臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第681號上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 王濬智訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師李桂芳
參 加 人 志品科技股份有限公司法定代理人 李蜀濤訴訟代理人 劉錦隆律師被 上訴人 行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局法定代理人 楊文科訴訟代理人 宋忠興律師上列當事人間給付履約保證金事件，上訴人對於民國99年10月8日臺灣臺北地方法院第一審判決（99年度重訴字第595號）提起上訴，本院於100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣陸仟貳佰柒拾玖萬貳仟零捌拾玖元自民國九十八年九月十六日起至同月三十日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：參加人志品科技股份有限公司（下稱志品公司）為臺中基地開發工程污水處理廠一期二階工程（下稱系爭工程）之得標廠商，於民國93年10月間簽署工程採購契約（下稱系爭契約）承攬系爭工程，履約期限為95年5月31日，系爭契約總金額為新臺幣（下同）12億5584萬1765元。依系爭工程招標時之投標須知補充規定（下稱補充規定），志品公司須繳交系爭契約總價10％即1億2558萬4177元之履約保證金（下通稱系爭保證金）予伊。為此，由上訴人龍江分行（下逕稱龍江分行）於93年10月5日開具系爭保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），負連帶保證責任，保證期間至95年9月28日止。龍江分行復於95年10月30日出具系爭保證金展延連帶保證書（下稱系爭展延保證書，與系爭保證書通稱系爭保證書），展延期間至96年9月28日止，系爭保證金則減為9418萬8133元。隨後志品公司承攬系爭工程進度超過50％，伊再於96年7月31日發函上訴人同意解除其50％之履約保證責任。至此，上訴人應負之系爭保證金減為6279萬2089元。志品公司前因無法於原訂履約期限95年5月31日止完工，經行政院公共工程委員會（下稱公工會）調解展延至96年4月16日，仍無法如期完工。是於系爭保證書之保證期間屆至（96年9月28日）前，志品公司已發生逾期未完工之違約情事，須展延工期，而依系爭契約第14條第10項之規定，系爭保證書期限亦應同時展延。然系爭工程監造人臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）一再函文志品公司儘速展延系爭保證書之保證期限，志品公司未如期向上訴人申請延長期限，最後雖提出，但上訴人審核後，仍以保證期限業於96年9月28日屆滿為由而解除保證責任，並考量志品公司之營運狀況及系爭工程進度後，通知伊不再出具系爭保證金之連帶保證書。復因志品公司無力履約，系爭工程進度嚴重落後，並有諸多違反系爭契約情形，伊遂於97年5月5日終止與志品公司之系爭契約。從而，依系爭保證書第2條、系爭契約第14條第3項第8款之規定，志品公司於系爭保證書之有效期間內（即96年9月28日前），確已發生逾期未完工、未依約延長系爭保證書有效期間之事由，伊應得不發還系爭保證金予志品公司，並基於系爭保證書約定，於98年
9 月15日請求上訴人給付系爭保證金6279萬2089元，及自98年9月16日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，然遭上訴人拒絕。惟上訴人出具之系爭保證書、系爭展延保證書，實為付款之承諾，並非違約時發生損害賠償之保證，與民法上之保證不同，而係依上訴人出具之保證文件內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款義務，且伊無須證明損害發生及範圍，一經通知上訴人，上訴人即應付款。另伊係基於契約關係向上訴人請求給付，並非因瑕疵所生之權利，故請求權時效應為15年，非1年等情，並聲明：㈠上訴人應給付伊6279萬2089元，及自98年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭契約第14條第3項各款係就志品公司違反系爭契約，因而不發還系爭保證金之情形所為約定。是以，系爭保證金係擔保志品公司債務不履行時之損害賠償，而依龍江分行出具之系爭保證書第2、4條約定觀之，於伊保證期間內，志品公司有系爭工程之招標文件或系爭契約規定不發還系爭保證金之違約情形時，伊應依系爭保證書之約定為給付，如保證期間內志品公司無違約之情形，或於保證期間外，志品公司有違約之情事，自無庸為給付，核其法律性質，係以保證期間內志品公司有違約為停止條件之給付承諾。然被上訴人既主張系爭工程應於96年4月16日前完工一節，自應負舉證責任。且於保證期間，系爭工程仍持續施作，縱使志品公司逾期未完工，被上訴人亦不認為志品公司有違約情事。否則，被上訴人何以於96年9月28日保證期間屆至前，即由世曦公司要求志品公司儘速展延系爭保證書之保證期限。且於保證期間屆至後，仍要求志品公司應繼續施工，並要求其盡快辦理系爭保證書期限展延事宜，而非請求伊給付系爭保證金？又系爭契約雖約定志品公司有未依系爭契約規定期限履約等情形時，系爭保證書應按遲延期間延長。然此約定僅拘束被上訴人及志品公司，伊不受此約定之拘束，且系爭保證金係擔保志品公司債務不履行損害賠償，而志品公司於伊保證期限屆至後，未依系爭契約規定延長系爭保證金之保證書有效期限，此係發生於伊保證期間外之事由，故伊無庸給付系爭保證金。另被上訴人係於97年5月5日以中營字第0000000000A號函（下稱970505函）稱系爭工程應於96年4月16日完工，然志品公司未如期完工云云，是依民法第514 條第1項之規定，被上訴人之損害賠償請求權，於系爭工程應完工時起1年間不行使而消滅，對於伊基於系爭保證書之連帶保證債務請求權亦同。惟被上訴人於98年9月15日始向伊請求給付系爭保證金，故其請求權業罹於時效。此外，因志品公司未能現實提出系爭保證金，或金融單位出具之延長有效期限之系爭保證書，被上訴人於終止系爭契約時，已依系爭契約第5條第3項約定，逕自未撥付之工程款扣抵，充作志品公司原應繳納之系爭保證金，再據系爭契約第14條第3項第4款及第21條第5項約定，不予發還系爭保證金及其孳息全部，且通知志品公司在案，其效果等同志品公司已提出系爭保證金，則被上訴人再行請求伊為系爭保證金之給付，顯為重複請求，不應准許等語置辯，並聲明：㈠被上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、志品公司則以：伊為系爭保證金之債務人，因系爭保證書而暫免提出現金給付，被上訴人則為系爭保證金之債權人，故系爭保證書為民法之保證性質；伊給付系爭保證金之目的，在於擔保債務不履行時之損害賠償，若被上訴人對伊之債務不履行損害賠償請求權時效消滅時，自不得請求伊賠償損害，即不得請求伊給付系爭保證金，更不得請求上訴人履行系爭保證書之給付義務，而被上訴人對伊之損害賠償請求權應於98年5月5日消滅，對上訴人之系爭保證書請求權亦應於斯時消滅；又於96年9月28日系爭保證書期限屆滿時，尚在系爭工程完工期限內，伊並無未依系爭契約規定期限履約、或因可歸責於伊之事由，致無法完成驗收之情事，自無依系爭契約第14條第3項第10款約定，延長系爭保證書有效期間之義務；而系爭保證書自96年9月29日即已失效，被上訴人依失效之系爭保證書請求上訴人付款，顯屬無據；況於被上訴人終止系爭契約時，伊至少已完成系爭工程75.79％，尚有工程款9548萬2670元未撥付，得供抵銷系爭保證金，上訴人即無代伊給付之義務；且依系爭契約第14條第1項第2款約定，被上訴人應再發還25％之系爭保證金云云。
四、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人6279萬2089元，及自98年9月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人不服原審判決提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實（見本院卷第100頁至第102頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）志品公司於93年10月5日就系爭工程簽訂系爭契約，約定系爭工程總價為12億5584萬1765元，且依補充規定須繳交系爭工程總價10％即1億2558萬4177元之系爭保證金。為此，由龍江分行於93年10月5日出具系爭保證書，表示願就系爭保證金負擔連帶保證責任。龍江分行嗣於95年10月30日出具系爭展延保證書，展延保證期間至96年9月28 日止。
（二）系爭契約第14條第10項約定：「廠商未依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由，致有無法於保證書、保險單或信用狀有效期內完成履約之虞，或機關無法於保證書、保險單或信用狀有效期間內完成驗收者，該保證書、保險單或信用狀之有效期應按遲延期間延長之」；第14條第3項第8款約定「未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金，得部分或全部不予發還」。
（三）系爭保證書第2條約定：「關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商系爭保證金之情形者，一經機關書面通知本行，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比例遞減。但由本行洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約致無不發還系爭保證金之情形者，不在此限。」
（四）志品公司於96年7月13日就系爭工程履約爭議向公工會申請調解，公工會於96年12月28日作出調0000000號履約爭議調解成立書（下稱系爭調解成立書），同意給予展延工期196日，展延後竣工日期調整至96年4月16日。被上訴人於96年7月31日以中營字第0960011536號函（下稱960731函），同意上訴人解除共50％之系爭保證金責任，系爭保證金餘額為6279萬2089元。
（五）上訴人於96年11月2日通知被上訴人保證期限已屆滿解除保證責任，並於96年12月26日通知被上訴人不再出具系爭保證金連帶保證書。
（六）被上訴人於97年5月5日以970505函，終止與志品公司間之系爭契約。970505函說明欄第三項記載：「依據契約第5條第3項規定，志品公司未繳納之履約保證金至未撥付工程款中扣抵；依據契約第14條第3項第4款及第21條第5項規定，履約保證金及其孳息全部不予發還。」說明欄第四項記載「依據契約第21條第5項規定，扣發志品公司尚未領取之工程估驗款、全部保留款。」（下通稱系爭說明）。
（七）系爭契約第14條第1項第2款約定：「履約保證金於工程進度達百分之二十五、百分之五十、百分之七十五及驗收合格後，各發還百分之二十五。」系爭契約第14條第3項第4款約定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」
（八）被上訴人於96年11月26日以中營字第0960019607號函（下稱961126函）回覆龍江分行之詢問，稱系爭工程截至96年10月31日止實際總進度為75.34％。96年12月11日之「履約爭議及缺失改善因應措施會談」（下稱系爭會談）備忘錄記載系爭工程進度75.79％。
（九）志品公司於96年10月11日以（96）志科字第169號函（下稱961011函），申請解除系爭工程75％履約保證責任。
（十）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。
１、93年10月5日：志品公司與中部科學工業園區開發籌備處（下稱中科籌備處）簽立系爭契約，承攬系爭工程，系爭契約第7條第1項約定履約期限為95年5月31日（聲證1）。
龍江分行開具系爭保證書，表示願就志品公司應繳納之系爭保證金負擔連帶保證責任，保證金額為1億2558萬4177元，保證期間自93年10月5日起至95年9月28日止（聲證3）。
２、95年10月30日：龍江分行出具系爭展延保證書（聲證4），就93年10月5日所出具之系爭保證書（聲證3），展延保證期間至96年9月28日止，保證金餘額減為9418萬8133元（聲證4）。
３、96年4月30日：系爭工程之工程實際進度達69.3156％（聲證5）。
４、96年7月13日：志品公司就系爭工程履約爭議，向公工會申請調解（被證3）。
５、96年7月31日：被上訴人以960731函同意上訴人解除共計50％之履約保證金責任（聲證5）。
６、96年8月17日：系爭工程之工程總體進度為72.947％（被證4）。
７、96年9月6日：世曦公司以（96）中科第2835號函（下稱960906函）要求志品公司儘速辦理系爭保證金之連帶保證書保證期限展延事宜（聲證6）。
８、96年9月17日：世曦公司以（96）中科字第2978號函（下稱960917函）要求志品公司儘速辦理系爭保證金之連帶保證書保證期限展延事宜（聲證6）。
９、96年9月20日：志品公司向龍江分行申請展延系爭保證金連帶保證書保證期限至97年4月28日（被證5）。
10、96年10月11日：志品公司以961011函申請解除系爭工程75％履約保證責任（被證6）。
11、96年11月2日：龍江分行以（96）華龍放字第148號函（下稱961102函）通知被上訴人，系爭展延保證書之保證期限業於96年9月28日屆滿，自動解除保證責任（聲證8）。
12、96年11月26日：被上訴人以中營字第0960019607號函（下稱961126函）覆龍江分行，函文記載「貴分行函詢『本局台中基地污水處理廠一期二階工程』截至96年10月31 日止實際進度乙案，經查證截至是日總進度為75.34％」（被證7）。
13、96年12月11日：被上訴人召開系爭會談，系爭會談備忘錄記載「本工程進度已達75.79％，請志品公司儘速再洽華南銀行龍江分行協調銀行履約保證金連帶保證展延事宜，俾後續施工計價作業」（被證9）。
14、96年12月17日：被上訴人召開系爭工程履約爭議會議，會議紀錄記載「志品公司仍應善盡社會責任及義務，應即時繼續施工……另請華南銀行龍江分行向總行爭取履約保證金展延」（被證8）。
15、96年12月18日：公工會以工程訴字第09600513680號函檢送系爭調解成立書。系爭調解成立書係於96年11月28日作成，其上記載「建議就系爭工程再給予展延工期201日，扣除重複部分後，他造當事人應再給予展延196日」（原審卷第106頁至第112頁）。
16、96年12月26日：龍江分行以（96）華龍放字第167號（下稱961226函）函通知被上訴人，系爭展延保證書之保證期限業於96年9月28日屆滿，自動解除保證責任。龍江分行考量志品公司營運狀況及系爭工程現況，經內部評估後，決議不再就系爭工程另行出具系爭保證金之連帶保證書（聲證9）。
17、97年1月2日：被上訴人以中營字第0960021931號函（下稱970102函）通知世曦公司，表示其依據系爭調解成立書，給予志品公司展延工期196日，展延後竣工日期由95年10月2日調整至96年4月16日（原審卷第106頁至第112頁）。
18、97年5月5日：被上訴人以970505函終止與志品公司間之系爭契約（聲證10）。970505函正本受文者為志品公司、世曦公司、內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第二中隊，副本受文者為公工會、行政院國家科學委員會等單位（聲證10）。
19、98年9月15日：被上訴人以中營字第0980018867號函（下稱980915函），請求龍江分行於98年9月30日前給付系爭保證金1億2558萬4177元（聲證11）。
20、98年9月17日：龍江分行以（98）華龍放第098129號函（下稱980917函）覆被上訴人表示，系爭保證書已於96年9月28日保證期限屆滿，自動解除保證責任（聲證12）。
（十一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第54頁、第102頁背面）之系爭工程招標投標及契約文件、系爭契約、系爭工程投標須知（下稱投標須知）、系爭保證書、系爭展延保證書、960731函、960906函、960917函、龍江分行96年10月26日（96）華龍放字第145號函（下稱961026函）、961102函、961226函、970505函、980915函、980917函、履約爭議調解申請書、系爭調解成立書（均影本）附卷可稽（分別見原審98年度司促字第33524號卷【下稱原審促字卷】第5頁至第45頁、原審卷第21頁至第60頁、第84頁至第85頁、第107頁至第112頁），自堪信為真實。
六、經本院於100年1月17日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第102頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）被上訴人基於系爭保證書請求上訴人給付系爭保證金，有無理由？
１、系爭保證書之法律性質為何？系爭保證金之性質是否為損害賠償預定性質之違約金？
２、系爭保證金之請求權，是否因罹於時效而消滅？
３、志品公司有無發生系爭契約第14條第3項第8款約定得不予發還保證金之情事？
４、被上訴人以志品公司未提出有效期限延長之保證書，違反系爭契約約定為由，向上訴人請求給付系爭保證金，是否應於系爭保證書有效期屆滿前為之，始得請求？
５、被上訴人是否業依系爭契約第5條第3項約定，志品公司未繳納之系爭保證金自未撥付之工程款中扣抵，並據系爭契約第14條第3項第4款、第21條第5項約定，系爭保證金及其孳息全部不予發還，且已通知志品公司？被上訴人是否重複向上訴人請求系爭保證金？
（二）倘被上訴人得請求上訴人給付，則其給付金額應為若干？
七、茲就爭點分別論述如下
（一）被上訴人基於系爭保證書請求上訴人給付系爭保證金，應屬有據。
１、系爭保證書應為履約保證之性質，而非損害賠償預定性質之違約金。
①上訴人係以：志品公司係依投標須知規定提出系爭保證金
，但其內容未敘明系爭保證金性質，是系爭保證金之法律性質，仍應回歸系爭契約內容以察。而系爭契約第14條第3項約定各款情形，為有可歸責於志品公司事由致未能履行系爭契約、或不依系爭契約履行，故系爭保證書之性質，應係債務不履行損害賠償之擔保云云。
②第按，所謂履約保證金，乃為確保承攬人能依工程契約約
定履行，而於簽約時或簽約後一定期間內，繳交一定金額予定作人，資為履行工程契約之擔保。由是而論，履約保證金係於訂約時即應給付，而非於違約發生損害時始得請求。惟顧及得標廠商於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書，以代替現金給付。是此保證書之性質，乃為履約之保證，而非違約時發生損害賠償之保證。要之，出具履約保證金保證書者之主要義務，乃在於付款而非損害賠償。準此，銀行出具之履約保證金保證書，實為付款之承諾，與民法上之保證不同。至履約保證金保證書係依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯，而免除其付款之義務。
③經查，觀諸系爭契約第14條第1項第2款約定系爭保證金之
發還情形為，於工程進度達25％、50％、75％及驗收合格後，各發還25％；系爭契約第14條第3項第8款則約定：志品公司繳納之系爭保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形，包括志品公司未依契約規定延長系爭保證金之有效期者，其應延長之系爭保證金；投標須知壹之七（四）4點載明：投標廠商應在截標期限以前，向銀行申請辦理押標金連帶保證書完妥，該保證書應由銀行負責人或代表人簽署，加蓋銀行印信後附於招標文件內寄送該處，或逕向該處第三組繳納，該處於收取後製發憑據送交廠商，廠商得將該憑據附於投標文件內寄送本處，或於開標時主持開標人詢問後立即提出；得標廠商之押標金連帶保證書由該處收存，俟履約保證金及差額保證金繳納完妥並完成簽約後，於得標廠商提出憑據，由該處確認無誤並收回該憑據聯後發還等節以察，足見志品公司於參與系爭工程投標、系爭契約訂定前，應繳納系爭保證金予被上訴人，作為履行系爭契約之擔保，而系爭保證金得以銀行出具之書面連帶保證方式繳納，堪予確定。
④再查，志品公司依補充規定，須繳交系爭工程總價10％即
1億2558萬4177元之系爭保證金；龍江分行於93年10月5日出具系爭保證書，表示願就系爭保證金負擔連帶保證責任；嗣龍江分行於95年10月30日出具系爭展延保證書，展延保證期間至96年9月28日止；系爭保證書第2條約定「關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商系爭保證金之情形者，一經機關書面通知本行，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」等情，為兩造所無異詞（見上五之（一）、（三）所載），亦堪信為實在。
⑤職是，由上開系爭契約約定、投標須知、補充規定及系爭
保證書之記載可知，志品公司應依系爭工程之招標文件，於系爭契約訂約前向被上訴人繳納系爭保證金，作為履行系爭契約之確保。然顧及志品公司於系爭契約訂約時，或有無法提出現款繳納系爭保證金之困難，或因提供現款置於被上訴人處，將影響志品公司之周轉能力，故得以上訴人出具之系爭保證書代替現金之給付。準此可知，系爭保證書之性質，乃為履行系爭契約之確保，而非系爭契約違約時發生損害賠償之保證，至屬明灼。要之，上訴人就系爭保證書之主要義務，在於付款而非履約，應堪確定。
⑥因此，上訴人出具之系爭保證書實為付款承諾之性質，與
於主債務人債務不履行時始負責任之民法保證，從屬於主債務而具有從屬性與補充性不同。從而，被上訴人無須證明損害範圍，一經通知上訴人，上訴人即應付款。易言之，應依上訴人出具之系爭保證書內容獨立認定，上訴人不得逕行援引系爭契約之其他履約爭議為抗辯，而免除其付款之義務，洵堪認定。
２、系爭保證書之請求權，未因罹於時效而消滅。①上訴人係以：系爭保證書既為履行系爭契約之擔保，仍具
從權利之性質。被上訴人以970505函終止系爭契約，依民法第514條第1項規定，被上訴人應於1年內行使損害賠償請求權。但被上訴人於98年9月15日始以980915函請伊給付系爭保證金，已逾主權利之1年法定請求權時效期間，伊爰以志品公司債權人身分，代位志品公司行使時效消滅之抗辯權。是系爭契約之損害賠償請求權，業因行使時效抗辯而消滅，依民法第146條規定，系爭保證書之從權利時效縱未完成，亦因主權利罹於時效而消滅云云。
②然查，承上１之④所述，倘有系爭保證書第2條所示情形
，被上訴人依系爭工程招標文件或系爭契約約定，認定有不發還志品公司系爭保證金之情形者，經書面通知上訴人，上訴人即應依系爭保證書約定，將系爭保證金如數給付被上訴人。職此，系爭保證書之請求權時效，應適用民法第125條一般消滅時效15年，而非適用民法第514條第1項1年短期消滅時效規定。由是，被上訴人基於系爭保證書之付款請求權未罹於時效，至為明顯。
③至按，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、
減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。基此可見，民法第514條第1項之短期消滅時效規定，乃定作人對於承攬人基於瑕疵所生之瑕疵修補、修補費用償還、減少報酬、損害賠償或契約解除等事由，方能適用，要屬明悉。
④然而，本件乃被上訴人依系爭保證書約定，對上訴人即系
爭保證書之債務人為請求，顯與民法第514條第1項之請求權主體不同。況被上訴人係基於系爭保證書之契約關係向上訴人請求給付，非因系爭工程瑕疵所生之權利。是系爭保證書約定之請求權，顯無民法第514條第1項之短期時效規定適用，甚為明灼。
⑤另按，主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律
有特別規定者，不在此限。民法第146條固有明定。然查，被上訴人對於志品公司之系爭保證金債權請求權，非屬民法第514條第1項所示因瑕疵所生之請求權或形成權，自無該條短期消滅時效或除斥期間規定之適用。因此，被上訴人對志品公司之系爭保證金債權請求權既未因時效而消滅，被上訴人就系爭保證書之請求權亦無併同消滅之理。是以，系爭保證書之請求權，未因罹於時效而消滅，實堪認定。
３、志品公司有發生系爭契約第14條第3項第8款約定得不予發還保證金之情事。
①上訴人係辯稱：依公工會擬具之履約保證金/保固保證金
連帶保證書格式（參原審被證12），關於保證書之有效期間有二種格式，其中一種為自本保證書簽發日起至何期日止（下稱甲式），另一種為自本保證書簽發日起至招標文件/契約規定之期限止（下稱乙式）。而伊出具之系爭保證書屬甲式，倘被上訴人認為志品公司或有延誤預定工期情形，甲式不足以確保其權益，自應要求志品公司出具乙式之保證書，而不應於收受甲式之系爭保證書後，再以系爭保證書係代替系爭保證金之現實提出，主張因志品公司逾期完工，故要求志品公司提出展延系爭保證書之保證期限，否則即符合系爭契約第14條第3項第8款之不予發還系爭保證金情形。蓋如此主張，其效果等同伊須無條件同意展延，則系爭保證書有效期至特定期限之約定，即形同具文。因此，系爭契約14條第3項第8款之約定文義，應係志品公司現實繳納之系爭保證金應予延長不予發還之情形，而非謂替代系爭保證金現實提出之系爭保證書有效期限亦自動展延。伊基於風險承擔，出具有效期限之系爭保證書，被上訴人無異議而收受，且伊於96年12月26日以961226函通知自動解除系爭保證書責任、不再出具展延期限之系爭保證書，被上訴人未有異議。乃被上訴人待志品公司無法履約完成工作，於終止系爭契約後，再主張伊應負系爭保證書責任，當不應准許云云。
②卷按，系爭契約第14條第10項關於保證書狀有效期之延長
約定為：「廠商未依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由，致有無法於保證書、保險單或信用狀有效期內完成履約之虞，或機關無法於保證書、保險單或信用狀有效期間內完成驗收者，該保證書、保險單或信用狀之有效期應按遲延期間延長之」「廠商未依機關之通知予以延長，機關將於有效期屆滿前就該保證書、保險單或信用狀之金額請求給付並暫予保管。」；另志品公司有「未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金」情形，被上訴人得就志品公司繳納之系爭保證金及其孳息部分或全部不予發還，系爭契約第14條第3項第8款亦有約定等節，為兩造所不爭執（見上五之（二）所載），並有系爭契約附卷可憑（見原審促字卷第16頁背面、第17頁），當可確定。
③經查，系爭契約第7條第1項原約定履行期限為95年5月31
日，系爭保證書保證期間記載自簽發系爭保證書日（即93年10月5日）起至95年9月28日止，此有系爭契約、系爭保證書附卷可稽（分見原審促字卷第9頁背面、第35頁）。
而志品公司第1次申請展延工期，經中科籌備處同意里程碑展延工期35日及總工期展延82日，此有中科籌備處95年1月13日中三字第0940014540號函在卷可證（見原審卷第82頁）；嗣志品公司再於95年8月18日（95）志科字第116號函申請第2次展延工程，總工程展延65日及里程碑展延9日等情，亦有被上訴人不爭執形式真正之函文影本附卷足參（見原審第83頁），自堪認為實在。
④次查，龍江分行於95年10月30日出具系爭展延保證書，就
其於93年10月5日出具之系爭保證書，展延保證期間至96年9月28日止，保證金餘額則減為9418萬8133元；嗣系爭工程截至96年4月30日止，工程實際進度達69.3156％，被上訴人乃於96年7月31日以960731函同意上訴人解除共50％之履約保證金責任，履約保證金餘額為6279萬2089元，；世曦公司分別於96年9月6日、96年9月17日發函通知志品公司儘速辦理系爭保證書展延期限作業；志品公司因此於96年9月20日向龍江分行申請展延系爭保證書期限至97年4月28日等情，均為兩造所無異詞（見上五之（一）、
（十）１、２、３、５、７、８、９所示），亦堪信為真實。據此可知，志品公司因有履約逾期情事，應依系爭契約延長系爭保證書之有效期限，堪予確定。
⑤再查，龍江分行於96年11月2日以961102函通知被上訴人
系爭保證書保證期限業於96年9月28日屆滿，自動解除保證責任；龍江分行於96年12月26日以961226函通知被上訴人，考量志品公司營運狀況及系爭工程現況，經內部評估後，決議不再就系爭工程另行出具系爭保證金之連帶保證書」；被上訴人於97年5月5日以970505函終止系爭契約，，並於98年9月15日以980915函請求上訴人給付系爭保證金等節，並為兩造所不爭執（見上年4月28日等情，均為兩造所無異詞（見上五之（五）、（六）、（十）11、16、18、19所載），當可信為真正。由是堪認，上訴人自承系爭保證書期限延長至96年9月28日屆滿，志品公司經被上訴人之系爭工程監造人世曦公司通知應展延系爭保證金之系爭保證書期限（參系爭契約第10條約定，世曦公司之通知係代表被上訴人，見原審促字卷第13頁），然未能延長，而有違反系爭契約第14條第3項第8款之約定，符合不發還系爭保證金之情事，已可認定。
⑥復查，被上訴人於97年1月2日以970102函通知世曦公司，
表示其依據系爭調解成立書，給予志品公司展延工期196日，展延後竣工日期由95年10月2日調整至96年4月16日等語，為兩造所不爭執，並有970102函、系爭調解成立書附卷可憑（分見原審卷第106頁至第112頁）。據此可見，上訴人之系爭展延保證書保證期間經展延至96年9月28日止，於保證期間屆至前，志品公司已發生逾期未完工之違約情事。是則，揆諸上開系爭契約第14條第10項約定，系爭保證書之有效期應按遲延期間延長，如志品公司未依被上訴人通知延長者，被上訴人得就系爭保證書之金額請求給付，至為明悉。
⑦況查，承上③所述，系爭工程之履約期限為95年5月31 日
（並見原審促字卷第9頁背面），而系爭保證書有效期間至95年9月28日（並見原審促字卷第35頁）。職此，系爭保證書之有效期間較系爭工程之履約期限為長，乃上訴人於簽立系爭保證書時明悉之情事，顯見上訴人對於志品公司履行系爭工程之擔保責任或風險評估，非僅以一定期間為限，而寓有系爭工程全部完成之擔保真意。尤其，如上
④、⑥所載，系爭工程展延竣工日期至96年4月16日後，龍江分行出具系爭展延保證書之保證期間則展延至96年9月28日，亦較系爭工程展延之竣工日期為長，益證上訴人出具系爭保證書之目的，乃在於擔保系爭工程之履行完成。易言之，上訴人為志品公司出具系爭保證書前，對志品公司為授信評估或擔保提供，必以志品公司得否履行系爭工程之全部為整體考量，而非以時間為斷。
⑧且查，上訴人就系爭保證書之給付義務或責任，乃為代替
系爭保證金之給付，故上訴人因系爭保證書所付義務，乃為一定之金額責任（即系爭保證金），此為上訴人於簽立系爭保證書時，即得就志品公司履行系爭工程之能力、資力狀況、擔保物提供及其他相關因素，為適切評量後，方為此授信擔保行為，不因其後變數而受影響。要之，上訴人就系爭保證書之義務，應與志品公司現實提出系爭保證金相同，始符被上訴人同意志品公司以系爭保證書代替系爭保證提出之真意，並為上訴人、志品公司所認知，此觀諸系爭保證書第2條約定即明（參上１之④）。基此可見，系爭保證書雖如上訴人所稱係採甲式，然衡酌系爭保證書之真意，系爭契約14條第3項第8款之約定文義，要無僅適用於志品公司現實繳納之系爭保證金應予延長不予發還之情形。上訴人此部分所辯，並不足採，併此指明。
⑨另查，觀諸系爭契約第14條第1項第2款約定：系爭保證金
俟系爭工程進度分別達到25％、50％、75％時，發還相同比例之系爭保證金，或依相同比例分段解除系爭保證書之保證責任；同條第10項約定：志品公司未能依合約約定期限履約或因可歸責之事由致無法於系爭保證金之有效期內完成驗收者，系爭保證金之有效期應按遲延期間延長等節以考，顯見志品公司為系爭工程繳納之系爭保證金，係為履約之保證，至為明悉。而上訴人為志品公司出具之系爭保證書，係替代系爭保證金之繳納，即為付款之承諾，業如上１所述。是以，系爭保證書第4條載明「本保證書有效期間自本保證書簽發日起至95年9月28日止」，及系爭展延保證書之「展延保證期限至96年9月28日」，要非指期限屆滿後，系爭保證書當然失其效力，而係志品公司應於該期間內完成履約，當可確定。
⑩從而，志品公司有發生系爭契約第14條第3項第8款約定得
不予發還保證金之情事，洵堪認定。至上訴人於其後通知被上訴人自動解除系爭保證書責任、或不再出具展延期限之系爭保證書等節，要與已發生之系爭保證書義務無涉，附此說明。
４、被上訴人以志品公司未提出有效期延長之系爭保證書，違反系爭契約約定為由，向上訴人請求給付系爭保證金，非應於系爭保證書有效期屆滿前為之，即得請求。
①上訴人復辯稱：依諸系爭契約第14條第10項約定意旨，志
品公司未依被上訴人通知延長系爭保證書有效期限，被上訴人僅得於系爭保證書有效期屆滿前，就系爭保證書之金額以書面請求上訴人給付，而暫予保管，充當系爭保證金之現實提出。惟被上訴人於系爭保證書有效期內，未對伊為給付請求，突於98年9月15日對伊提出系爭保證金給付之請求，自不符系爭契約第14條第10項約定之限制被上訴人行使權利期間意旨云云。
②然查，世曦公司以960906函、960917函通知志品公司儘速
辦理系爭保證書展延期限作業；志品公司雖向龍江分行申請展延系爭保證書期限，然龍江分行表示不再另行出具系爭保證書等情，業據認定如上３之④、⑤所示。由是可知，志品公司有不發還履約保證金之情事，係發生於系爭展延保證書之保證期限（96年9月28日）內，被上訴人得基於系爭保證書請求上訴人履行付款承諾，已屬明確。
③復查，系爭保證書既係替代系爭保證金之現實給付，本不
應定有保證期限。蓋系爭保證書之期限，本應與系爭工程之期限相符，亦即保證期限應與系爭保證金之期限相同，皆至系爭工程全部完工為止，始符系爭保證書替代系爭保證金之現實給付之理。
④況且，審諸系爭保證書第2條約定以觀，足徵倘依系爭契
約約定認定，有不發還志品公司系爭保證金之情形，一經被上訴人書面通知上訴人，上訴人即應於保證總額內，依被上訴人書面通知所載金額如數撥付等節，當可確定。因此，志品公司於96年9月28日前，既已發生不發還系爭保證金之情形，則被上訴人依系爭保證書第2條約定，請求上訴人給付系爭保證金，應屬可採。
⑤再者，上訴人於出具系爭保證書之前，必對志品公司經過
縝密及詳實之財務稽核，對志品公司之履行系爭契約能力，有充份了解、評估。同時，志品公司當已提供相當之擔保予上訴人，並支付相當對價，上訴人始願出具系爭保證書。是以，上訴人既同意出具系爭保證書，即應受系爭保證書規範之拘束，至屬明確。
⑥至於，系爭保證書之期限規定，固得以區分志品公司是否
於保證期限內有違約或不予發還系爭保證金之事由發生，而資為上訴人之保證責任依憑。申言之，倘於該期限內發生上開事由，上訴人即應依系爭保證書約定，給付系爭保證金予被上訴人。若志品公司於該期限內未發生上開事由，則上訴人即無須支付系爭保證金。職是，系爭保證書之期限應非限制被上訴人行使權利之期間，甚為明顯。乃上訴人將系爭保證書之保證期限、系爭契約第14條第10項「於有效期屆滿前就該保證書」，均解為限制被上訴人行使權利之期間，要非可取，併此指明。
⑦另查，細譯系爭契約第14條第10項約定「廠商未依契約規
定期限履約或因可歸責於廠商之事由，致有無法於保證書、保險單或信用狀有效期內完成履約之虞，或機關無法於保證書、保險單或信用狀有效期間內完成驗收者，該保證書、保險單或信用狀之有效期應按遲延期間延長之。」等語；系爭保證書之性質乃為履約之保證，而非違約時所發生損害賠償之保證等情以察，顯見系爭保證書之主要義務，在於付款而非履約。是故，上訴人出具之系爭保證書實為付款之承諾，與民法之保證不同。職此，上訴人、參加人辯稱：應適用或類推適用民法第752條規定，認被上訴人未於96年9月28日前，對上訴人為審判上之請求，上訴人免系爭保證書責任云云，亦非可採。
⑧據此，被上訴人以志品公司未提出有效期延長之系爭保證
書，違反系爭契約約定為由，向上訴人請求給付系爭保證金，非應於系爭保證書有效期屆滿前為之，即得請求，洵堪認定。
５、被上訴人雖曾依系爭契約第5條第3項約定，主張志品公司未繳納之系爭保證金自未撥付之工程款中扣抵，但因系爭工程無未撥付之工程款，無從抵付系爭保證金，是被上訴人未有重複向上訴人請求系爭保證金情形。
①上訴人再辯以：迄96年12月11日被上訴人召開系爭會談時
，志品公司尚有7.49％之工程進度工程款未計價撥付，是依系爭工程總價比例換算，被上訴人有9406萬2548元之工程款未計價撥付予志品公司。至被上訴人未計價撥付之原因，乃因志品公司未繳交電費及完成系爭保證書展延作業。而系爭契約第5條第3項約定之未完全履約，自包括志品公司未依系爭契約規定提出系爭保證金或替代之情形。因此，被上訴人得選擇向伊請求給付，或依系爭契約約定，自未撥付志品公司之系爭工程款扣抵，用作系爭保證金之現實提出，再依系爭契約第14條第3項第4款及第21條第5項約定，系爭保證金及其全部孳息不予發還。如何選擇，悉由被上訴人行使權利。惟被上訴人僅得選擇行使其一，經選擇如何行使權利，即應受其法律效果拘束，而不得重複行使權利。然被上訴人以970505終止系爭契約時，業依系爭契約第5條第3項約定，現實行使逕自未撥付之系爭工程款予以扣抵，充作志品公司應繳納之系爭保證金權利，再依系爭契約第14條第3項第4款及第21條第5項約定，通知不予發還履約保證金及其孳息全部，顯見被上訴人已獲現實提出系爭保證金之利益，則被上訴人再行請求伊為系爭保證金之給付，顯為重複請求云云。
②然查，被上訴人970505函通知終止系爭契約，固有系爭說
明之記載。惟觀之系爭說明意旨，應係被上訴人於通知志品公司終止系爭契約之際，表明將行使之權利，至於志品公司是否尚有未撥付之工程款債權，得以扣抵系爭保證金，仍待確定。蓋系爭說明既未敘及志品公司得向被上訴人請求之未撥付工程款債權若干，亦未敘及系爭保證金之範圍為何，是不能僅憑系爭說明，即認被上訴人不得再向志品公司請求系爭保證金，應屬明確。
③復查，觀諸世曦公司100年1月10日（100）TA中科第00073
號函稱：志品公司之系爭工程款已於96年1月22日96志科字第015號函申請辦理工程款信託付款；系爭工程估驗計價第34期（96年8月份）撥付款項撥付於渣打銀行營業部之信託帳戶，而該期累積估驗計價金額為8億7067萬4318元；經臺灣省土木技師公會鑑定結算總價為8億0128萬5116元整，其鑑定完成進度低於工程實際進度及估驗進度，即志品公司尚有溢領之工程款；被上訴人於系爭工程無未撥付之工程款等詞（見本院卷第64頁至第65頁）；世曦公司100年2月8日（100）TA中科第00327號函稱；96年8月份第34期估驗計價時，系爭工程估驗之進度為68.30％等情（見本院卷第105頁）以察，足徵系爭工程之工程款不僅已辦理信託付款，且系爭工程之鑑定進度（62.73％），低於工程實際進度及估驗進度（68.30％）。從而，志品公司無未撥付之系爭工程款可為扣抵系爭保證金，甚為明灼。
④基此，志品公司既無未撥付之系爭工程款，被上訴人自無
從對志品公司主張扣抵系爭保證金。申言之，因系爭工程之鑑定進度，低於系爭工程之實際進度及估驗進度，被上訴人尚可對志品公司溢領之系爭工程款主張不當得利，並得對志品公司主張逾期違約金、因終止契約而須另行發包之損害賠償等，尤見被上訴人顯無捨上訴人不為請求，而對志品公司請求系爭保證金之給付，至為明悉。
⑤至於，系爭說明載及系爭契約第14條第3項第4款、第21
條第5項約定，應係針對不予發還系爭保證金而為。然系爭工程之系爭保證金既係以系爭保證書替代，於上訴人依系爭保證書給付系爭保證前，被上訴人未獲得現實提出系爭保證金之利益，至為明白。乃上訴人謂：被上訴人已獲現實提出系爭保證金之利益，再行請求伊為系爭保證金之給付，顯為重複請求云云，自非可取。
⑥是故，志品公司既無未撥付之工程款，得供被上訴人扣抵
系爭保證金，是被上訴人未有重複向上訴人請求系爭保證金情事，堪以認定。
（二）被上訴人得請求上訴人給付6279萬2089元及其法定遲延利息。
１、上訴人另辯以：伊之給付義務限於志品公司應延長之系爭保證金，以符合系爭保證書係代替系爭保證金現實提出之旨。然至96年10月31日，系爭工程進度已逾75％，符合再解除25％履約保證責任之要件。是縱認被上訴人得向伊請求給付系爭保證金，其金額僅為6279萬2089元之半數，而非得請求全部給付云云。
２、經查，依諸系爭保證書第2條、系爭契約第14條第3項第8款等約定觀之，志品公司於系爭保證書之有效期間內（即96年9月28日前），業發生未依系爭契約約定延長系爭保證金有效期間之事由，被上訴人應得不發還系爭保證金予志品公司，而得依系爭保證書約定，向上訴人請求系爭保證金。因此，於系爭保證書有效期間內，系爭保證金債務即已存在。職是，被上訴人基於系爭保證書約定，通知上訴人給付系爭保證金6279萬2089元，應屬有據。
３、至查，揆之系爭契約第14條第4項「前款不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者；不予發還之孳息，為不予發還之履約保證金於繳納後所生者。」約定觀之，縱系爭工程進度已達75.34％，然被上訴人尚未解除75％之保證責任，即被上訴人尚未發還75％之系爭保證金，依上開約定，上訴人仍應負50％系爭保證金之保證責任，而非僅負擔25％之保證責任。蓋系爭契約第14條第4項既載明「尚未發還者」，自包括得發還而尚未發還之情形。此觀諸系爭契約第14條第3項情事，皆指志品公司發生違約或可歸責情事，為使系爭保證金發揮擔保系爭工程履行之功能，即可明悉。以故，縱系爭工程之工程進度已達百分之七十五，然被上訴人尚未通知上訴人解除系爭保證書責任，即屬尚未發還之系爭保證金情形，當可確定。
４、且查，該75.79％之系爭工程進度，僅為96年10月31日之預估數。嗣被上訴人終止系爭契約辦理中途結算，經臺灣省土木技師公會鑑定認志品公司之系爭工程進度約62.73％（見原審卷第165頁背面），且96年8月份第34期估驗之工程進度為68.3％（見本院卷第105頁至第106頁），均顯未達75％。臺灣省土木技師公會上開鑑定雖敘及：其為中途結算，故與一般工程估驗計價結果有差異等語（見本院卷第96頁），但依其鑑定結果，系爭工程進度距75％仍有相當差距，且其鑑定進度精確性高於上開預估數。準此，於96年9月28日時，系爭工程進度應未達75％，應無疑問。由是，上訴人不得主張解除75％之保證責任，更屬明悉。
５、再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段分別定有明文。
６、末查，被上訴人於98年9月15日以980915函請上訴人於同月30日前給付系爭保證金，但為上訴人所拒等情，為兩造所無異詞（見上五之（十）19、20）。是則，被上訴人請求上訴人給付自98年10月1日起，按週年利率5％計算之遲延利息，應屬有理由。至被上訴人請求給付98年9月16日起至同月30日止之法定遲延利息，則非可取。
７、準此，上訴人出具系爭保證書為付款之承諾，且志品公司發生不予退還系爭保證金之情事，係於系爭保證書有效期間內，被上訴人並於98年9月15日發函請求上訴人於同月30日前給付系爭保證金。職是，被上訴人依系爭保證書之約定，請求上訴人給付系爭保證金6279萬2089元，及自98年10月1日起至清償日止，按法定利率計算遲延利息，洵屬有據。逾此部分，應不可採。
八、綜上所述，被上訴人本於系爭保證書之約定，請求上訴人給付6279萬2089元，及自98年9月16日起之法定遲延利息，於6279萬2089元，及自98年10月1日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（即98年9月16日起至同月30日止之法定遲延利息部分），為無理由，應予駁回。又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴人勝訴部分比例甚微，故訴訟費用酌定均由上訴人負擔，併此指明。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。