臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第679號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心法定代理人 曾竹生訴訟代理人 馬惠美律師
林雅慧律師被上訴人 三陽工程有限公司法定代理人 鄭淑慈訴訟代理人 鍾志宏律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年9月29日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第456號第一審判決提起上訴，經本院於100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人向業主國防部軍備局工程營產中心（下稱國防部軍備局）承攬「M-BS新建工程」後，將其中「F標機電工程」（下稱系爭工程）由被上訴人承攬，兩造並於民國（下同）97年6月6日簽訂承攬契約書（下稱系爭承攬契約），約定被上訴人承攬系爭工程總價為新臺幣（下同）10,488萬元，嗣因工程變更設計而增加工程款378,000元，故系爭工程總價變更為105,258,000元。系爭工程業於98年11月21日竣工，並經上訴人於同年12月28日驗收合格，惟上訴人就第15期估驗計價款12,040,128元迄未給付。又系爭工程業經國防部軍備局於98年12月31日驗收完畢，依系爭工程總價105,258,000元計算之保固金為3,157,740元，則以系爭工程之保留款5,262,901元扣除上開金額轉作保固金，上訴人尚應返還保留款2,105,161元予被上訴人。爰依承攬之法律關係，請求上訴人給付被上訴人14,145,289元，及其中12,040,128元自99年1月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人13,987,402元，及其中11,882,241元自99年5月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭承攬契約雖未規定物價指數下跌時應如何調整工程款，惟依系爭承攬契約第4條第1項之約定，投標須知亦為系爭承攬契約之一部分，而依投標須知規定，投標須知未約定者，悉依上訴人與業主所定合約內容辦理，而依上訴人與業主國防部軍備局所簽訂工程採購契約第5條第6項約定，工程進行期間，如遇有物價波動時，業主得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款，是就系爭工程之物價總指數跌幅超過2.5%時，即應減少各期估驗計價款。上訴人就第1期至第3期之估驗計價款已分別扣除「營造工程物價指數」下跌
2.5%之物調款，故就第15期估驗計價款尚應扣除第6期至第15期之物調款合計10,238,010元。又被上訴人依約應於98年10月18日前完成系爭工程，然其實際上於98年11月21日始完工，逾完工期限33天，又系爭工程經監造單位初驗後認有缺失，要求於98年12月21日完成改善，被上訴人於98年12月22日始改善完成報請複驗，致「M-BS新建工程」遭業主認定逾期1日，依系爭承攬契約第22條第1項第1款約定，應計入被上訴人之逾期天數，故被上訴人共逾期34日，依系爭承攬契約第22條第1項第2款約定，上訴人得請求被上訴人給付逾期罰款5,368,158元。又因被上訴人就系爭工程之缺失於98年12月22日始改善完成，致上訴人經業主認定逾期1日而遭罰款329,218元，依約上訴人自得請求被上訴人賠償。此外，系爭工程總價105,258,000元扣除第1至15期之物調款10,619,245元後，結算金額應為94,638,755元，依系爭承攬契約第23條第2項約定，上訴人得請求被上訴人給付保固保證金2,839,163元。則系爭工程第15期估驗計價款經扣除上開物調款、逾期罰款、損害賠償及保固保證金後，被上訴人已無餘額可請求等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查上訴人於96年12月20日與國防部軍備局簽訂工程採購契約書，約定由上訴人向國防部軍備局承攬「M-BS新建工程」。嗣兩造於97年6月6日簽訂系爭承攬契約，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，契約總價原為10,488萬元（含稅），其後於98年12月17日簽訂第1次變更設計簽認單，增加工程款378,000元，並變更契約總價為105,258,000元（含稅）。系爭工程已於98年11月21日竣工，並經上訴人於同年12月28日驗收合格等情，有工程採購契約書、系爭承攬契約、第1次變更設計簽認單及系爭工程工程完工結算證明書可稽（見原審卷第5至21、42至25頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人就系爭工程尚有第15期估驗計價款12,040,128元（不含該期保留款）及第1期至第15期之工程保留款5,262,901元迄未給付等情，此為上訴人所不否認（見本院卷第20頁），惟以前詞置辯。經查：
㈠關於系爭工程第6期至第15期物價指數調整款10,238,010元部分：
⒈查系爭承攬契約第6條關於「物價指數調整」，列舉4種調
整工程款方式：⑴本契約不隨物價波動調整工程款。⑵工程進行間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過5%部分，於估驗完成後調整工程款。⑶本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由上訴人給付予被上訴人。⑷本工程於施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理。而兩造就上開4種調整工程款方式係選擇⑶之方式（見原審卷第7頁）。足見兩造於簽訂系爭承攬契約時，就「物價指數調整」方式已明確約定僅於業主因物價指數上漲而給付物價調整款予上訴人時，上訴人方有按比例給付物價調整款予被上訴人之義務，至於施工期間如遇物價指數下跌時，則不予調整，且排除「本工程於施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理」方式調整工程款。⒉上訴人雖抗辯系爭承攬契約就物價指數下跌時如何調整工
程款並未約定，依系爭承攬契約第4條約定，投標須知之規定亦視為契約之一部，又依投標須知規定，就此部分應適用上訴人與業主國防部軍備局所簽訂工程採購契約之約定等語，惟為被上訴人所否認。查依系爭承攬契約第4條第1項之約定，系爭承攬契約包括投標須知等招標文件在內（見原審卷第6頁）；又依系爭工程投標須知第83條約定：「本須知為合約之一部分，其效力視同合約，須知內未列舉之其他各項，悉依本中心（即上訴人）與業主所訂合約內容規定辦理」（見原審卷第41頁）；而依上訴人與業主國防部軍備局所簽訂工程採購契約第5條第6項關於「物價指數調整」則約定：「⒈工程進行期間，如遇物價波動時，甲方（指國防部軍備局）得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款。…⒊因第一款物價上漲或下跌所需增加或減少之各期估驗款，於每次估驗計價時，檢討當次申請估驗款時之物價指數與簽訂契約當月之物價指數比較；除物價指數上漲或下跌幅度均在2.5%以內，不予調整當期工程估驗款外，凡物價指數上漲或物價指數下跌超過2.5%部分，就超過部分之物價指數乘以當期估驗計價款，為當期應增加或扣減之物價指數調整工程款…」（見原審卷第43至44頁）。惟查系爭承攬契約第4條第2項已明白約定：「契約所含各種文件之內容如不一致處，除另有規定外，依下列原則處理：⒈契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。…」（見原審卷第6頁），依此約定，系爭工程投標須知之約定固亦屬系爭承攬契約內容之一部分，然於投標須知約定內容與系爭承攬契約約定內容不一致時，則應優先適用系爭承攬契約之約定。查兩造就系爭工程施工期間如遇物價波動時如何調整工程款，已於系爭承攬契約第6條明定採用「本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由上訴人給付予被上訴人」方式，而不採用「本工程於施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理」方式，已如前述，是依上開約定，自無再依系爭工程投標須知第83條第2項之約定，適用上訴人與業主國防部軍備局所簽訂工程採購契約第5條第6項關於「物價指數調整」約定之餘地。
⒊上訴人另抗辯其就系爭工程第1期至第3期之估驗計價款均
有扣減物價調整款，此為被上訴人所明知且未異議，足見被上訴人亦同意上訴人得因物價總指數下跌而扣減工程款等語，惟亦為被上訴人所否認。經查兩造所簽訂之系爭承攬契約就物價指數波動時如何調整工程款已有明確約定，已如前述，而上訴人並未舉證證明兩造就上開約定已合意變更，是尚難僅因上訴人片面就系爭工程第1期至第3期之估驗計價款逕予扣減物價調整款一節，即認被上訴人已與上訴人合意變更系爭承攬契約第6條關於物價指數調整工程款之約定，而同意改用上訴人與業主國防部軍備局所簽訂工程採購契約關於物價調整工程款之約定；況被上訴人在原審已表明其就上訴人所扣減之第1期至第3期之估驗計價款將另行請求返還（見原審卷第118頁背面倒數第1行至第119頁第1行），是上訴人所為此部分抗辯，尚不足取。
⒋上訴人雖又抗辯兩造締結系爭承攬契約後，因國際經濟情
勢惡化、金融危機爆發，致使我國原物料價格及工程材料價格遽跌，營建工程物價總指數跌幅達15.11%，遠超出一般物價之正常波動，誠非兩造締約時所得預見或可避免，如仍維持系爭承攬契約之效果，顯失公平等語，並提出營造工程物價指數（總指數）銜接表及營造工程物價金屬製品類指數表為證（見本院卷第57、99、100頁）。按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。此項情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，而不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，依據情事變更原則，請求增減給付。查系爭承攬契約第6條關於「物價指數調整」方式，已針對系爭工程於施工期間所可能遭遇物價指數「漲」、「跌」情形提供4種工程款調整方式以供兩造選擇，經兩造合意選擇其中第3種方式即「本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由上訴人給付予被上訴人」，而不採用第2種方式即「工程進行間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過5%部分，於估驗完成後調整工程款」，亦不採用第4種方式即「本工程於施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理」，顯見兩造於締約時已可預見於系爭工程施工期間將遭遇物價指數「漲」、「跌」之履約風險，並已明白約定該風險負擔原則。則依前揭說明，上訴人自不得於施工期間遇物價指數下跌時，復主張依民法第227條之2第1項規定，請求減少給付工程款。況上訴人承攬「M-BS新建工程」，非但未因施工期間物價波動遭業主國防部軍備局扣減工程款，反而受國防部軍備局補貼物價調整工程款830,611元（見本院卷第47頁），是上訴人抗辯兩造間就物價波動調整款如仍維持系爭承攬契約之效果，有顯失公平情事云云，亦不足取。
㈡關於上訴人請求被上訴人給付逾期罰款部分：
⒈依系爭承攬契約第7條第1項關於「工期計算方式」約定：「
開工日期：97年6月15日開工。完工期限：98年10月19日前完工」（見原審卷第7頁）；同條第8項約定：「本工程如業主因工程變更及其他因素而延長工期時，工程期限得按業主實際增加之工期予以延長」（見原審卷第8頁）；又第19條第1項約定：「若因不可歸責於乙方（即被上訴人）之事由導致乙方無法於預定期限內完工時，乙方得向甲方（即上訴人）提出書面說明理由要求延長工期，延長日數與契約金額之調整由雙方協議」（見原審卷第13頁）。依上開約定，兩造就系爭工程原約定應於98年10月19日完工，惟如有不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人得以書面說明理由要求上訴人延長工期，又如業主國防部軍備局因工程變更及其他因素而延長工期時，系爭工程之工期亦得按業主實際增加之工期予以延長。
⒉查「M-BS新建工程」進行中，因受中科院「屏蔽隔離室防護
工程」之影響，致系爭工程部分工項無法施作，而延誤履約進度，經國防部軍備局、上訴人及建築師於98年10月30日召開工期展延協調會，國防部軍備局同意將全案展延工期至98年11月23日等情，有喻台生建築師事務所98年9月15日（98）喻勝建字第3526號函暨「M-BS新建工程」EMP屏蔽隔離室點交協調會會議紀錄、國防部軍備局98年11月11日備工中管字第0980005762號函及98年10月30日工期展延協調會會議紀錄可稽（見原審卷第56至59、107至109頁），是被上訴人據以主張系爭工程業經業主國防部軍備局同意延長工期，堪信為真實。
⒊上訴人雖抗辯基於債之相對性，業主同意展延工期之效果僅
及於上訴人，並不當然及於被上訴人；且依工程慣例、實務見解及系爭承攬契約之約定，被上訴人應於竣工前、事故發生後7日內以書面提出工期展延之申請，否則即不得延長原訂工期等語。惟查系爭承攬契約第7條第8項已明白約定系爭工程如因業主變更工程及其他因素而延長工期時，工程期限得按業主實際增加之工期予以延長，而系爭工程之施作時程確因受中科院「屏蔽隔離室防護工程」之影響而有所延誤，國防部軍備局並因此同意全案延長工期至98年11月23日，已如前述，而上訴人於國防部軍備局召開上述工期展延協調會後，亦於98年11月12日發函通知被上訴人表示：「…有關EMP室施工銜接介面，請施工所與廠商協調整合施工順序，務必管制於98年11月23日前完工報竣。…」，此有上訴人98年11月12日北勞技二字第0980005596號函可稽（見原審卷60頁），足證上訴人已同意將系爭工程之工期延長至98年11月23日。則上訴人既已發函通知被上訴人延長工期，被上訴人自無庸再以書面說明理由要求上訴人同意延長工期。是上訴人執此抗辯被上訴人就系爭工程仍應於原訂工期98年10月19日前完成云云，自不足取。
⒋查系爭工程係於98年11月21日完工，此有工程完工結算證明
書可證（見原審卷第21頁），並未逾延長後之工期98年11月23日，是被上訴人就此部分並未逾期完工。上訴人雖又抗辯被上訴人於系爭工程施工期間，屢有進度落後情事等語，並提出98年9月25日北勞技二字第0980004777號函、國防部軍備局98年11月13日備工中管字第0980005794號函、工程事務連絡單、工地工務通知單、喻台生建築師事務所98年8月26日（98）喻勝建字第3233號函、喻台生建築師事務所98年8月31日（98）喻勝建字第3301號函及建築物施工日誌為證（見原審卷第113、114、130至135頁，本院卷第134至184頁）。惟查認定被上訴人施作系爭工程有無逾期完工，應以其竣工日為準，是縱被上訴人於施工期間，其施工進度屢有落後，然其既於98年11月23日前完工，即無逾期完工之情事，是上訴人執此抗辯被上訴人有逾期完工情事云云，自無足取。⒌依系爭承攬契約第22條第1項約定：「逾期罰款：1.工程逾
期或驗收不合格致逾工程期限，或逾甲方（指上訴人）書面同意展延之完工期限時，皆以逾期論。2.每逾期1日扣罰契約總價千分之1.5，逾期違約金之總額，以契約金額之20%為上限」（見原審卷第15頁）。查上訴人抗辯「M-BS新建工程」完工後，經業主於98年12月15日進行初驗結果，列出137項缺失要求上訴人於98年12月21日完成改善，惟迄至98年12月21日仍有15項缺失未完成改善，於98年12月22日始全部改善完成，業主因而以上訴人逾期1日為由，按契約價金總額1/1000計算上訴人之逾期違約金329,218元等情，業據提出結算驗收證明書、初驗（複驗）紀錄及驗收（複驗）紀錄為證（見原審卷第22、47、48頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。又查上開於98年12月21日尚未完成改善之15項工程項目中有屬被上訴人施作之系爭工程範圍，亦有喻台生建築師事務所98年12月22日（98）喻勝建字第4804號函暨初驗複驗缺失項目改善簽證表可憑（見原審卷第136、137頁），是上訴人據以抗辯被上訴人因驗收不合格致逾工程期限1日，應屬可取。是上訴人依上開約定，請求被上訴人按系爭工程總價1.5/1000計付1日之逾期違約金157,887元（計算式為：105,258, 000×0.0015＝157,887），自屬有據。
㈢關於上訴人請求被上訴人給付賠償金部分：
上訴人主張因被上訴人未及時改善系爭工程缺失，致上訴人遭業主計罰1日之逾期違約金329,218元，依系爭承攬契約第22條第2項約定，被上訴人應賠償上訴人此部分款項等語，惟為被上訴人所否認。查系爭承攬契約第22條第2項固約定：「損害賠償：本工程如因乙方（即被上訴人）設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責於乙方之事由，而發生一切意外傷害、傷亡或其他財產損害等情事或涉及『國家賠償法』損害賠償責任時，概由乙方及連帶保證人負責賠償」（見原審卷第15頁），然此項約定應係指因被上訴人就系爭工程之設置缺失、施工不良、管理不善或其他可歸責之事由，致侵害第三人之生命、身體或財產時，被上訴人所應負損害賠償責任而言；至被上訴人因施工逾期對上訴人所負責任，應屬系爭承攬契約第22條第1項所定逾期罰款範疇，而非屬同條第2項所定損害賠償之範圍。是上訴人執此請求被上訴人賠償329,218元，尚屬無據。
㈣關於第1期至第15期工程保留款5,262,901元及保固保證金部分：
⒈依系爭承攬契約第8條第2項約定：「依照甲方（即上訴人）
與業主契約規定之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入甲方帳戶後再行核付工程款95%予乙方（即被上訴人），5%為保留款。保留款經業主驗收合格並辦妥保固保證之程序後，無息發還」（見原審卷第8頁）。查系爭工程業經業主國防部軍備局驗收合格並辦妥保固保證之程序，此為上訴人所不爭執（見原審卷第118頁背面第8至10行），是被上訴人請求上訴人發還第1期至第15期之工程保留款5,262,901元，洵屬有據，應予准許。
⒉依系爭承攬契約第23條第2項約定：「乙方（即被上訴人）
為履行保固之責任，應於領取工程尾款時，先行開立保固切結書及相當結算總金額百分之3之保固保證金」（見原審卷第15頁）。查系爭工程總價為105,258,000元，依上開約定，被上訴人應給付上訴人之保固保證金數額為3,157,740元（計算式為：105,258,000×0.03＝3,157,740）。又兩造合意由上訴人自應返還予被上訴人之工程保留款中扣除被上訴人應給付之保固保證金（見原審卷第119頁倒數第5至7行），則經扣除後，被上訴人尚得請求上訴人無息返還保留款2,105,161元（計算式為：5,262,901－3,157,740＝2,105,161）。
五、綜上所述，被上訴人原得請求上訴人給付第15期估驗計價款12,040,128元，惟其應給付上訴人逾期違約金157,887元，則經上訴人抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付工程款11,882,241元（計算式為：12,040,128－157,887＝11,882,241）。是被上訴人請求上訴人給付11,882,241元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年5月29日(見原審卷第27頁）起算之法定遲延利息；另請求上訴人給付2,105,161元，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。