臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第623號
上 訴 人 榮廣新股份有限公司法定代理人 季青訴訟代理人 孫大龍律師被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民森林保
育事業管理處法定代理人 王成明訴訟代理人 周建才律師上列當事人間給付苗木補植費等事件，上訴人對於中華民國99年9月3日臺灣宜蘭地方法院98年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，經本院於民國101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）90年10月間向訴外人即空軍防砲警衛司令部（現改制為空軍防空砲兵指揮部，下簡稱業主）承攬大鵬專案工程A區第12標工程，並將其中之苗木植栽工程發包予訴外人太豐農牧、御橋園藝公司承作，太豐農牧、御橋園藝公司於92年間退場。然因被上訴人未對植栽進行養護工作，造成大量枯死。被上訴人遂將枯死苗木部分之補植工作及全部苗木（含原定植及補植之苗木）之養護工作即大鵬專案工程A區第12標欖李等苗木補植及養護工程（下稱系爭工程），轉由上訴人承攬，兩造於93年7月簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定工程總價新臺幣（下同）2,620萬元，並約定苗木補植工程按實際補植之苗木數量計價，就契約標的項目或數量增減時予以加減帳結算；苗木養護工程則按契約金額結算。上訴人於93年9月25日已依系爭契約後附之工程預算表單（下稱工程預算表單）約定應補植之苗木種類及數量完成系爭工程，被上訴人於93年11月19 日向業主報請總驗收。惟因被上訴人疏未養護太豐農牧、御橋園藝等公司前已植栽之苗木，造成苗木大量枯死，且枯死之數量遠逾系爭契約約定由上訴人補植之數量，業主即拒絕對系爭工程辦理驗收。被上訴人遂於94年4月指示上訴人對先前植栽不足且工程預算表單約定範圍以外另行補植57,902株，補植之工程費為14,220,619元，加上上訴人依約可請求之承商利潤（即總工程費之10%），總計被上訴人應給付上訴人94年4月間之苗木補植費共15,642,681元。復因被上訴人疏未養護太豐農牧、御橋園藝等公司前已植栽之苗木，造成苗木大量枯死，致業主拒絕依約辦理驗收，遲至94年8月2日始完成正式驗收，造成上訴人於遲誤驗收期間即93年10月至94年7月內為維持所有植栽之苗木合於驗收狀態，額外增加人工養護費用10,106,219元。被上訴人於95年8月22日函知上訴人系爭工程保固期滿，驗收合格後，上訴人於96年2月26日、97年7月1日多次要求被上訴人給付上開費用，被上訴人仍拒絕給付；上訴人又於97年8月6日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出調解申請，仍調解不成立等情。爰依系爭契約第6條、不當得利法律關係、系爭契約第21 條己項、第22條庚項、民法第240條、第176條第1項之規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人25,748,900元及自96年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人25,748,900元及自96年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：依系爭合約第6條甲項、第9條丁項、第24條甲項之規定，系爭契約應屬總價承攬契約，且被上訴人對於應補植於現場之苗木種類與數量，已於系爭契約之招標公告、標單、工程預算表單、工程估價詳細表、工程估價表單中訂明，亦為上訴人所明知，並以系爭契約內文及工程估價詳細表作為驗收標準，是系爭契約非屬單價承攬契約。況上訴人曾於94年9月25日與被上訴人辦理議價並簽訂變更追加減帳簽認單，另追加工程款565萬元，倘若系爭契約屬單價承攬契約，且實作實算者，則不須兩造另以契約追加減帳。復被上訴人要求上訴人施作之範圍，僅有工程預算表單之項目及變更設計追加減帳簽認單之工程項目，並無另外指示上訴人於94年4月起對工程預算表單以外補植苗木；且被上訴人係適用政府採購法之公務機關，若就系爭工程有變更及追加工程內容時，需另以書面招標、經雙方簽認書面契約之方式辦理，決不會僅以口頭要求上訴人直接進場施作補植工程。是上訴人請求被上訴人給付工程預算表單約定範圍以外之苗木補植工程款，為無理由。再系爭工程於94年8月2日始完成正式驗收，係因上訴人施作不良，經業主要求修補瑕疵並拒絕驗收，是系爭工程延後驗收不可歸責於被上訴人。況在等待業主驗收而養護植栽所支出之費用，應由上訴人自行承擔，不能向被上訴人請求賠償。縱認上訴人得請求上開補植費用與增加養護費用，惟上訴人遲於97年8月6日始提出爭議調解，應認已罹於2年之消滅時效等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
二、經查，被上訴人於90年10月間向業主承攬「大鵬專案工程A區第12標工程」，並將其中之苗木植栽工程發包予訴外人太豐農牧、御橋園藝等公司承作，該等公司於92年間退場後，被上訴人於93年6月中旬針對太豐農牧、御橋園藝等公司前所定植而枯死的苗木部分之補植工作及全部苗木（含原定植及補植之苗木）之養護工作，重新辦理公開招標，並由上訴人以2,620萬元得標，兩造遂於93年7月間簽訂系爭契約，並後附工程預算表單。上訴人完成工程預算表單約定施作內容後，於93年9月25日函請被上訴人派員驗收，被上訴人查驗後，於93年11月19日即致函業主報請辦理總驗收。被上訴人於94年5月13日與上訴人辦理議價，並簽訂變更設計追加減帳簽認單，針對後續補植苗木作業，追加工程款565萬元。
業主迄於94年8月2日始完成本件苗木植栽工程之正式驗收程序，被上訴人於95年8月22日正式函知上訴人本件苗木補植工程保固期滿，驗收合格等情，有系爭契約暨投標須知（見證物卷第15至49頁）、招標文件明細表暨工程估價詳細表、單價分析表（見本院卷一第89頁至106頁背面）、工程預算表單（見證物卷第50至67頁）、上訴人93年9月24日函文（見證物卷第68頁）、被上訴人93年11月19日函文（見證物卷第69頁）、開標紀錄表、承攬契約變更設計追加減帳簽認單（見證物卷第143至144頁）、被上訴人94年9月5日函文（見證物卷第145頁）、被上訴人95年8月22日函文暨工承保固期滿驗收紀錄（見證物卷第464至466頁）、第一次追加減詳細價目單（見原審卷一第43頁）、招標公告資料（見原審卷一第164頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
上訴人又主張：其於94年4月間依被上訴人之指示，對工程預算表約定範圍以外另行補植57,902株苗木，上訴人毋庸兩造書面同意依約即得按其實際補植苗木計價請求被上訴人給付報酬15,642,681元，又如認依約不得請求上揭報酬，則亦得請求被上訴人償還15,642,681元不當得利。另業主遲延驗收係因可歸於被上訴人之事由所致，上訴人為被上訴人額外支出93年10月至94年7月間之養護費用10,106,219元，上訴人應賠償（償還）其損害云云，惟為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯，故兩造爭執之點為：㈠上訴人是否於94年4月間因被上訴人之指示，就工程預算表單約定範圍以外另行補植苗木57,902株？上訴人得否依約請求被上訴人給付承攬報酬15,642,681元？如不得依約請求，上訴人得否請求被上訴人償還不當得利15,642,681元？㈡業主遲誤驗收是否可歸責被上訴人事由所致？上訴人得否向被上訴人請求其93年10月至94年7月間額外支出養護費用10,106, 219元之損害？茲析述如下。
三、上訴人是否於94年4月間因被上訴人之指示，就工程預算表單約定範圍以外另行補植苗木57,902株？上訴人得否依約請求被上訴人給付承攬報酬15,642,681元？如不得依約請求，上訴人得否請求被上訴人償還不當得利15,642,681元？㈠查被上訴人依政府採購法規定，辦理系爭工程（包括苗木補
植及養護工程）招標，被上訴人依法製作招標公告，並將系爭工程關於補植及養護苗木預估數量詳載於投標須知附件之工程估價表單及單價分析表內，於投標須知第13條載明以預估數量做為招標比價及決標意旨。上訴人得標後，兩造簽訂系爭契約，於系爭契約第5條約定契約內容包括系爭契約條款及決標所有文件等情，有上訴人提出之系爭契約（見證物卷第15頁至44頁）、投標須知（見證物卷第45頁至49頁）、工程預算表單（見證物卷第50頁至67頁）、招標公告（見原審卷一第164頁至165頁）、工程計價單（見原審卷一第185頁至186頁）、投標文件明細表暨工程估價詳細表、工程估價表單、單價分析表（見本院卷一第88頁至106頁背面）在卷足證，堪認兩造業已約定上訴人承攬施作範圍應依系爭契約條款及決標所有文件定之。又查，上訴人係以工程預算表單約定範圍計算履約成本、風險與利潤等條件予以投標，上訴人得標後兩造訂立系爭契約，後附工程預算表單，且工程預算表單已記載施作工區之位置、工區現場應施作之樹種與數量及單價，且上訴人復自承：工程預算表單上已預估上訴人每一區域大概施作多少苗木數量，上訴人就準備工程預算表單上的數量之苗木，依被上訴人指示來施作等語（見原審卷二第46頁），上訴人完成工程預算表單約定施作內容後，於93年9月25日函請被上訴人派員驗收（見原審卷一第81頁之兩造不爭執事項第㈣點及證物卷笈68頁之上訴人函文）等情，堪認兩造約定上訴人施作內容為工程預算表單所約定之範圍，至「太豐農牧、御橋園藝等公司承攬植栽枯死苗木之更換補植」於系爭契約條款及決標所有文件均未言及，自非兩造約定施作範圍，應屬明確。
㈡按系爭契約第9條規定：「甲方（即被上訴人）於必要時得
於本契約所涵蓋之範圍內通知乙方（即上訴人）變更契約。乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期限或其他本契約內容需變更之其他本契約內容需變更之報價文件。」、「本契約之變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見證物卷第20頁之系爭契約第9條甲項、丁項規定）。從而，被上訴人如認上訴人就工程預算表單約定範圍以外，尚有另行補植苗木之必要，自應循上揭規定，做成兩造合意變更書面紀錄，並簽名或蓋章。惟兩造94年4月間並未有何工程預算表單約定範圍以外另行補植之合意變更書面紀錄，則上訴人依約請求被上訴人給付上訴人於94年4月間就工程預算表單約定範圍以外所植苗木之費用，自屬無據。
㈢上訴人主張：系爭契約第6條乙項、丙項及投標須知第13條
規定，工程預算表單約定之數量，僅為預估數量，被上訴人應依上訴人實際補植之苗木計價，故上訴人就工程預算表單約定範圍以外另行補植苗木，毋庸兩造書面同意云云。查，系爭工程施作範圍遼闊，使用之苗木數種、數量龐大，被上訴人為免工程預算表列載（預估）之苗木數量有短估或遺漏情形，故於系爭工程投標須知第13條及系爭契約第6條丙項規定：「工程估價單總表數量及詳細表中各工作項目數量係為招標而設之預估數量，故僅作招標比價及決標之用。廠商不得認定預估數量即為實際精確之最後完工數量，而做為履約所負責任之依據…。」（見證物卷第49頁）、「丙、本契約補植工程所補植之苗木數量，僅為估計數，不應視為乙方（即上訴人）完成履約所須供應或施作之實際數量。」（見證物卷第16頁）。並於系爭契約第6條乙項規定「苗木補植工程按實際補植之苗木數量計價，就契約標的項目或數量增減時予以加減帳結算」（見證物卷第16頁），再參酌系爭契約第24條規定：「本契約凡未載明於文件內之任何陳述或承諾，除被上訴人監工依其職權另有指示外，上訴人均不受其約束，亦不需負責。系爭契約條款之任何變更，均需經雙方書面同意。」（見證物卷第41頁之系爭契約第24條甲項規定），是以，上訴人於工程預算表單約定範圍有短估或遺漏時，於被上訴人監工依職權指示下，依約仍負有施作義務，不得恣意拒絕履行，惟得請求被上訴人按實際補植之苗木數量計價。然工程預算表單約定範圍短估或遺漏時而有另行補植之必要時，因涉施作範圍之變更，依系爭契約第24條規定，仍需經雙方書面同意，上訴人始得依實際補植之苗木數量計價。此觀之被上訴人於94年5月13日就系爭工程辦理新增枯死苗木追加採購案，與上訴人議價並簽訂承攬契約變更設計追加帳簽認單，有採購開標紀錄表及被上訴人承攬契約變更設計追加帳簽認單（見證物卷第143、144頁）在卷足稽，如上訴人確於94年4月間就系爭契約約定範圍外有補植苗木高達57,902株之情事，豈有不於其後之94年5月13日之追加採購案中一併處理。故上訴人主張：上訴人就工程預算表單約定範圍以外另行補植苗木，毋庸兩造書面同意，可按實際補植之苗木數量請求被上訴人給付報酬云云，並無可採。
㈣上訴人又主張：工程預算表單漏載8萬餘株苗木，因兩造簽訂
系爭契約前，由太豐農牧、御橋園藝公司定植之苗木，因植栽不當及疏未進行養護工作而枯死之數量，業主於92年9月19日驗收時苗木存活率僅約20％，故應更換補植苗木數量為21萬餘株（26萬餘株×80％），工程預算表單列載補植苗木數量僅133,066株，顯見應有漏載情事云云，雖有其提出之業主97年12月5日函文及84年8月11日函文檢附之工期核算統計表（見原審卷一第41頁、第233頁）、大夏建築師事務所99年12月28日函文（見本院卷一第65頁）為證。惟查，業主92年9月19日驗收紀錄僅記載「驗收結果…植栽存活率未達95%」（見本院卷一第107頁）等語，並無苗木存活率約20％之記載，被上訴人為此請求業主就其92年9月19日驗收植栽存活率再予以確認，經業主於98年2月19日函覆表示「有關貴處（即被上訴人）來函請本部澄清案內美化工程苗木植栽存活率偏低情事，前於97年12月5日函工程會苗木植栽存活率20％，經參酌雙方仲裁判斷書內苗木補植及養護工程費用2,620萬元，與全案苗木植栽金額90,908,792元計算，其苗木存活率概算為71.2％，前計算錯誤，特此澄清」等語，有被上訴人提出之業主98年2月19日函文（見原審卷一第192頁）在卷足參，又業主92年9月19日驗收情形及存活率之計算依據等情，復經證人即業主92年9月19日驗收主驗人（亦為上揭97年12月5日、98年2月19日函文製作人）陳建兆到院結證詳實（見本院卷一第117頁至118頁），按上訴人所稱92年9月19日驗收植栽存活率約20%乙節，並當日驗收紀錄表「植栽存活率未達95%」等語（見本院卷一第107頁），而無苗木存活率約20%之紀錄，而陳建兆係任職於業主之工程官，並負責當天驗收，其負責監督系爭工程，與兩造間亦無怨隙，應無故為不利上訴人證詞之理，故其上揭所證，應屬可採，上訴人空言否認陳建兆證詞，尚屬無據。則上訴人以業主（陳建兆）澄清更正前之錯誤數據主張：業主於92年9月19日查驗時苗木存活率僅約20％，工程預算表單約定範圍顯有漏載數量云云，亦即無可採。
㈤又按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張：被上訴人94年4月指示上訴人就工程預算表單約定範圍以外另行補植苗木57,9 02株，上訴人如未能依約請求，被上訴人則因此受有15,642,681元之不當得利云云，既為被上訴人所否認，則上訴人就被上訴人曾為上揭指示及上訴人於94年4月間，已就工程預算表單約定範圍以外另行補植苗木57,902株等有利於己之事實負舉證責任。查上訴人主張上揭事實，雖有其提出之備忘錄（見原審卷一第123頁）、補植苗木查驗申請表（見證物卷第71頁至142頁）、施工日報表（見證物卷第332頁至361頁）、補植苗木統計表（見證物卷第487頁）為憑。惟觀之該備忘錄僅記載「展望台土木部分已完工，請依花圃、14區植栽圖說規定種植及苗木枯死更換補植部分，儘速於一週內種植完成。」等語，而其中備忘錄所載「花圃、14區」植栽施作項目為上訴人依約應施作範圍（即工程預算表單所載內容），迭經上訴人自承在卷（見原審卷二第54頁、本院卷二第74頁至75頁之民事準備書狀第㈦點以下所載）；至備忘錄所載「苗木枯死更換補植」乙節，業據證人即被上訴人系爭工程監工（亦為上揭備忘錄製作人）吳明法證稱：備忘錄內所載「苗木枯死、更換補植」是上訴人第一次合約（即系爭契約）應施作之範圍，備忘錄並沒有要求上訴人補植合約以外之苗木等語（見原審卷一第204頁、199頁），又依系爭契約後附之植栽施工說明書（見本院卷一第253頁至254頁），約定上訴人依工程預算表單進場施作植栽時，應會同被上訴人前往苗圃進行驗苗工作（見本院卷一第254頁之植栽施工說明書第2-1、2-2條規定），上訴人亦自承植栽之前應先驗苗等情（見原審卷二第46頁），惟上訴人提出之補植苗木查驗申請表、施工日報表、補植苗木統計表並未註記何者為工程預算表單約定範圍以外另行補植之驗苗紀錄以資區別，且證人吳明法復證稱：原證6（即補植苗木查驗申請表）內容，合約有這些東西等語（見原審卷一第200頁），衡情被上訴人（吳明法）若指示上訴人對工程預算表單約定範圍以外，指示另行補植高達57,902株之苗木（約工程預算表單所載補植苗木總數133,066株之43%），上訴人應會詳加載明於驗苗紀錄，並分別記載施作區域及樹種，俾其日後向被上訴人請求報酬（或追償）之用，惟上訴人提出之上揭補植苗木查驗申請表、施工日報表內，竟均付之闕如，實悖於常情。且兩造於94年5月13日為上訴人施作工程預算表單外之補植苗木辦理新增枯死苗木追加採購之議價程序，已如前述，如上訴人於94年4月依被上訴人指示而另行補植合約範圍以外苗木，豈有未於上揭94年5月13日提出辦理之理？是以，證人吳明法證稱備忘錄指示上訴人「苗木枯死更換補植」部分為合約約定施作範圍之詞，應屬可採。上訴人空言否認吳明法證詞，尚無足取。足認被上訴人（吳明法）於94年4月6日以備忘錄指示上訴人就苗木枯死部分之更換補植工作，確屬上訴人依約應施作範圍無訛。上訴人主張：其依被上訴人於
94 年4月間之指示，對工程預算表單約定範圍以外另行補植苗木57, 902株，被上訴人因此受有15,642,681元不當得利云云，不足採信。
㈥從而，上訴人主張：其於94年4月間依被上訴人之指示，對
工程預算表單約定範圍以外另行補植57,902株苗木，上訴人毋庸兩造書面同意亦得依約請求被上訴人按其實際補植苗木計價，給付報酬或請求給付不當得利云云，均無可採。
四、業主遲誤驗收是否可歸責被上訴人事由所致？上訴人得否向被上訴人請求其93年10月至94年7月間額外支出養護費用10,106, 219元之損害？㈠按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意
思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第176條第1項定有明文。經查，兩造約定上訴人完成系爭工程後，應辦理初驗與驗收程序。上訴人應將完工日期書面通知被上訴人，由被上訴人會同上訴人核對完工之項目及數量確定是否完工。上訴人並應將竣工圖表、工程結算單及契約規定之文件，送請被上訴人轉呈業主審核。業主於收到全部資料後之日起30日內辦理初驗，初驗合格後，業主應於30內派員辦理驗收。系爭工程驗收合格後，業主應於30日內發給結算證明（見證物卷第33頁至34頁之系爭契約第18條丙項規定）；系爭苗木補植工程完工後，應由上訴人提出估驗明細單，經被上訴人轉呈業主驗收合格後付款（見證物卷第17頁至18頁之系爭契約第6條癸項第15款約定）。從而，兩造約定上訴人依約施作之工作品質應符業主初驗、驗收之標準，被上訴人迄至業主驗收合格後始有給付上訴人承攬報酬義務。從而，上訴人完成工作等待業主驗收期間，上訴人依系爭契約意旨仍應負保持現況以待驗收之義務。則上訴人維持現況所為養護植栽而支出之相關費用，核屬於上訴人履行契約之義務，非為被上訴人管理事務所支出之費用，揆諸上揭說明，上訴人自不得依民法第176條第1項規定，請求被上訴人償還其等待業主驗收期間所支出之各項費用。
㈡次按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自
提出時起，負遲延責任；債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第234條、第240條、第235條前段分別定有明文，是以債務人非依債務本旨實行提出給付者，債權人拒絕受領亦不負遲延責任。又按兩造約定兩造之一方「遲延履約」者，他方得請求其賠償因遲延而生之損害（見證物卷第38頁之系爭契約第21條己項）、兩造對可歸責於己方之事由，致造成他方損害者，應負責賠償（見證物卷第39頁之系爭契約第22條庚項）。查上訴人主張其被上訴人有可歸於己之事由遲延履約，致遲誤業主驗收云云，惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就被上訴人有遲延履約，致遲誤業主驗收，且為可歸責於被上訴人之事由等事實，負舉證責任。
㈢查，上訴人主張：因被上訴人疏未養護太豐農牧、御橋園藝
等公司前已植栽之苗木，造成苗木大量枯死，致業主拒絕依約辦理驗收，並遲至94年5月13日辦理追加補植苗木，業主在追加補植苗木完成前，因種植數量不足，故遲至94年8月2日驗收云云，雖有其提出之開標紀錄表及變更設計追加減帳簽認單（見證物卷第143頁、144頁）、系爭工程遲延驗收增加費用一覽表（見證物卷第146頁）為憑，惟查，上訴人於93年9月25日通知被上訴人完工（見證物卷第68頁之上訴人93年9月24日函文），被上訴人於同年10月5日通知業主辦理驗收（見原審卷一第70頁之上訴人93年10月5日函文），業主於93年10月21日、22日通知被上訴人「提送植栽部分成果圖，以利辦理部分驗收」、「並請被上訴人速依大夏建築師事務所提列缺失項目辦理改善，派員移除品質及規格不符之苗木」（見原審卷一第71、72頁之業主93年10月21日、22日函文），顯見上訴人完工之工作有品質未符業主驗收標準。而上訴人改善上述缺失後，經業主於94年1月3日驗收，仍存有缺失，亦有上訴人提出之業主94年1月3日驗收紀錄表（見原審卷一第115頁之驗收紀錄表【驗收結果】第2點以下所載）在卷足考，又被上訴人（吳明法）通知上訴人於94年4月間儘速依約補植苗木，已如前述，顯見上訴人迄於94年4月尚未完成業主驗收缺失項目至明。又上訴人完成業主驗收缺失項目後，始於94年5月6日函請被上訴人派員驗收改善之缺失項目（見原審卷一第77頁之上訴人函），被上訴人依上訴人請求派員驗收後，旋於94年5月27日函請業主派員驗收、計價（見原審卷一第77頁之被上訴人函稿），業主94年6月2日發函訂期赴現地辦理驗收（見原審卷一第78頁之業主函），。足認上訴人93年9月25日通知被上訴人完工時，上訴人所提出之給付未符約定之品質；又因上訴人給付之品質未符查驗標準，經業主一再要求修補瑕疵，並要求補正後再行驗收，致業主迄至94年6月辦理驗收。而被上訴人確認上訴人完工後，即依約將上訴人送交相關文件轉呈業主審核，並請求業主辦理相關初驗、驗收程序，業主發函指摘缺失項目經上訴人改善後被上訴人已立即通知業主，並催促業主儘快辦理初驗及驗收程序，被上訴人尚無履約遲延情事。被上訴人均依約辦理，並無遲誤情事，是以業主迄至94年6月辦理驗收，應非可歸責於被上訴人事由所致。從而，上訴人指稱：業主遲誤驗收，係可歸責被上訴人事由所致云云，核與事實不符，應無可採，則上訴人依民法第240條及系爭契約第21 條己項、第22條庚項之規定，請求被上訴人賠償其93年10 月至94年7月間額外支出養護費用10,106,219元之損害，即不應准許。
㈣上訴人另主張：被上訴人已承認上訴人所主張94年4月間補
植苗木之承攬報酬請求及同意賠償業主遲誤驗收所生養護費用之損害云云，雖有其提出之被上訴人96年6月11日函文（見證物卷第468頁）為證，惟被上訴人96年6月11日函文係謂：「查本案本處（即被上訴人）已依合約規定支付貴公司（即上訴人）工程款，且已辦理結算在案，如貴公司認為仍有應付款項或有誤部分，請提供相關資料以利本處核對」、「有關本案已進入爭議處理程序，貴公司認為有其他損失，敬請提供相關損失資料，本處審查後，一併向空軍防空砲兵指揮部（即業主）提付仲裁，以解決爭議」等語，應無承認上訴人主張或同意賠償之意，上訴人主張被上訴人業已承認上訴人本件請求、同意賠償其損害云云，亦無可採。
㈤從而，上訴人主張：業主遲誤驗收，係可歸責於被上訴人事
由所致，業主驗收前上訴人於93年10月至94年7月間額外支出養護費用10,106,219元應由被上訴人負擔或賠償云云，均無可採，已如前述，則上訴人請求被上訴人給付其93年10月至94年7月間額外支出養護費用10,106,219元之損害，均不應准許。又上訴人依系爭契約第6條、不當得利法律關係、系爭契約第21條己項、第22條庚項、民法第240條、第176條第1項之規定，請求被上訴人給付25,748,900元及法定遲延利息，均乏所據，已如前述，則上訴人另主張系爭契約18、
丙、Ⅳ之規定違反民法第247條之1第1、3、4款，及被上訴人所為請求權消滅之抗辯，已對判決之結果不生影響，而無審酌之必要，併予敘明。
五、綜上，上訴人主張：其於94年4月間依被上訴人之指示，對工程預算表單約定範圍以外另行補植57,902株苗木，上訴人毋庸兩造書面同意亦得依約請求被上訴人按其實際補植苗木計價，給付報酬或請求給付不當得利。業主遲誤業收，係可歸於被上訴人事由所致，業主驗收前上訴人於93年10月至94年7月間額外支出養護費用應由被上訴人負擔或賠償云云，均無可採，已如前述，則上訴人依系爭契約第6條、不當得利法律關係、系爭契約第21條己項、第22條庚項、民法第240條、第176條第1項之規定，請求被上訴人應給付上訴人25,748,900元及自96年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊、防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 1 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。