臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第683號上 訴 人 陳璋泡訴訟代理人 鄭勵堅律師
賴一帆律師複 代 理人 林瑩姮律師上 訴 人 名發建設開發有限公司法定代理人 楊顯玲訴訟代理人 陳志偉律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國99年9月17日臺灣新竹地方法院93年度訴字第422號第一審判決，各自提起上訴，陳璋泡並為訴之追加，經本院於99年6月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命名發建設開發有限公司給付㈠超過新臺幣貳佰伍拾柒萬叁仟玖佰貳拾伍元㈡依新臺幣肆佰柒拾柒萬叁仟陸佰元計算自民國九十三年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該二部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，陳璋泡於第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
名發建設開發有限公司其餘上訴駁回。
陳璋泡之上訴駁回。
名發建設開發有限公司應另給付陳璋泡依新臺幣貳佰伍拾柒萬叁仟玖佰貳拾伍元計算自民國九十五年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
陳璋泡其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由名發建設開發有限公司負擔百分之二十七，餘由陳璋泡負擔。追加之訴訴訟費用由陳璋泡負擔。
事實及理由
一、陳璋泡於原審就其備位聲明部分，並未請求名發建設開發有限公司（下稱名發公司）給付法定遲延利息，嗣於本院審理中始追加請求名發公司就所應給付之金額，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，名發公司雖不同意陳璋泡為上開追加，惟陳璋泡上開追加與原審備位之訴請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應准其為上開追加。
二、陳璋泡主張：伊為位於新竹縣竹北市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，名發公司與原審被告楊顯玲、廖明鏡、鐘俊榮明知伊所有系爭土地部分遭鄰地所有人占用，竟於民國92年10月間向伊佯稱欲在上開地段29-34地號土地上推出14戶建案，伊可分得2戶，遂與名發公司簽訂不動產買賣契約、房屋預定買賣契約、土地預定買賣契約(後二契約下合稱房地預定買賣契約)，伊並於93年1月7日將系爭土地移轉登記予名發公司指定之鍾俊榮。嗣名發公司竟向伊表示因系爭土地遭人嚴重侵占，若伊無法於93年1月底前排除，其將無法履行給付2戶房地之約定，其後名發公司果將應給付予伊之2戶房地出售予他人，伊發現受騙後，即向名發公司撤銷受詐欺之意思表示，並解除土地買賣契約，且名發公司已給付不能，應賠償伊所受之損害。爰以先位之訴㈠依民法第113條、第215條及上開契約之約定，求為判命名發公司或廖明鏡應給付伊新臺幣(下同)305萬8,400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡依民法第28條、第179條、第184條、第188條規定求為判命名發公司與廖明鏡、鍾俊榮、楊顯玲應連帶給付伊614萬元。並以備位之訴㈠依民法第28條、第184條、第188條及第226條第1項規定求為判命名發公司與廖明鏡、鍾俊榮、楊顯玲應連帶給付伊614萬元；㈡依消費者保護法第51條規定求為判命名發公司應給付614萬元等語。(原審判決駁回陳璋泡先位之訴，就備位之訴依民法第226條第1項判命名發公司應給付477萬3,600元，及自93年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回其餘備位之訴。)並就原審判決駁回其備位之訴中依消費者保護法第51條規定所為請求之部分，聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回陳璋泡後開第2項之請求部分廢棄。㈡名發公司應再給付陳璋泡447萬3,600元。㈢願供擔保請准宣告假執行。復追加名發公司應給付法定遲延利息，追加聲明：名發公司就應給付陳璋泡之金額，應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，給付按年息5%計算之利息。對於名發公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。(陳璋泡就先位之訴及其餘備位之訴敗訴部分，並未聲明不服，業已確定）
三、名發公司則以：兩造房地預定買賣契約給付不能，並非可歸責於伊，伊依民法第225條第1項規定得免給付義務。縱令伊應負給付不能之損害賠償責任，陳璋泡對伊約定應給付之房屋並無預期之利益，不得請求預期利益之損失。倘認陳璋泡得請求預期利益之損失，依兩造房屋預定買賣契約書特約條款第2條約定，陳璋泡僅能請求原價5%之金額。再縱認陳璋泡得為逾原價5%之請求，計算陳璋泡預期利益之損失，應以房地每坪漲價之幅度與原約定房地坪數相乘始為適當。又因陳璋泡有節省買賣成本如稅捐、規費、貸款手續及出售佣金等利益至少89萬5,096元，依損益相抵之規定，應予扣除。
陳璋泡並非最終消費者，且本件訴訟並非消保官或消保團體依消費者保護法第50條、第53條規定提起之訴訟，伊與陳璋泡簽約亦未基於廣告，陳璋泡依消費者保護法第51條規定請求一倍之懲罰性賠償金，核屬無據，所為請求亦屬過高。另陳璋泡追加請求之法定遲延利息，就超過5年部分，已罹消滅時效，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。並對原審判命名發公司給付部分，聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於名發公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳璋泡在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對陳璋泡之上訴及追加之訴，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠廖明鏡於92年11月14日代理名發公司與陳璋泡簽立系爭土地
之不動產買賣契約，並就名發公司預計在新竹縣竹北市○○段○○○○○○號土地上興建案名為「智慧園墅NO5」編號A1、A2之建物2戶及其基地，簽定房地預定買賣契約。
㈡廖明鏡於簽約同時交付系爭土地買賣定金支票80萬元（發票
日為92年11月17日）予陳璋泡；於92年12月1日交付第2期土地款80萬元支票予陳璋泡，同時陳璋泡交付土地所有權狀、印鑑證明等過戶所需資料；於92年12月19日支付第3期土地款80萬元支票予陳璋泡；於93年1月15日支付尾款各277萬5,000元支票予陳璋泡及陳照麗。系爭土地則於93年1月7日移轉登記予鍾俊榮。
㈢地政機關於92年12月18日對系爭土地進行複丈，複丈結果確定系爭土地遭侵占1.35㎡（約0.4坪）。
㈣名發公司於92年12月29日向臺灣省建築師公會高雄聯絡處遞
送建造執照申請書，申請之建築戶數為12戶。同月30日名發公司上開建造執照申請案，經新竹縣政府工務局正式收文，申請之建築戶數為12戶。
㈤廖明鏡於93年1月12日以存證信函主張土地被嚴重侵占，要
求陳璋泡等於同月底前排除，否則無法履行系爭土地買賣契約書「附約」第9點即出售2戶預售房地予陳璋泡之約定。㈥名發公司於93年1月16日與各地主協商，就各地主之土地遭
侵占部分，達成協議扣款一半處理，惟陳璋泡部分並未遭扣款。廖明鏡約陳璋泡於93年2月中掛照（應係申請建照之意）之前，討論陳璋泡所購房屋之建築藍圖。
㈦名發公司於93年2月20日再次遞送建造執照之申請案，新竹
縣政府工務局正式收文，申請之建築戶數為12戶。嗣於93年3月19日向臺灣省建築師公會遞送變更設計申請書；新竹縣政府工務局於93年3月26日正式收文變更部分僅為A5之樓地板面積中之停車空間由55.08㎡改為53.87㎡。
㈧陳璋泡於發現名發公司動工後，於93年2月28日找廖明鏡、
鍾俊榮協商。嗣於93年3月5日再次協商，惟無交集，廖明鏡明確表示除非陳璋泡等同意找補價金（確切金額未提出），變電室部分，名發公司不願意且覺得很麻煩而無更動之可能。
㈨新竹縣消保官於93年4月15日召開第一次協調會，廖明鏡請
陳璋泡等提起訴訟，消保官表示雙方擇期再行協商。名發公司於93年4月16日發函予消保官，函中表示該公司與陳璋泡等之買賣不成立故無糾紛問題，該公司將依循判決處理。消保官於93年5月14日召開第二次協調會，名發公司等未派人出席。消保官於93年5月28日召開第三次協調會，陳璋泡等請名發公司等依原契約履行，名發公司請陳璋泡等起訴，該公司將依判決結果履行。
㈩名發公司於93年4月17日將原售予陳璋泡之「智慧園墅NO5」
編號A1房地（後更名為「名發松荷」編號A5房地）出售予訴外人陳秀如。再於93年8月27日將「智慧園墅NO5」編號A2房地（後更名為「名發松荷」編號A6房地）售予洪崇啟，嗣又於93年11月9日出售予曾文政。鍾俊榮於93年8、9月間起將系爭建案之基地陸續移轉於訴外人陳秀如、洪崇啟等人，其中「名發松荷」編號A5基地即合併分割後之新竹縣竹北市○○段○○○○○號為原出售予陳璋泡之土地，編號A6基地即合併分割後之同段28-4地號為原出售予陳璋泡之土地。
陳璋泡於93年5月7日寄發東門郵局第44號存證信函予名發公司等，催告名發公司等於7日內履約，逾期則解除契約。
系爭房地預定買賣契約已成立生效。陳璋泡就系爭預售房地
並未支付任何房地價款，名發公司亦未催告陳璋泡支付價款。
五、玆就兩造爭執之事項，判斷如下：㈠名發公司是否應負給付不能之損害賠償責任？損害額為何？⒈名發公司是否應負給付不能之損害賠償責任？⑴按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人得請求賠償損害(最高法院30年上字第1253號判例參照)。
⑵陳璋泡主張兩造所簽訂之房地預定買賣契約已成立生效，名
發公司應給付其所興建「智慧園墅NO5」編號A1房地（後更名為「名發松荷」編號A5房地）、編號A2房地（後更名為「名發松荷」編號A6房地），惟名發公司於93年4月17日將編號A1房地出售予陳秀如，於93年8月27日將編號A2房地售予洪崇啟之事實，為名發公司所不爭執，業如前開之㈩、所載，而上開房地均已辦理所有權移轉登記完畢，亦有土地及建物登記簿謄本（本院卷160-161、163-166、169-170 頁)在卷可稽，陳璋泡主張名發公司就該二房地係屬可歸責於該公司之事由，致給付不能，應屬可採。
⑶名發公司雖辯稱因陳璋泡所出售之系爭土地，遭人占用，致
其不得已將原規劃之戶數由14戶變更為12戶，陳璋泡又不願意增補價金，因而不能依原約定之面積出售2戶房地予陳璋泡，非屬可歸責於其之事由，依民法第225條第1項規定，其得免負給付之義務云云。惟查，系爭土地之買賣契約與房地預定買賣契約，係屬相互獨立之契約，縱陳墇泡所出售之土地遭人占用，亦屬陳璋泡應就土地買賣契約負債務不履行或瑕疵擔保責任之問題，與名發公司依房地預定買賣契約應將上開二房屋交付並移轉登記予陳璋泡，究屬無涉。又名發公司固原規劃興建14戶房屋，因興建基地遭人占用，而變更為12戶，但此項變更，並不影響其應依房地預定買賣契約書交付及移轉房地予陳璋泡之義務，此由名發公司於92年12月30日向新竹縣政府申請建築之戶數12戶後，該公司廖明鏡仍約陳璋泡於93年2月中申請建照前，討論所購房屋之建築藍圖，並於93年3月5日協商時要求陳璋泡找補價金即明(見前開之㈥、㈧)即明。再陳璋泡不同意給付找補價金，名發公司非不得依約或依法訴請其給付，甚或與陳璋泡未給付之價金，主張同時履行抗辯，然在兩造契約未解消前，名發公司所負應給付上開二房地之契約義務仍屬存在，其將之出售並移轉登記予他人，即難謂非不可歸責於己之事由，名發公司上開所辯云云，並不可採。
⒉陳璋泡之損害額為何？⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條著有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害(最高法院48年台上字第1934號判例參照)。⑵陳璋泡主張其因名發公司之給付不能，致受有損害，應賠償
其未能取得房地之所失利益，並以名發公司出售予第三人之價差，計算其所失之利益等語。名發公司則辯稱陳璋泡購入房地之目的係供自用，並非投資，其對所購入之房地之預期利益並無客觀之確定性，不得請求預期利益之損失云云。按於房地買賣契約，買受人依約取得房地所有權後，得自由使用、收益及處分房地，而獲得利益，此為吾人於社會生活上可得之經驗，此亦為買賣契約買受人依通常情形，可預期之利益，並非以買受人訂約之初即有計劃出售為限。是陳璋泡主張本件買賣標的之房地，因可歸責於名發公司致給付不能，使其未能取得上開房地而受有損害，名發公司應賠償其損害，即屬有據。名發公司以陳璋泡所承購房地係供自用，並非投資，對所購房地之預期利益並無客觀之確定性，不得請求預期利益之損失云云，顯僅侷促於陳璋泡有無計劃買受後即為出售而論，忽略所有權人依通常情形得隨時處分所有之房地，是其所辯，並非可採。
⑶關於損害額之計算部分，兩造同意由本院依其等所主張計算
之方法為判斷（本院卷235頁反面)。陳璋泡主張應以名發公司出售予第三人之價格與其依房地預定買賣契約之價差等語。名發公司則抗辯應依房屋預定買賣契約特約條款第2條約定所載以原價計之5%計算所失利益，縱或不然，亦應依房地每坪漲價之幅度與陳璋泡欲購買之房地坪數相乘計算等語。經查，陳璋泡依房地預定買賣契約向名發公司購買之A1、A2房屋各為73坪、土地各約30坪，而名發公司興建完成A5、A6房屋分別為82.79坪、82.69坪，土地則為33.85坪、34.33坪，其緣由係因興建基地部分遭他人占用，致由原先規劃興建之14戶，變更為興建12戶，為兩造所不爭執，並非因興建測量之誤差或建築技術所致，陳璋泡主張以其購買A1、A2之價格與名發公司出售A5、A6價格之價差為其所失之利益，並非適當。至於陳璋泡所提出最高法院91年度台上字第2039號、79年度台上字第1840號等判決，並無本件上開興建戶數變更之情形，與本件情節不同，非得逕為援引適用於本件。次查，兩造房屋預定買賣契約特約條款第2條固約定：「甲方(陳璋泡)有權要求乙方(名發公司)於使用執照取得三個月內，以原價加計5%買回，乙方不得拒絕。」（原審卷㈠24頁反面、38頁反面），惟本條約定係陳璋泡之權利，陳璋泡是否行使為其自由，非得謂此為兩造契約預定陳璋泡之所失利益。況陳璋泡並未行使此約定之權利，為名發公司所不爭執，名發公司主張以此計算陳璋泡所失利益，自非足採。再查，陳璋泡依房地預定買賣契約向名發公司所購買之A1、A2房屋各約73坪(原審卷㈠17頁反面、31頁反面)、土地各約30坪（同上卷45頁反面、55頁反面），如名發公司依約履行，其所得取得房、地面積，當亦如此，名發公司主張依其後將興建完A5、A6之房、地出售予他人之每坪價差(即漲幅)，乘以陳璋泡所購買之上開房、地坪數之方式，以同一漲幅計算陳璋泡所失之利益，自較諸上開其他計算方式為適當可採。陳璋泡雖稱依系爭土地買賣契約附約第9條約定A1、A2房屋之價值是以總價計算，非以坪計算，再依土地預定買賣契約第3條、房屋預定買賣契約第4條約定，簽約後兩造不得以任何理由要求加減總價，名發公司以坪為計算基礎即屬有誤，縱以坪數計算，因兩造約定以登記完畢之面積為準，當房地約定面積與契約面積有異時，約定找補上限為2%，其自得取得興建後之A5、A6房地面積，僅給付2%之找補款予名發公司即可云云。惟兩造簽訂不動產買賣契約及房地預定買賣契約時，原係規劃興建14戶房屋，名發公司出售其中2戶予陳璋泡，嗣因興建基地部分遭人占用改為12戶，業如前述，其興建條件已屬不同，又興建後之A5、A6房屋位置雖相當於原規劃之A1、A2房屋位置，但實為不同標的物。陳璋泡雖主張名發公司自始即明知部分基地遭他人占用云云，然已為原審於先位之訴所不採，並為陳璋泡先位之訴敗訴判決，陳璋泡並未聲明不服，基於訴訟法上之誠實信用原則，即非得再為主張。而觀諸系爭不動產買賣契約附約第9條雖約定A1、A2每戶房地總價為766萬元(原審卷㈠13頁正面)，惟於房地預定買賣契約，則約定房屋每戶230萬元(同上卷25頁反面、39頁反面)、土地每戶536萬元(同上卷50頁反面、60頁反面)，足見其房地係分別計價，而上開房地之價格，非不得以不動產交易市場上所慣用之坪為單位，換算每坪之價格。又兩造房地預定買賣契約固約定雙方不得以任何理由要求加減總價及找補上限為2%，然兩造之真意，當係依契約所興建之房屋，因測量或建築技術致有誤差，發生興建後登記面積與原約定面積不符，及不能因市場價格漲跌，要求加減價格之情形，並非指設計規劃有所變更之情形。否則，以本件之例，陳璋泡固可因名發公司變更規劃設計而取得較大面積之房屋，而僅給付2%之找補款，但相反地，名發公司亦可變更設計，多興建數戶房屋，使房屋面積變小，甚至小至原約定坪數之半數，並非無可能，此時名發公司主張依上開約定交付並移轉興建後位置相當之房屋，並給付2%之找補款即可，如此豈能符事理之平？當非兩造上開約定之原意，是陳璋泡上開所陳云云，並不足採。
⑷本件以陳璋泡向名發公司購買之A1、A2房地，房屋約73坪、
土地約30坪，房屋價格為230萬元，土地價格為536萬元，則房屋每坪價格為3萬1,506元8角(2,300,000÷73=31,506.8，小數點第2位以下四捨五入，下同)，土地價格為17萬8,666元7角(5,360,000÷30=178,666.7)。名發公司興建完成之A5房屋面積為82.79坪、基地面積為33.85坪，出售予陳秀如之房屋價格為327萬元、土地價格為763萬元，有與陳秀如簽立之房地預定買賣契約(原審卷㈡259-265頁)在卷足稽，其房屋每坪價格為3萬9,497元5角(3,270,000÷82.79=39,497.5)，土地每坪價格為22萬5,406元2角(7,630,000÷33.85=225,
406.2)。又名發公司將興建完成之A6房屋面積為82.69坪、基地面積為34.33坪，出售予洪崇啟之房屋價格為285萬元、土地價格為665萬元，有與洪崇啟簽立之房地預定買賣契約(原審卷㈡266-272頁)在卷足查，其房屋每坪價格為3萬4,466元1角(2,850,000÷82.69=34,466.1)，土地每坪價格為19萬3,708元1角(6,650,000÷34.33=193,708.1)。則A5房屋與A1房屋每坪之價差為7,990元7角(39,497.5-31,506.8=7,990.7)、土地每坪價差為4萬6,739元5角(225,406.2-178,666.7=46,739.5 )；A6房屋與A2房屋每坪之價差為2,959元3角(34,4
66.1-31,506.8=2,959.3)、土地每坪價差為1萬5,041元4角(193,708.1-178,666.7=15,041.4)。基上計算陳璋泡就A1房地所失之利益為198萬5,506元(7,990.7X73+46,739.5X30=1,985,506)、A2房地所失利益為66萬7,271元(2,959.3X73+15,
041.4X30=667,271)。合計所失利益為265萬2,777元(1,985,506+667,271=2,652,777)。
㈡名發公司所為損益相抵抗辦有無理由？⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失
公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。名發公司於本院抗辯陳璋泡所失之利益，應依民法第216條之1損益相抵之規定，扣除未支出買賣成本所得節省之利益等語。陳璋泡則主張名發公司於本院始為上開主張，依民事訴訟法第447條第1項本文之規定，應不許其提出云云。惟損益相抵之規定，既為民法第216條之1所明定，且損害賠償既在填補債權人所受損害及所失利益，自應扣除基於同一原因事實所受之利益，始符合公平，如不許名發公司於本院為上開抗辯，顯失公平，按諸上開規定，仍應許其提出。
⒉次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠
償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1著有明文。查兩造房屋預定買賣契約第12條約定契稅、代書費、印花稅、公證費、貸款火險費及各項地政規費等由陳璋泡負擔(原審卷㈠21頁反面)，土地預定買賣契約第8條約定土地移轉登記費、規費、監證費、印花稅及代書費由陳璋泡負擔(同上卷48頁正面)，而本件買賣之標的因可歸責於名發公司之事由致給付不能，陳璋泡有節省取得買賣標的應支出之上開稅捐、規費等費用而受有利益，名發公司依上開規定主張損益相抵，應屬有據。陳璋泡雖辯稱其向名發公司購買二戶房地僅各須支出成本766萬元，陳秀如及洪崇啟向名發公司購買房地亦應繳納稅捐等費用，名發公司不得重複再向其主張扣除云云。惟陳璋泡向名發公司購買二戶房地之總價固各為766萬元，但依上開二約定，尚應負擔稅捐及規費等費用，其因可歸責於名發公司之事由，而未取得該二戶房地，自受有無需支出該二房地稅捐及規費等費用之利益。至於陳秀如及洪崇啟向名發公司購買房地時，雖依其等間之約定負擔稅捐及規費等費用，然要屬其等間之約定，與陳璋泡是否有免予支出稅捐及規費無關，陳璋泡上開所陳，並不足採。茲就名發公司主張應扣除之項目及費用，論述如下：
⑴契稅部分：按買賣契稅為其契價6%，契稅條例第3條第1款定
有明文。又兩造房屋預定買賣契約第4條約定，契稅申報，雙方同意按政府評定之房屋現值作為產權移轉雙方契約價格（原審卷㈠18頁正面)，第12條第2款約定，兩造同意房屋依政府主管機關評定價值為申報移轉時之現值為準(原審卷㈠21頁反面)。名發公司興建完成之A5、A6房屋，經分別以面積249.5平方公尺、250.4平方公尺，評定其現值為63萬5,700元、63萬8,100元，有該二房屋之93年間之稅籍資料(本院卷159、162頁)在卷可憑，249.5平方公尺相當於75.47375坪(249.5X0.3025=75.47375)，250.4平方公尺相當於75.746坪(250.4X0.3025=75.746)，則A5房屋每坪之現值為8,422.8角(635,700÷75.47375=8,422.8)，換算A1房屋之現值為61萬4,864元(8422.8X73=614,864)；A6房屋每坪之現值為8,424元2角(638,100÷75.746=8,424.2)，換算A2房屋之現值為61萬4,967元(8,424.2X73=614,967)。則A1房屋之契稅為3萬6,892元(614,864X6%=36,892)，A2房屋之契稅為3萬6,898元(614,967X6%=36,898)。合計契稅為7萬3,790元(36,892+36,898=73,790)。
⑵土地印花稅部分：按讓售不動產契據，每件按金額千分之一
，計印花稅稅率或稅額；印花稅以計至通用貨幣元為止，凡按件實貼印花稅票者，如每件依稅率計算之印花稅額不足通用貨幣一元及每件稅額尾數不足通用貨幣一元之部分，均免予貼用，經核准彙總繳納印花稅者，如彙總繳納稅額不足通用貨幣一元及應納稅額尾數不足通用貨幣一元之部分，均免予繳納，印花稅法第7條、第9條分別定有明文。本件A5、A6房屋之基地為新竹縣竹北市○○段28-5、28-4地號，93年間之公告現值為每平方公尺1萬元，有該二房地之登記簿謄本、93年間之地價查詢結果(本院卷160-161、163-168頁)在卷可按。則A1、A2基地應繳納之印花稅各為991元(10,000X30坪÷0.3025X1/1,000=991)，共1,982元。又A1、A2房屋之現值分別為61萬4,864元、61萬4,967元，已如前述，其印花稅各為614元(614,864X1/1,000=614；614,967X1/1,000=614)，共1,228元。合計印花稅為3,210元。
⑶登記規費部分：按聲請為土地權利變更登記，應由權利人按
申報地價或權利價值千分之一繳納登記費；土地所有權狀及他項權利證明書，應繳納書狀費，其費額由中央地政機關定之，土地法第76條、第67條分別著有明文。又書狀費每張為80元，土地法第67條及第79條之2規定之書狀費、工本費及閱覽費收費標準表亦有明定。本件A5、A6基地93年間之申報地價為每平方公尺1,120元，有申報地價查詢結果(本院卷17
1、173頁)在卷可考，則換算A1、A2房屋之基地申報地價各為11萬1,074元(1,120X30÷0.3025=111,074)，應繳登記費共222元(111,074X1/1,000X2=222)；A1、A2房屋應繳登記費各為615元(614,864X1/1,000=615；614,967X1/1,000=615)，共1,230元。又A5房地，其地號及建號各一筆，A6房地，其地號二筆，建號一筆，計有五張書狀，應繳書狀費400元(80X5=400)。合計登記規費及書狀費為1,852元。
⑷購屋貸款之設定登記規費、火災保險費及房地出售佣金部分
：名發公司主張陳璋泡購買A1、A2房地應支出購屋貸款之設定登記規費及火災保險費共5萬0,160元云云。惟陳璋泡否認其須貸款給付房地價金，名發公司亦未能證明陳璋泡確有貸款以給付價金之情事，自非得以現今房屋貸款利率甚低，而認陳璋泡必貸款以給付價金。又陳璋泡雖於房地預定買賣契約書附件之代辦房屋貸款委託書上用印，然此依一般預售屋交易，多有預先用印之習慣，買受人於給付價款時，仍得選擇以其他方式給付價金，未必向金融機構貸款給付，是名發公司主張應扣除購屋貸款之設定登記規費及火災保險費，即屬無據。再本件陳璋泡向名發公司購買上開房地，係親自向名發公司購買，並未透過不動產經紀業或經紀人員仲介，將來出售亦未必透過他人仲介，名發公司既未能舉證證明陳璋泡將來必有支出仲介佣金之情事，其主張應扣除房地出售佣金76萬6,000元云云，亦非足採。
⑸合計名發公司得主張損益相抵者為契稅7萬3,790元、印花稅
3,210元、登記規費及書狀費1,852元，共計7萬8,852元(73,790+3,210+1,852=78,852)。陳璋泡得請求之所失利益265萬2,777元，扣除7萬8,852元後，尚得請求257萬3,925元(2,652,777-78,852=2,573,925)㈢陳璋泡主張適用消保法第51條應給付一倍懲罰性賠償金有無
理由？⒈按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消
費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條定有明文。所謂「依本法所提之訴訟」，參諸同法第2條第5款所規定消費訴訟，係指因消費關係而向法院提起之訴訟，固不限於消保官或消費者保護團體所提之訴訟，然必限於消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴，始足當之。
⒉陳璋泡主張名發公司與其簽約時，曾持地籍圖謄本具體地向
其表示，將規劃興建14戶房屋，其所購買之2戶房屋臨路面寬各為6.6公尺、深8公尺，惟名發公司嗣後申請建築執照僅12戶，其所購之房屋面寬為5.5公尺、深10.16公尺，可見名發公司在與陳璋泡簽約時，即無意履行，違反消費者保護法第22條、第23條規定，應依同法第51條規定給付損害額一倍之懲罰性賠償金云云。惟查，本件並非兩造就商品或服務瑕疵所有爭議，提起之消費訴訟，而係單純債務不履行之給付不能，陳璋泡依消費者保護法第51條規定請求名發公司應給付損害額一倍之懲罰性賠償金，即屬無據。況按消費者保護法法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」係指企業經營者應就其所為之廣告內容負責，而本件名發公司與陳璋泡簽訂房地預定買賣契約時，尚在購地階段，並無廣告行為，陳璋泡亦未舉證名發公司有何廣告行為，縱認名發公司於簽約時告知不實之事項，亦不該當於該條之規定。又該法第23條規定：「刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。前項損害賠償責任，不得預先約定限制或拋棄。」本條規範之主體係指刊登或報導廣告內容者之媒體經營者，本件名發公司為契約之當事人，並非刊登或報導廣告內容之媒體經營者，自非該條所為規範之對象。陳璋泡主張名發公司違反上開二條規定，應依同法第51條規定給付一倍之懲罰性賠償金云云，亦屬無據。
㈣名發公司所為消滅時效抗辯有無理由？⒈按利息債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，
民法第126條條定有明文。又按消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算，同法第128條亦有明文。所謂利息包括遲延利息在內，縱解釋遲延利息係賠償債務給付遲延所生相當利息之損害，亦有民法第126條所定短期消滅時效之適用(最高法院66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠參照)。另所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言(最高法院63年台上字第1885號判例參照)。
⒉本件陳璋泡於原審就備位之訴，並未請求名發公司給付法定
遲延利息，為陳璋泡所是認(本院卷118頁反面)，原審就陳璋泡備位之訴所命給付部分，併命名發公司給付自93年7月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係屬就當事人未聲明之事項為判決，違反民事訴訟法第388條規定，名發公司請求予以廢棄，自屬有據。嗣陳璋泡就原審判決駁回依消費者保護法第51條規定請求部分，上訴本院後，於99年12月3日提出之上訴理由狀，就該部分追加請求名發公司應自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息(本院卷45頁)。再於100年2月21日提出之追加起訴狀，始就原審判命給付之447萬3,600元部分，追加請求名發公司應給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息(本院卷138頁)。查陳璋泡關於依消費者保護法第51條規定請求名發公司給付損害額一倍之懲罰性賠償金部分，並無理由，已如前述，其於該部分所為追加請求之法定遲延利息，自非有據。又關於陳璋泡就原審判命給付之447萬3,600元部分追加請求遲延利息部分，就前開應准許之257萬3,925元範圍內，固屬有據，惟陳璋泡於原審99年
1 月25日為訴之變更時(原審卷㈡110頁)，本得向名發公司請求，惟其未請求，迨至本院審理中之100年2月21日始具狀追加，按諸前開說明，就超過5年部分即95年2月20日(含該日)以前之遲延利息之請求，已罹消滅時效，名發公司就此部分為時效抗辯，拒絕給付，係屬有據。陳璋泡雖辯稱給付不能損害賠償主債務，於99年9月17日始由原審認可，其時效應自斯時開始計算云云，惟此與民法第128條之規定不符，並非足採。
六、綜上所述，陳璋泡依民法第216條第1項規定，請求名發公司給付257萬3,925元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，兩造陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，均無不合。至於陳璋泡敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，判命名發公司給付，並為假執行之宣告，自有未合。名發公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命名發公司給付，並依兩造之聲請，為附條件准、免假執行之宣告，核無違誤，名發公司上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。陳璋泡就原判決駁回其依消費者保護法第51條為請求部分，提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。再陳璋泡於本院追加請求法定遲延利息部分，於上開應准許金額，自95年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之範圍內，為有理由，應予准許，爰判決如主文第5項所示；其餘追加之訴，為無理由，應駁回其追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與上開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件陳璋泡之上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由；名發公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。