金額次低之中麟公司承攬，已於97年4月23日與中麟公司簽約等語（見原審審重訴卷㈡第194- 210頁），則兩造就系爭工程簽訂承攬契約乙事，已因上訴人另與中麟公司簽約而屬給付不能，且因非可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第225條第1項規定，被上訴人免為簽訂承攬契約之義務。另參系爭工程投標須知第9條第6項約定：「得標之廠商在簽定工程合約，並繳交履約保證金後，無息領回押標金」，則得標廠商得請求返還押標金之條件為「簽定工程契約」及「繳交履約保證金」二項，惟系爭工程已因上訴人另與中麟公司簽定承攬契約，上開2 項條件已因上訴人前揭行為而阻其成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，上訴人應即返還押標金予被上訴人，則上訴人受領及持有系爭押標金之法律上原因已不存在，被上訴人依不當得利法則請求返還，即非無據。。至於上訴人雖辯稱：上訴人於97年4月24日發函被上訴人，以被上訴人之押標金與上訴人所受損害（即另與中麟公司簽約之價差損害部分）3,360萬元抵銷，被上訴人請求返還押標金之債權已經消滅云云。查上訴人辯稱因被上訴人給付遲延而對於被上訴人有3,360萬元之損害賠償請求權云云，並非可採（理由部分詳後述），上訴人上開抵銷之請求自非合法。
㈢被上訴人請求上訴人給付先行施作之172萬3,222元工程款，
就上訴人有爭執部分，被上訴人之請求有無理由？⒈假設工程部分：
①甲種安全圍籬H＝2.4m（下稱甲種安全圍籬）部分，被上
訴人請求14萬6,520元。上訴人辯稱：因圍籬尚未拆除運棄，應扣除2萬4,791元，即預扣將來之運棄費用等語。被上訴人雖不爭執圍籬並未拆除運棄，惟主張：依照工程慣例，只負責圍籬架設即可請領等語。經查，依證人江文志所證：「甲種安全圍籬是要將工地與周圍環境隔開，一般是由營造廠施作，拆除也是由營造廠拆除。就本案而言，單純拆除應該是不用錢，還有殘餘價值可以回收。」、「（問如果單純發包拆除圍籬的話，都是免費施作？）是。
」、「（問被上訴人公司有無這樣的經驗？）有，情況也是我講的這樣，還有殘餘價值可以回收，小包扣掉工資以後剩餘價值要繳回發包單位。」等語（見原審重訴卷第160頁背面），且通常使用目的已達之安全圍籬，一般仍具殘餘價值可供其他工地繼續使用，而多由原架設廠商免費拆除後運離工地，故無須另支出運棄費用。是上訴人辯稱此部分金額應扣除將來拆除運棄費用云云，即非可採。被上訴人請求此部分金額14萬6,520元，應屬有據。
②臨時水電、電話設備申請費部分，被上訴人請求21萬2,30
5元。上訴人辯稱：原證29、30之電費收據係屬保證金之性質，可以辦理退費，故不得請求等語。經查，原證29、30之收據，屬保證金性質，將來可以退還等情，固為被上訴人所不爭執（見原審重訴卷第161頁背面），惟此仍不失為被上訴人就先行工程所支出之費用，且使上訴人獲有利益，故被上訴人請求上訴人給付，自有理由。是被上訴人請求此部分金額21萬2,305元，應予准許。
③鄰房鑑定作業相關費用部分，被上訴人請求100萬元。上
訴人辯稱：因被上訴人並未將鑑定報告交付上訴人，上訴人業已另行委託他人完成鄰房鑑定，被上訴人之給付對於上訴人而言已無利益等語。經查，被上訴人於原審審理時陳稱：「（問是否鑑定報告做成後即應交付？）如果一切順利是如此，但因當時兩造已經起爭執，上訴人有拒絕受領之意思。」、「（問如何證明鑑定報告作成後即提出給上訴人，經上訴人拒絕？）我們認為以兩造不再溝通作為上訴人拒絕受領之依據。」等語（見原審重訴卷第160頁）；參以被上訴人自承係於97年4月中旬收受「臺北市○○○路○段○○○號建築物現況鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告書），惟遲至98年8月6日方以民事準備（八）狀提出（見原審審重訴卷㈢第3頁）。被上訴人雖主張上訴人拒絕受領，惟被上訴人並未先就曾經提出給付之情事，舉證以實其說，其主張上訴人拒絕受領，自非可取。而上訴人辯稱：已另由中麟公司向臺北市土木技師工會於97年4月
16 日申請辦理鄰房鑑定報告，並於同年5月16日完成鑑定報告書，於同月22日向臺北市建築管理處申報開工等情，業據上訴人提出鑑定報告書節本影本、建築工程開工申報書影本為憑（見原審重訴卷第149-152頁、第157頁），可知上訴人並未因被上訴人於98年8月6日提出系爭鑑定報告書而受有利益，被上訴人依民法不當得利之規定請求此部分費用，自非可採。
④承上，被上訴人就假設工程部分得請求之金額合計為35萬8,825元（計算式：146,520＋212,305＝358,825）。
⒉新增項目部分：
上訴人就被上訴人請求新增項目中：(1)6M大門2萬500元、
(3)配合開工典禮拜拜圍籬拆裝（2式）6,000元、(4)配合開工典禮拜拜場地布置7萬8,000元等項目，並不爭執（見原審重訴卷第182頁），被上訴人此部分之請求應予准許。至於被上訴人請求新增項目(2)整地鋪AC3萬元部分，被上訴人陳稱：依兩造間97年3月15日會議，上訴人要求被上訴人施作，被上訴人報價3萬元等語，並提出會議紀錄為證（見原審重訴卷第164頁），上訴人則否認被上訴人曾經報價及上訴人同意給付3萬元等語。經查，上開會議紀錄並未記載該部分施作金額若干，且被上訴人並未舉證證明兩造曾經協議以3萬元代價施作此部分工作，難認被上訴人上開主張為可採。依被上訴人所提原證33發票，被上訴人此部分支出之金額為2萬4,518元，上訴人亦表示願給付此金額，則被上訴人此部分之請求，於2萬4,518元之範圍內，應予准許。故被上訴人就新增項目所得請求之金額為12萬9,018元（計算式：20,500＋24,518＋6,000＋78,000＝129,018）。
⒊其他項目部分：
被上訴人請求環境保護、工地安全衛生及品質管理費、工程保險費、利潤管理費及稅捐之部分，被上訴人係依不當得利之規定請求上訴人給付，自應以上訴人所受利益為依據。然被上訴人此部分請求之項目均屬間接工程費用，難認上訴人因此受有利益，自難准許。至於被上訴人可否依其他法則請求損害賠償，則屬另一問題。
⒋綜上，被上訴人就先行工程部分，依不當得利之規定，請求
上訴人給付48萬7,843元（計算式：358,825＋129,018＝487,843），為有理由，應予准許。
㈣上訴人反訴請求被上訴人給付因系爭工程承攬契約解除所生
另訂約差額之損害賠償有無理由？經查，本件上訴人並未踐行通知被上訴人簽定系爭工程承攬契約之程序，兩造間之承攬契約尚未成立，故上訴人並未對被上訴人取得解除系爭工程承攬契約之權利，已如前述，則上訴人以被上訴人給付遲延（遲延進場施工）為由，主張解除系爭工程承攬契約，自屬無據。上訴人既對被上訴人不生解除系爭工程承攬契約之權利，自無因解除系爭工程承攬契約所生另訂約差額之損害可言。則上訴人主張被上訴人給付遲延，請求被上訴人賠償因與次順位得標廠商中麟公司簽約所受價差損害，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法不當得利規定請求上訴人返還押標金1,000萬元及先行施作工程支出之費用48萬7,843元，合計1,048萬7,843元（計算式：10,000,000＋487,843＝10,487,843），自屬正當，應予准許，逾上開請求範圍，非屬正當，不應准許。而上訴人於原審反訴請求被上訴人賠償上訴人因解除系爭工程承攬契約所生3,360萬元之差額損害，以其中2,187萬6,778元向被上訴人求償，非屬正當，不應准許。就上開應准許部分及上訴人於原審請求反訴部分，原審判決上訴人敗訴，並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，請求駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人並應給付上訴人2,187萬6,778元本息，均無理由，應駁回其上訴。至於原審駁回被上訴人之請求部分，並無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘該部分不當，聲明廢棄改判增加給付，並非正當，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為無理由、被上訴人附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。