臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第659號上 訴 人 內政部警政署法定代理人 王卓鈞訴訟代理人 謝曜焜律師被 上訴人 三京股份有限公司法定代理人 畢貹 原名畢孟訓.訴訟代理人 駱忠誠律師複 代理人 蔡文玲律師上列當事人間返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十九年九月十七日臺灣臺北地方法院九十九年度重訴字第一六五號第一審判決提起上訴，本院於一百年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付部分；㈡確認上訴人對被上訴人之違約金債權不存在超過新台幣壹佰貳拾柒萬零陸佰肆拾捌元部分；㈢駁回上訴人後開第三項之訴及該部分假執行之聲請部分；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠、㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾肆萬肆仟肆佰叁拾壹元，及自民國九十九年一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣貳拾萬元後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍拾肆萬肆仟肆佰叁拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部份
㈠、按「當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辯論終結前得擴張之，此觀民事訴訟法於第二審程序未設有如第四百七十三條第一項之禁止規定，即甚明顯」、「上訴人曾在第一審提起反訴，就其反訴所為應受判決事項之聲明在第二審擴張之，或在第二審經他造之同意提起反訴後擴張其反訴之聲明，固非無民事訴訟法第四百四十三條第一項但書（即現行同法第四百四十六條第一項但書）之適用，若在第二審提起反訴，則非所謂擴張應受判決事項之聲明，依同條項本文之規定，非經他造同意不得為之，不在適用同條項但書規定之列。」，最高法院二八年上字第一二○九號、二九年抗字第二二六號著有判例可稽。
㈡、查上訴人於原審曾提起反訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）一百八十六萬五千四百四十八元本息，經原審駁回，上訴人於上訴時，雖僅就原審判命其給付之本訴部分聲明不服，惟依前揭判例意旨，上訴人仍得擴張上訴聲明，請求被上訴人就其反訴所為應受判決事項之聲明在第二審擴張之。是以，上訴人之擴張上訴聲明，並非於第二審方提起反訴，自毋庸經他造同意，從而，被上訴人雖表示不同意，仍應准許。
二、被上訴人主張：被上訴人於民國九十六年八月十三日參加上訴人委託台灣銀行採購部代辦二千一百支高性能手槍採購案（下稱系爭採購案）投標，於九十六年十二月二十九日以最有利標得標，總價六千六百八十七萬六千一百九十元，並於九十七年一月八日就系爭採購案簽訂系爭採購契約書，約定應於決標日九十六年十二月二十九日之次日起十個月內交貨，履約期限應至九十七年十月二十八日止。因系爭採購標的物屬武器管制品，被上訴人於得標後，即於九十七年一月十日向上訴人申辦槍枝部分最終使用者證明，經上訴人於九十七年一月二十二日核發後，被上訴人旋於九十七年二月一日向德國HECKLER & KOCH公司（下稱H& K公司）下單採購，嗣德國政府有關單位希上訴人就系爭採購案需求暨現役輕兵器處理予以補充承諾，經被上訴人轉知上訴人補提承諾書後，遂委由H&K公司於九十七年四月二十三日向德國政府申辦輸出許可，另陸續向國內外廠商採購相關配件並交付上訴人。因德國政府遲不核發上開手槍之輸出許可，經被上訴人向H&K公司查詢後，依該公司建議向上訴人申請展延履約期限至九十八年一月二十八日，惟上訴人堅不同意，限期被上訴人於九十七年十二月二十八日前交貨，逾期即解除契約。被上訴人遂分別於九十七年十二月十八日及二十四日檢附外交部相關文件函知上訴人係因德國政府遲未核發輸出許可致延宕交貨期限，詎上訴人仍於九十七年十二月三十一日片面解除系爭契約，沒收被上訴人所交付之履約保證金及其孳息共四百七十七萬二千二百九十三元，且以被上訴人已逾期六十一日為由，課處逾期違約金四百零七萬九千四百四十八元，將被上訴人因另件採購案（即四百四十九支高性能衝鋒槍）繳納予上訴人之保固金及其孳息共二百二十六萬四千三百六十九元與上開逾期違約金相抵銷，並廢止前述核發之最終使用者證明，致系爭採購案陷於給付不能狀態。系爭採購案既係因不可抗力或不可歸責於被上訴人之事由而給付遲延，終至陷於給付不能狀態，上訴人片面解除系爭契約即屬無據。又被上訴人既無可歸責於己之事由而有逾期交貨情形，上訴人亦不得拒絕返還履約保證金並課罰逾期違約金，其逕將被上訴人另件採購案所交付之保固金予以抵銷，亦非適法。退步言之，縱上訴人有權解除系爭契約，被上訴人既係因不可抗力致未能遵期履約，依系爭契約備註條款第十九點規定，應得免除違約金並退還履約保證金等語。爰本於系爭契約之法律關係確認上訴人對被上訴人就上開四百零七萬九千四百四十八元之違約金債權不存在，並依不當得利法律關係請求上訴人返還履約保證金及其孳息四百七十七萬二千二百九十三元、另件採購案提交之保固金及其孳息二百二十六萬四千三百六十九元等語（於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人七百零三萬六千六百六十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡確認上訴人對被上訴人四百零七萬九千四百四十八元之違約金債權不存在。原審就本訴、反訴部分均判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴。）答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：系爭採購案交貨期限為九十七年十月二十八日，被上訴人屆期未交貨，已逾期達三十日以上，上訴人自得依系爭契約備註條款第十九條約定解除系爭契約並沒收履約保證金。又被上訴人並未舉證德國政府迄未核發輸出許可證，究係因德國政府審查時程過緩，或係其履行輔助者即H&K公司申辦過程有瑕疵或有所延誤，進而延宕德國政府審查時程，自不得主張免責。且被上訴人於投標前即知悉系爭採購案需經德國跨部會審查始能核發輸出許可證，本應將德國政府核發輸出許可證之時程風險列入考量，亦不得將德國政府審查之行政效率過慢，視為系爭契約第9.6.1條第十一款所指外國政府之行為。縱認德國政府核發輸出許可證之時程延誤係屬上開條款所指外國政府之行為，亦屬不可歸責於當事人之事由，而非不可抗力之事由，系爭契約備註條款第十九條既明定因不可抗力所致逾期交貨超過三十日以上者，始得免予計罰違約金，顯已排除系爭契約第9.6.1條之適用，故上訴人以被上訴人遲延給付三十日以上解除系爭契約並沒收履約保證金及計罰違約金，自無不合。退步言，縱認德國政府延宕核發輸出許可證時程，係屬不可抗力之事由，然被上訴人於交貨期限屆至前，已可預期無法遵期交貨，卻未依系爭契約第9.5條約定檢附有效證明文件向上訴人說明原委，並申請延長履約期限，已不符誠信原則，且經上訴人以被上訴人另件採購案繳付之保固金二百二十一萬四千元抵銷後，尚有不足，仍不得再請求返還履約保證金並主張免計罰違約金等語，資為抗辯。（上訴人於原審提起反訴，聲明：被上訴人應給付上訴人一百八十六萬五千四百四十八元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴暨其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人一百八十六萬五千四百四十八元，暨自原審反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第一、二審及擴張上訴聲明之訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈤第三項之請求，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
四、經查被上訴人主張：被上訴人於九十六年八月十三日參加系爭採購案投標，於九十六年十二月二十九日以最有利標得標，並於九十七年一月八日就系爭採購案與上訴人簽訂系爭契約。依系爭契約備註條款第12.3條約定，系爭採購案之交貨期限係自決標日九十六年十二月二十九日之次日起十個月內交貨，即履約期限至九十七年十月二十八日止。上訴人以九十七年十月三十日警署後字第0970131598號函通知被上訴人系爭採購案已逾交貨期限，請儘速辦理交貨，臺灣銀行採購部則於九十七年十一月四日通知被上訴人儘速辦理交貨。被上訴人於九十七年十一月二十一日檢附H&K公司於九十七年十一月十九日出具之函文致函上訴人表示德國政府尚在審查輸出許可證，H&K公司期望於九十八年一月二十八日前達成，欲申請展延期限至九十八年一月二十八日。上訴人於九十七年十二月十日以申請展延理由與系爭契約規範不符而拒絕，並要求被上訴人於九十七年十二月二十八日交貨，逾期即解除契約，並沒收履約保證金。被上訴人分別於九十七年十二月十八日及二十四日函知上訴人表示履約遲延係德國政府遲未核發輸出許可所致。上訴人於九十七年十二月三十一日以警署後字第09701559222號函向被上訴人表示自九十七年十二月三十日解除系爭契約之意思表示，並沒收履約保證金及加計逾期違約金四百零七萬九千四百四十八元。嗣被上訴人於九十八年六月六日函請上訴人退還系爭採購案之履約保證金，經上訴人於九十八年六月二十四日以警署後字第098111747號函覆仍應依約沒收保證金並計罰逾期違約金，且將被上訴人就另件四百四十九支高性能衝鋒槍採購案繳付之保固金本金二百二十一萬四千元（保固期滿，本應發還被上訴人，加計利息應為二百二十六萬四千三百六十九元）逕予抵銷等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、投標、招標及簽約三用表格、進口報單、投標樣槍領（收）據、投標廠商報價單、採購契約書、系爭契約備註條款、槍枝最終使用者證明、輸出許可證申請表、上開函文等在卷可稽，堪信為真實。被上訴人主張因德國政府對我國輸出許可證之申辦作業時程超出正常申辦期程，致未能如期履約，顯係不可歸責於己之事由，上訴人片面解除系爭契約為不合法，應退還履約保證金及孳息共四百七十七萬二千二百九十三元，亦不得據此課罰違約金等語，惟為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯，並於原審反訴請求被上訴人給付違約金，則本件爭點厥為：上訴人解除系爭契約是否合法？被上訴人得否依不當得利法律關係請求上訴人返還其所繳付之履約保證金四百七十七萬二千二百九十三元？上訴人得否依系爭契約備註條款十九條約定對被上訴人課以四百零七萬九千四百四十八元違約金？茲析述如下。
五、上訴人解除系爭契約是否合法？㈠經查兩造系爭採購契約備註條款第十九條（下稱備註條款，
見原審審重訴卷第一三一頁）訂明：「立約商應按契約規定之交貨/裝運期限交貨/裝運，若逾期超過三十日以上，則警政署有權續延交貨/裝運期限或解除契約。」，故被上訴人逾系爭採購合約所訂之最後交貨期限而未交貨超過三十日以上，上訴人即得依約定解除契約。本件交貨期限為九十七年十月二十八日，而被上訴人屆期未交貨，且至上訴人發函解除契約之同年十二月三十一日，逾期已達三十日以上，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。依前揭說明，上訴人予以解除契約，於法並無不合。實則，被上訴人於接獲上訴人解除契約通知函後，立即向各上游廠商函知解約，並向上訴人申請本採購案自由回饋品項之訓練用色彈及護具等乙批辦理退貨事宜（見被證十三、十四，原審卷第一一六至一一七頁）。顯證被上訴人對上訴人之依法解約已無異議，且已無再行履約之意。被上訴人臨訟復又主張上訴人解約不合法，實有違誠信。
㈡按上訴人所辯系爭備註條款第十九條之條文，依私法自治及
契約自由原則之理念，不問該事由之發生是否可歸責於當事人之一方，均可適用云云，雖因系爭採購契約另有不可歸責於立約商之事由，得予免責之約定，固不足採。是以上開遲延解約之要件，仍以當事人有可歸責之事由為前提。惟查：被上訴人於原審已自承：「在德國欲申辦輕兵器輸出許可證之申請者（如本案被上訴人之履行輔助人H&K公司），必須嚴格遵守德國聯邦政府之武器類輸出管制法令，有關武器許可之案件，德國政府係透過跨部會聯席審理，所有輸出許可證之核發是否許可，亦屬德國政府涉及政治考量之公部門決定，輸出許可證之申請者亦無法律上當然請求獲准之權利，只能在法律允許之範疇內與德國政府有關部會進行溝通或協調，故屬德國政府法令或政策所為行政裁量。」等語（見被上訴人原審起訴狀第五頁，原審審重訴卷第六頁）足證：德國政府之輸出許可，乃攸關系爭採購案順利如期履約之最重要關鍵，而被上訴人就「採購之系爭手槍須經德國政府跨部會之審查方能核發」之事實，於投標前早已知悉，其在投標前已可預料可能有「德國政府核發輸出許可證之時程可能會延誤」之情形發生，亦即其在投標前本應將「德國政府核發輸出許可證之時程風險」考慮在內。是被上訴人自應於投標前特別審酌、考慮德國政府審查程序上行政裁量之不確定性與時程，做好萬全之準備，以便能適時申請取得許可，得以如期交貨。被上訴人既參加投標，即係願意承擔「無法在合約所訂之交貨期限內取得輸出許可證」之風險。此項風險既成事實，自應由被上訴人完全承擔，故不得將「德國政府審查之行政效率過慢」之原因，視為「不可歸責於被上訴人」之事由。換言之，兩造契約既已明定交貨日期，按期履行即屬被上訴人之責任，如何於交貨日期前取得德國政府核發輸出許可證，本屬被上訴人履行契約所應盡之義務，則不能於交貨日期前取得許可而遲延交貨，自屬可歸責於被上訴人。否則，將能否如期履行之責任繫於第三人，契約當事人反可毋庸負責，兩造契約條款豈非毫無意義？㈢被上訴人雖主張：本件無法如期交貨係因德國政府審核輸出
許可證之時程延宕所致，構成契約條款第9.5及9.6條之不可抗力或不可歸責於被上訴人云云。原判決亦認：「本件被上訴人未能遵期交付，係因德國政府審查行為所致，德國政府是否核准系爭採購武器輸出，要屬德國政府之高權行政行為，非被上訴人或其履行輔助者H&K公司得循當地司法途徑促請德國政府加速審議或逕予核發輸出許可而得以避免，核屬系爭契約備註條款第9.6條第11目『因我國或外國政府之行為』之不可抗力事由，致未能遵期履約，難謂有何可歸責於被上訴人之事由。上訴人以被上訴人給付遲延為由，片面解除系爭契約，即有未洽」云云。惟按契約條款第9.6條第11款所指「外國政府之行為」，究其真意，應係指：外國政府之行為於立約商簽立契約時並不存在，致立約商當時無法預料，而在立約後，因該外國政府之突發、意料之外之積極干預行為，導致立約商無法如期履約之情形而言，例如政策上決定停止出售武器出口或銷售我國等。本件採購之手槍須經德國政府跨部會之審查方能核發許可之事實，於投標前早已存在，並非德國政府之突發、意料之之外之積極干預行為，且實際上德國政府直至上訴人解除契約前，均尚在跨部會審查中，根本並無任何「行為」，德國政府更無宣佈停止出售武器出口或銷售我國等「行為」，顯不符該款所指「外國政府之行為」之定義。至於審查之時程延宕，係屬被上訴人於投標前應考量之風險，與「外國政府之行為」無關。被上訴人與原判決強加曲解，實非可採。
㈣況按：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負
遲責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。」最高法院二十一年上字第一九五六號著有判例可稽。被上訴人所指「德國政府迄未核發輸出許可證」之情形，其原因為何？是否不可歸責於債務人？是否可能因H&K公司在申辦作業過程中有所延誤或應備文件不齊全導致德國政府延後審查時程？不一而足。如係因H&K公司申辦作業過程中有所延誤或應備文件不齊全導致德國政府延後審查時程，則其咎在H&K公司，並非在德國政府。而H&K公司又係被上訴人之「契約履行之輔助人」，H&K公司之過失即視同被上訴人之過失，被上訴人應全部承擔，自不得託詞不可歸責於己，而主張免責。是依前揭判例意旨，被上訴人自應就此有利於己之事實存在，負舉證責任。被上訴人雖於原審提出H&K公司致警政署之英文函及中譯本，內載：「輸出許可申請仍在德國政府審核中，無核准時間表」、「H&K必須遵守德國聯邦有關武器輸出之法令相關規定，本公司就本件輸出許可證事宜，正持續與德國政府相關部門聯絡中」為證。惟查，H&K公司係被上訴人之履行輔助人，上開H&K公司之函係屬私文書，既經上訴人否認，被上訴人未進一步舉證，其實質是否真正，已有疑義。且查原證五英文函並無中譯文所載「然而本公司刻正盡最大努力向德國政府爭取，並期望於最佳預期之二○○九年一月二八日前達成」等字樣。然被上訴人於原審又以原證二一之H&K函英文函取代，（但中譯文則不變），兩相比對，後者第二段有增加「However,we hav
e done the best efforts for the anticipation around
26 Jan 2009.」字樣，顯見原證二一英文函係H&K公司嗣後為配何被上訴人本件訴訟之需要而制作者，則其內容之可信度更大有疑義。況此二英文函亦不足證明確有不可歸責於債務人之事由存在。另被上訴人所提出之外交部函，亦僅能證明：「該案已送德國外交部進行審議」之事實，亦無從證明「不可歸責於被上訴人」之事實。
㈤相反的，從被上訴人所提出之證物，明顯可認定被上訴人就
系爭遲延履行，確有可歸責之事由：經查兩造係於九十六年十二月二十九日決標，九十七年一月八日簽訂系爭契約，被上訴人於同年一月十日函請上訴人提供採購標的最終使用者證明文件，俟上訴人於同年一月二十二日核發該證明文件後，於同年二月一日向H&H公司下訂單，該公司收單後，於同年三月十日來函表示，德國政府核發部門希望最終使用單位就系爭採購案需求暨現役輕兵器處理作為予以補充承諾聲明，被上訴人於同年三月十二日函請上訴人核發承諾證明，經上訴人於同年四月一日提供最終使用者證明承諾聲明後，H&K公司備齊相關文件於同年四月二十三日向德國政府申請輸出許可等情，有投標報價單、兩造各自往來函文、H&K公司電子郵件及譯文、輸出許可證申請表及譯文可稽（見原審審重訴卷第十六至二八頁、第一一九頁、原審卷第一三一至一三四頁）），復為兩造所不爭執，堪信為真實。足見本案兩造約明應於決標日九十六年十二月二十九日之次日起十個月內交貨，而被上訴人之履行輔助人遲至九十七年四月二十三日方向德國政府提出申請，已延誤近四個月。而向德國政府申請核發系爭武器輸出許可證，需具備什麼要件？什麼文件？應否提出最終使用者證明文件及承諾聲明，本即為被上訴人於投標前應先注意之事項，則被上訴人疏未注意致應備文件不齊全而遭要求補正，顯已導致德國政府延後審查時程，則其咎在被上訴人，並非在德國政府。
㈥且就被上訴人原審起訴狀所附原證十六：「德國H&K公司輕
兵器近三年輸入台灣說明」所列第一至三件採購案時程觀之，明顯可知系爭採購案之採購槍枝數量龐大，相較於第一案之四四九支高性能衝鋒槍、第二案之四支高性能狙擊槍、第三案之七五支高性能衝鋒槍，系爭採購案之高性能手槍之數量則高達二千一百支。被上訴人依其軍火採購之專業判斷，衡情當可查知德國政府在核發許可之審查程序上將可能更趨於嚴格，影響本案槍枝出口許可之核准期程，從而在本案的輸出許可申辦程序上，更應提前為之，不能援引「其他採購案之核准期程均在三至六個月左右」之經驗，作為本案申辦之執行進度。此益證被上訴人在系爭採購案之輸出許可申辦進度上顯有延誤疏失，自應認為可歸責於被上訴人。
㈦被上訴人雖又以「被上訴人已自H&K公司進口一把實槍參與
本案投標，自足信賴得標後，德國必會核發輸出許可」、「被上訴人因本案契約品項，除生產為德國之品項未能進口外，其餘均已運抵台灣」等，做為「不可歸責」之理由。惟查：被上訴人樣槍之進口係本採購案決標前之投標準備行為，亦為被上訴人參與投標之資格要件，且其數量僅區區一支，與決標後須完成二千一百支手槍之交貨，在履約可能性之考量上截然不同。更何況，被上訴人之履約尚有「交貨期限」之壓力，此均非被上訴人進口一支樣槍時所考慮之因素所能比擬。被上訴人自不得自恃「德國政府已核准一支樣槍出口，亦應會核准二千一百支手槍之出口」。且基於近年來因國際恐怖主義盛行之槍枝管制考量，國外政府在核准此二千一百支手槍輸出乙案上所應斟酌之因素，自較其它自由回饋品項之輸出更為嚴格，二者權衡之輕重差別甚大，此更屬被上訴人於投標前所應可預知之情形。被上訴人自不得以「附屬品項均已進口」，做為本件「不可歸責」之藉口。
㈧被上訴人雖提出行政院公共工程委員會申訴審議委員會採購
申訴審議判斷書，主張該委員會以「從整體申辦過程而言，申訴廠商尚無延宕情事」、「本案申訴廠商無法於履約期限內如期交貨，招標機關因而據以解除契約，固非無據，惟此係因不可歸責於申訴廠商之事由而致，況本案前於提供實槍供評選時，申訴廠商曾依規定經由德國政府許可，自H&K公司進口一把實槍參與投標，其信賴嗣後如由其得標，德國政府應會核發輸出許可亦屬合理。至其後德國政府因其他考量，未核發許可亦非申訴廠商所得預料，應認屬契約第9條9.6『不可抗力』之9.6.1第11目『因我國或外國政府之行為』之事由，致未能依時履約，難謂可歸責於申訴廠商」等理由，而做成「原異議處理結果撤銷」之判斷云云。惟查：前揭行政院公共工程委員會申訴審議委員會之審議判斷僅係就上訴人所為「刊登政府採購公報」之處分予以判斷，本質上係一種行政處分，既非屬於兩造間有關解除契約後所生之民事爭執所為之司法判決，本無拘束本院之效力。更何況，上開審議判斷所持上開判斷理由，與本件採購契約之解釋不符，已見前述。參以，上訴人另辯稱：被上訴人於收受上述審議判斷書後，又持上開判斷理由向行政院公共工程委員會申請履約調解，請求上訴人返還履約保證金，並請求確認上訴人對其之違約金債權不存在，該調解案亦由原申訴案之預審委員朱富美委員主持調解。調解會議召開時，朱委員即明白曉諭被上訴人：「申訴案之審議尺度較為寬鬆，儘量不要使廠商被刊登政府採購公報，以免損害廠商之投標權益。但本件履約之爭議係屬民事糾紛，若依民法關於可歸責事由之解釋，本件申請人請求返還保證金及免予計罰違約金較無理由」，被上訴人見此項民事爭議之調解聲請未見其利，嗣後即撤回該調解申請案，而改提起本件訴訟之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。足證行政院公共工程委員會就「行政程序申訴案」及「民事履約爭議案」之判斷尺度迥不相同。被上訴人援引上開審議判斷書之理由做為本件請求之依據，自非可採。
㈨綜上，被上訴人主張系爭採購案之遲延交貨，屬契約所定「
外國政府之行為」，不可歸責於被上訴人，上訴人不得解除契約云云，並非可採。兩造契約既已明定交貨日期，按期履行即屬被上訴人之責任，如何於交貨日期前取得德國政府核發輸出許可證，本屬被上訴人履行契約所應盡之義務，則不能於交貨日期前取得許可而遲延交貨，自屬可歸責於被上訴人。本件交貨期限為九十七年十月二十八日，而被上訴人屆期未交貨，且至上訴人發函解除契約之同年十二月三十一日，逾期已達三十日以上，上訴人予以解除契約，核與系爭採購契約備註條款第十九條約定相符，於法並無不合，堪予認定。（又上訴人係於發函解除契約之同時聲明廢止上開最終使用者證明，亦即聲明廢止上開最終使用者證明乃解除契約後回復原狀之法律效果，且本院既已認定上訴人已合法解除契約，自不生給付不能之問題，均併此敘明。）
六、被上訴人得否依不當得利法律關係請求上訴人返還其所繳付之履約保證金四百七十七萬二千二百九十三元？㈠被上訴人主張：依契約條款第5.5.5條規定：「履約保證金
，除契約另有規定或有不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後無息發還。其因不可歸責於立約商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發還之。」，及民法第一百七十九條不當得利之規定，被上訴人既不可歸責，系爭契約又已給付不能而消滅，自得請求上訴人返還履約保證金云云。
㈡惟查：如前所述，備註條款第十九條已訂明：「立約商應按
契約規定之交貨/裝運期限交貨/裝運，如有逾期，按契約總價每日千分之一計課逾期違約金。若逾期超過三十日以上，則警政署有權續延交貨/裝運期限或解除契約。倘同意續延，除另有協議，仍應適用前述逾期計罰方式，契約及/或信用狀並應修改，其費用由立約商負擔。若解除契約，警政署將沒收履約保證金，並按違約處理。」，兩造契約條款第九.二條另約定：「立約商應負責依契約所訂裝運/交貨期限內完成裝運/交貨，如未能如期完成者，若終止或解除契約，臺灣銀行採購部/洽辦機關有權按違約處理，沒收立約商所繳納之履約保證金。」，足見上訴人如合法解除契約，即可沒收履約保證金。
㈢本件無法如期交貨係屬可歸責於被上訴人，上訴人既已合法
解除契約，自得優先適用備註條款第十九條之規定，沒收履約保證金。而上訴人沒收履約保證金，既有法律上之正當原因，自無不當得利可言。從而，被上訴人依契約條款第5.5.5條及民法第一七九條不當得利之規定，請求上訴人返還履約保證金，即無理由，應予駁回。
七、上訴人得否依系爭契約備註條款十九條約定對被上訴人課以四百零七萬九千四百四十八元違約金？㈠上訴人主張：備註條款第十九條訂明：「立約商應按契約規
定之交貨/裝運期限交貨/裝運，如有逾期，按契約總價每日千分之一計課逾期違約金。若逾期超過三十日以上，則上訴人有權續延交貨/裝運期限或解除契約。倘同意續延，除另有協議，仍應適用前述逾期計罰方式，契約及/或信用狀並應修改，其費用由立約商負擔。如逾期交貨/裝運係因不可抗力之原因所致，必須檢具有效證明文件，經上訴人認可者，違約金可免除或無息退還。」本件被上訴人既非因「天災或事變等不可抗力」之事由而無法如期於九十七年十月二十八日交貨，雖經上訴人同意延至同年十二月二十八日交貨，但被上訴人依然無法履行，而由上訴人依法自同年十二月三十日解除契約。則依前揭說明，上訴人就被上訴人於契約解除前之遲延日數六十一日（上訴人對被上訴人課以逾期違約金之日數係自交貨期限屆滿之次日即九十七年十月二十九日起算，迄至上訴人解除契約之前一日即九十七年十二月二十九日止），自仍得計罰逾期違約金。
㈡被上訴人則主張：契約條款第9.6條「不可抗力」之9.6.1條
第11款規定：「臺灣銀行採購部/洽辦機關及立約商因下列天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限；不能履約者，得免除契約責任：11.我國或外國政府之行為。」，本件無法如期交貨係因德國政府審核輸出許可證之時程延宕所致，構成契約條款第9.6條之不可抗力或不可歸責於被上訴人，得免除契約責任云云。
㈢惟按系爭契約備註條款第四十一條已明定：「『內政部警政
署九六年度採購高性能槍枝(刑事人員便衣勤務)用案規格需求書』暨本備註條款如與「『台灣銀行採購部代辦採購投標須知暨契約條款』（中華民國96年7月版）有任何衝突之處，以前者為準。」（見外放契約本第三二頁），足證本採購契約備註條款之效力優於契約條款甚明，自應優先適用。且被上訴人主張系爭採購案之遲延交貨，屬契約所定「外國政府之行為」，不可歸責於被上訴人云云，並非可採，有如前述。從而，上訴人主張依備註條款第十九條約定，被上訴人逾期交貨，應按契約總價每日千分之一計課逾期違約金，即屬有據。
㈣被上訴人雖又辯稱：上訴人同時沒收履約保證金及逾期違約
金，亦難符契約約定云云。惟按「履約保證金」係為擔保契約之履行及做為被上訴人違約時之損害賠償。至於「逾期違約金」，則屬懲罰性違約金之性質，二者性質既不相同，本得同時併存。本件上訴人對被上訴人課以逾期違約金之日數係自交貨期限屆滿之次日起算，此係對被上訴人逾期履約之按日罰。至於被上訴人違約之損害賠償，則以「沒收履約保證金」之方式為之。凡此，均與契約規定相符。被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈤又按「債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之
一，至於既已發生之遲延賠償請求權是否隨同消滅，則依債權人當時之真意定之，被上訴人既在調解中允許上訴人緩期交地，則在此緩期履行期間內，上訴人應無遲延責任之可言，至調解成立前之遲延損害賠償請求權是否仍屬存在，則有待調查被上訴人允許緩期給付當時之真意。」、「債務人給付遲延後，經債權人允許緩期給付者，僅為債務人遲延責任終了之原因，並非當然使已發生之遲延賠償請求權隨同消滅。倘債權人並無使其消滅之意，即難謂其遲延賠償請求權已因同意債務人緩期給付隨同消滅而不得請求。」最高法院六十一年台上字第一一八七號、八十六年台上字第三七○三號分別著有判例、判決可稽。經查系爭交貨逾期遲延後，被上訴人於九十七年十一月二十一日檢附H&K公司出具之函文致函上訴人表示德國政府尚在審查輸出許可證，H&K公司期望於九十八年一月二十八日前達成，欲申請展延期限至九十八年一月二十八日。上訴人於九十七年十二月十日以申請展延理由與系爭契約規範不符而拒絕，並要求被上訴人於九十七年十二月二十八日交貨，逾期即解除契約，並沒收履約保證金之事實，為兩造所不爭執，並有警政署函在卷可稽，（見原審卷第六二頁）堪信為真實。足見在被上訴人給付遲延之後，上訴人曾於九十七年十二月十日允許被上訴人緩期至同年十二月二十八日給付，則在此允許緩期給付之十九日期間，債務人遲延責任終了，應無遲延責任之可言。這十九日期間，上訴人自不得請求逾期履約按日計算之懲罰性違約金。至於已發生之遲延賠償請求權，依契約備註條款第十九條訂明：「倘同意續延，除另有協議，仍應適用前述逾期計罰方式，契約及/或信用狀並應修改」，及上訴人上開九十七年十二月十日函，業以被上訴人申請展延理由與系爭契約規範不符而拒絕被上訴人延展至九十八年一月二十八日之請求，足見上訴人之真意，並無使其消滅之意，按上開判例意旨，上訴人之遲延賠償請求權，自不因同意債務人緩期給付隨同消滅，而仍得請求。
㈥綜上，上訴人得對被上訴人課以逾期違約金之日數係自交貨
期限屆滿之次日即九十七年十月二十九日起算，迄至上訴人發函允許緩期給付之前一日即九十七年十二月九日止，共計四十二日，應得計罰逾期違約金。則依此計算，兩造契約總價六千六百八十七萬六千一百九十元，每日千分之一計課逾期違約金，上訴人得請求四十二日為二百八十萬零八千八百元（元以下四捨五入）逾此範圍，即非可採。從而，被上訴人本於系爭契約之法律關係確認上訴人對被上訴人就上開四百零七萬九千四百四十八元之違約金債權不存在，僅於超過上開上訴人得請求之一百二十七萬零六百四十八元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，即無理由，應予駁回。（上訴人得請求之二百八十萬零八千八百元，其中雖有二百二十六萬四千三百六十九元，因下述之抵銷而消滅，然此嗣後抵銷之消滅，被上訴人並無確認利益，即此部分金額並不能因被上訴人確認之訴而除去，仍應認被上訴人此部分確認之訴為無理由）㈦再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條定有明文。查被上訴人因另件採購案（即四百四十九支高性能衝鋒槍）繳納予上訴人之保固金及其孳息共二百二十六萬四千三百六十九元，被上訴人已得請求返還，為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人既對被上訴人有二百八十萬零八千八百元逾期違約金債權存在，則上訴人主張與上開保固金抵銷，因上開二債權均已屆清償期，於法並無不合，自應准許。又按關於清償抵充之規定，於抵銷當然準用，民法第三百四十二條定有明文。而「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」民法第三百二十三條亦有明文規定。是上開保固金既有利息，且為上訴人所不爭執，則上訴人於抵銷時，自應先抵銷利息，方能以其餘額抵銷本金。足見上訴人僅主張抵銷保固金之本金二百二十一萬四千元，並非可採。則二百八十萬零八千八百元逾期違約金債權與保固金本息二百二十六萬四千三百六十九元兩相抵銷後，上訴人仍得向被上訴人請求五十四萬四千四百三十一元。上訴人在此範圍內，請求被上訴人加計自原審反訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，即無理由，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人主張系爭採購案係因不可抗力或不可歸責於被上訴人之事由而給付遲延，並非可採。上訴人抗辯係可歸責於被上訴人或其履行輔助者H&K公司之事由而遲延給付，應可採信。從而，被上訴人本於系爭契約及不當得利之法律關係，請求上訴人返還履約保證金及其孳息四百七十七萬二千二百九十三元為無理由，應予駁回。被上訴人請求另件採購案提交之保固金及其孳息二百二十六萬四千三百六十九元，亦因上訴人主張抵銷而消滅，而為無理由，應予駁回。被上訴人另本於系爭契約之法律關係確認上訴人對被上訴人就上開四百零七萬九千四百四十八元之違約金債權不存在部分，因上訴人曾允許被上訴人緩期給付，得請求之逾期違約金為四十二日即二百八十萬零八千八百元，則被上訴人僅於超過上開上訴人得請求之一百二十七萬零六百四十八元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，即無理由，應予駁回。又上訴人得請求之逾期違約金，與上開保固金本息二百二十六萬四千三百六十九元抵銷後，上訴人仍得向被上訴人請求五十四萬四千四百三十一元。上訴人在此範圍內，於原審反訴請求被上訴人加計自原審反訴狀繕本送達翌日起算（即九十九年一月二十三日，見原審審重訴卷第一五三頁）至清償日止之法定利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人之請求上開不應准許部分，即㈠命上訴人給付部分；㈡確認上訴人對被上訴人之違約金債權不存在超過一百二十七萬零六百四十八元部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，以及就上訴人之請求上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，均有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。就上訴人之請求上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，但結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決判令被上訴人給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，又被上訴人請求上訴人給付部分，既為無理由，則上訴人備位抵銷之抗辯，自毋庸再予審酌，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。