臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第607號上 訴 人 桃園縣政府法定代理人 吳志揚訴訟代理人 陳河泉律師被 上 訴人 德昌營造股份有限公司法定代理人 黃政勇訴訟代理人 吳至格律師
邊國鈞律師黃聖棻律師被 上 訴人 啟阜建設工程股份有限公司法定代理人 張茂鎰被 上 訴人 世泰營造股份有限公司法定代理人 陳吳曜明上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年8 月19日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第31號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人啟阜建設公司及世泰營造股份有限公司（下稱世泰營造公司）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴聲明被上訴人應連帶給付上訴人9,826,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於本院二審程序（100年6月24日）變更起訴聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人49,288,145元，其中9,826,380元部分，自起訴狀繕本送達翌日起，39,461,765元部分，自擴張上訴聲明狀繕本送達被上訴人之日起（以最後收受之日為準），均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人德昌營造股份有限公司（下稱德昌營造公司）於民國（下同）84年11月30日簽訂工程合約書（下稱系爭合約）由德昌營造公司攬作上訴人「桃園縣陸光四村合建國宅工程-甲區（北）、甲區（南）及乙區建築工程」（下稱系爭工程），被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司則為德昌營造公司之履約連帶保證人，保固期為5年。系爭工程嗣於88年11月15日竣工並驗收完畢，惟建物外牆磁磚因可歸責於德昌營造公司施工不良，約自91年間起即有嚴重隆起脫落之瑕疵，尤以92年至94年間為甚，致系爭社區住戶生命、財產受有威脅，國宅價格低落，未能全數出售，而損及伊之利益。伊經該國宅住戶管委會97年2年22日函知有上開瑕庛時，即通知被上訴人德昌營造公司修繕，詎其竟以97年4月22日函拒絕，經函催限期處理，仍未獲回應，而啟阜建設公司、世泰營造公司為系爭工程合約之連帶保證人，應就保固期間內所生可歸責於德昌營造公司事由之損害，與德昌營造公司負連帶賠償責任，又因不完全給付之損害賠償請求權時效為15年，為此，依民法第495條第1項承攬契約之瑕疵擔保責任賠償請求權或民法第227條不完全給付損害賠償請求權（以上二者請法院擇一為有利於上訴人之判決）及保證契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人9,826,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並擴張應受判決事項之聲明）。並上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付49,288,145元，其中9,826,380元部分自起訴狀繕本送達翌日起，39,461,765元部分自擴張上訴聲明狀繕本送達被上訴人之日起（以最後收受之日為準），均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人德昌營造公司則以：系爭工程保固期自88年11月15日竣工時起算5 年，至93年11月14日屆滿。台北市土木技師公會之鑑定報告認本件瑕疵業逾保固期間應負責之範圍，屬建物使用維修之事項，非可歸責於伊，依系爭工程合約第19條之意旨，伊就本件工程瑕疵並無修繕義務，且依系爭工程合約第24條之規定，系爭合約於93年11月14日保固期間屆滿而失效，上訴人自不得再本於系爭工程合約請求賠償。又依民法第499條、第514條第1 項之規定，上訴人應於88年11月
15 日建物交付時起5年內即93年11月14日前發現瑕疵，並於瑕疵發現後一年內即94年11月14日前行使損害賠償請求權，上訴人多次自承其經管委會於97年2 月22日通知後，始發現本件瑕疵，則上訴人發現本件磁磚瑕疵，並於98年1 月提起本件訴訟，已逾建物瑕疵發現期間，並罹於權利行使之1 年短期時效，上訴人亦不得撤銷原審言詞辯論程序中自認本件瑕疵發現時間已逾民法第499 條期間之事實。再依最高法院97年度台上字第1835號判決、97年度台上字第2394號判決及最高法院96年第8 次民事庭會議決議意旨，上訴人就承攬契約之瑕疵擔保責任，併以民法不完全給付為請求時，基於請求權相互影嚮之法理，上訴人已逾民法第499 條所定瑕疵發現期間，不得主張民法第514條第1項之權，亦不得另行主張同法第227條第1項不完全給付之損害賠償請求權，且民法第514條第1項之1年短期時效規定，於民法第227條規定同有適用，故上訴人主張民法第227條第1項不完全給付之損害賠償請求權，亦已罹於時效，且與誠信原則無違。至上訴人所引修法前最高法院87年度台上字第2835號及87年台上字第1480號判決意旨，於新法修訂後已無適用之餘地。另被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司依系爭合約第20條規定，早於93年11月14日契約失效時已解除保證責任，上訴人亦不得對渠等請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：
（一）駁回上訴。
（二）如受不利判決，願以現金或等額之合作金庫北台中分行可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司未於期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
四、經查，本件上訴人就「桃園縣陸光四村合建國宅工程-甲區（北）、甲區（南）及乙區建築工程」（下稱系爭工程）與被上訴人德昌營造公司簽訂工程合約書（下稱系爭合約）由德昌營造公司攬作系爭工程，被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司則為德昌營造公司之履約連帶保證人。嗣系爭工程於88年11月15日竣工驗收合格，保固期自竣工時起算5年，至93年11月14日已屆滿。而桃園縣陸光四村合建國宅社區管理委員會於97年2月22日以陸光字第119號函通知上訴人國宅外牆磁磚有隆起脫落之瑕疵。上訴人於97年3月6日電請德昌營造公司修繕，並於97年3月7日發函請求修繕，德昌營造公司於97年4月22日函覆上訴人稱系爭工程之約定保固已於93年11月15日（應為14日之誤）屆滿，不再續行修繕事宜（原審卷第173、97頁）等情，為兩造所不爭執，且有系爭合約、陸光四村合建國宅社區管理委員會97年2月22日陸光字第119號函、上訴人97年3月7日函、德昌營造公司97年4月22日函附原審卷可參，堪信為真實。
五、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人攬作系爭工程，然系爭工程全部建物於91年間起即有外牆磁磚隆起、脫落之瑕疵，確可歸責於被上訴人德昌營造公司施工不良所致，被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司為履約連帶保證人，應同負賠償之責。為此，依承攬瑕疵擔保責任、不完全給付與保證契約之法律關係訴請被上訴人連帶賠償瑕疵修復費用等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：上訴人依承攬契約、民法第495條、第227條規定請求被上訴人就系爭工程之瑕疵連帶賠償49,288,145元有無理由？上訴人前揭損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅、被上訴人為時效抗辯，是否違反誠信原則，上訴人發見瑕疵是否逾民法第499條五年之除斥期間等項，茲論述如下：
（一）按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」固為民法第495條第1項所明定，惟定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，亦經同法第514條第1項揭明。經查，本件上訴人主張系爭工程於91年間起外牆即有磁磚隆起及剝落之情形，尤以92年至94年間為甚，該工程瑕疵係可歸責於被上訴人德昌營造公司，伊於系爭工程88年11月15日竣工後5年內（即93年11月15日前之5年瑕疵發現期間）已發現外牆磁磚隆起脫落瑕疵等語，雖提出鑑定報告、92年及93年間通知被上訴人德昌營造公司就外牆磁磚為保固修繕之函文為憑（本院卷第75-79頁），惟為被上訴人德昌營造公司所否認，辯稱鑑定結論明示伊之施工符合規範、法令及契約，並無違約情事，且上訴人發現磁磚之隆起脫落係在97年2月22日以後之事等語，並舉陸光四村社區管理委員會97年2月22日函為憑（本院卷第96頁正、背面、原審卷第170頁），是上訴人前揭主張是否屬實尚非無疑；而縱認上訴人上開主張確屬實情，然依其主張：系爭工程於91年間起外牆即有磁磚隆起及剝落之情形，尤以92年至94年間為甚，其於系爭工程竣工交付後5年之內已發現外牆磁磚隆起脫落瑕疵各情，可知上訴人98年1月21日起訴請求被上訴人就系爭工程關於外牆磁磚隆起脫落之瑕疵為損害賠償，距其發見該瑕疵之時早逾一年，其損害賠償請求權之1年時效期間已然經過；從而，被上訴人德昌營造公司辯稱上訴人之損害賠償請求權已因其於瑕疵發見後一年間不行使而消滅，揆諸前揭規定，自屬可採。上訴人於其損害賠償請求權罹於時效消滅後，再依承攬契約及民法第495條規定請求被上訴人就系爭工程之瑕疵賠償49,288,145元，洵屬無據，應予駁回。
（二）次按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用同法第514條第1項所定一年之短期時效，而非15年之時效期間（最高法院97年台上字第2394號判決意旨參照）。從而，本件上訴人主張系爭工程外牆磁磚隆起脫落瑕疵可歸責於被上訴人德昌營造公司，屬債務不履行之態樣之一之不完全給付，致伊受有損害云云，縱屬實情，依前揭說明，仍應優先適用民法第514條第1項規定之1年短期時效，而非15 年之時效期間，是上訴人主張：系爭工程瑕疵有可歸責於被上訴人德昌營造公司之事由，使伊受有損害，伊得依民法第227條規定主張不完全給付，請求賠償，且請求權時效期間依民法第125條規定為15年云云，核無可採，其依民法第227條第1項所主張之損害賠償請求權亦罹於1年短期時效而告消滅，是其此部分之請求亦屬無據，應併予駁回。
（三）至於民法第514條第1項規定，關於損害賠償請求權之時效規定雖係於88年4月21日增訂，自89年5月5日施行。惟依民法債編施行法第3條第2項規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。修正前民法第514條第1項既未規定定作人損害賠償請求權之時效期間，依同法第125條規定，其期間為15年，較新法所定期間為長，故應適用修正前之規定；惟於自施行日即89年5月5日起其殘餘期間仍逾一年時，其請求權之行使則受一年時效之限制（最高法院96年台上字第1065號判決意旨參照）。查本件兩造於84年間締訂系爭合約、系爭工程嗣於88年11月15日竣工，雖均早於民法第514條第1項損害賠償請求權時效規定修正施行之日（89年5月5日），惟上訴人主張伊發現系爭工程外牆磁磚隆起脫落瑕疵及損害發生時點（即上訴人關於損害賠償請求權時效起算時點）為91年至94年間，已如前述，則既未主張其於89年5月5日前有何損害情事，本無同法第125條規定之損害賠償請求權時效期間15年進行之可言，自無民法債編修正施行前後之時效期間長短比較之問題，而上訴人主張之發現瑕疵及損害發生時點（即上訴人關於損害賠償請求權時效起算時點）既在民法債編修正施行之後，則其損害賠償請求權之行使自受新法一年時效之限制，並無溯及適用民法債編修正規定之情形。是被上訴人德昌營造公司依法而為時效抗辯，自難謂為違反誠信原則。上訴人主張系爭工程締約時間為84年，斯時民法第514條尚未修正公布，而民法債編施行法並無民法第514條之修正條文（定作人之損害賠償請求權）可溯及既往適用之特別規定，該修正條文不適用於本件工程契約，被上訴人德昌營造公司為時效抗辯違反誠信原則云云，核無可採。
（四）又消滅時效，因承認而中斷，固為民法第129條第1項第2款所明定，惟此所稱之承認，係指認識他方請求權存在之觀念表示而言。本件上訴人雖主張：被上訴人德昌營造於93年11月14日保固期後持續仍有修繕行為，直至97年2 月21日才不願再修繕，其行為顯屬默示「承認」應損害賠償責任，而可中斷時效云云，惟為被上訴人德昌營造公司所否認，辯稱：伊並未承認本件外牆磁磚係施工瑕疵，亦未承認保固期過後仍有進行保固之義務，至於伊於保固期複驗階段之修繕，係為使系爭工程順利結案之善意行為，並非默示承認等語。而承攬契約之履行，關於因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人依法可得請求者，除損害賠償外，尚得為瑕疵修補、修補費用償還、減少報酬、解除契約等權利之行使，上訴人就系爭工程於上訴人98年1月21日起訴請求被上訴人就系爭工程關於外牆磁磚隆起脫落之瑕疵為損害賠償前，係依系爭合約第19條請求被上訴人德昌營造公司修繕改善（本院卷第79頁背面），並未為損害賠償之請求，是被上訴人德昌營造公司既無從認識上訴人損害賠償請求權之內容，更遑論承認該損害賠償請求權存在。被上訴人縱有為工程修補之事，亦難執之謂其承認上訴人之損害賠償請求權存在。此外，上訴人未就被上訴人於認識其損害賠償請求權存在之情形下，為承認之觀念表示一事，另行舉證以實其說，則其逕執被上訴人德昌營造公司修繕行為解為默示承認損害賠償責任，進而主張時效中斷，要難憑採。另本件依上訴人：系爭工程外牆磁磚之隆起剝落瑕疵，係可歸責於被上訴人德昌營造公司，伊發見瑕疵未逾民法第499條規定之五年發現期間（除斥期間）等有利於上訴人之主張審認（上訴人前揭主張均為被上訴人德昌營造公司所否認），仍不足以做成對上訴人有利之判決，是兩造關系爭工程外牆即磁磚隆起及剝落情形，是否屬可歸責於被上訴人德昌營造公司之工作瑕疵、發見瑕疵是否逾民法第499條五年之除斥期間之爭點，縱加審認亦無從為有利於上訴人之認定，爰不另為論駁，併此敘明。
（五）末查，本件被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司為被上訴人德昌營造公司之連帶保證人一節，已如前述，而實務上所謂之連帶保證，實為喪失先訴抗辯權之保證，除此而外，仍不失其保證之性質，是被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司之保證債務仍屬從債務，如主債務不存在，保證債務亦無從發生，主債務之請求權因時效之完成而消滅，其效力亦及於保證債務。是本件上訴人對被上訴人德昌營造公司（主債務人）之系爭損害賠償請求權因時效之完成已告消滅，則保證債務為該效力所及亦當同行消滅。況系爭合約關於保證債務，約定自簽訂之日（84年11月30日）起生效，至全部工程完竣驗收保固期滿之日（即93年11月14日）失效（系爭合約第20、24條規定參照），則兩造既約定被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司於此期間內為保證，上訴人未於前揭期間內對之為審判上之請求，渠等之保證責任即已卸免，上訴人再行起訴請求被上訴人啟阜建設公司、世泰營造公司與被上訴人德昌營造公司就系爭工程之瑕疵連帶賠償49,288,145元，揆諸前揭規定，亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約、保證契約、民法第495條、第227條第1項規定之法律關係，請求被上訴人就系爭工程之瑕疵連帶賠償被上訴人49,288,145元，及其中9,826,380元部分自起訴狀繕本送達翌日起算，39,461,765元部分自擴張上訴聲明狀繕本送達被上訴人之日（以最後收受之日為準）起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。