臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第700號上 訴 人 國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 蔡克嵩訴訟代理人 張嘉真律師
吳典倫律師許慧如律師被上訴人 金成豐營造股份有限公司法定代理人 施慶宗訴訟代理人 郭蕙蘭律師複代理人 蔡韻儒律師
張安琪律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國99年3月5日臺灣臺北地方法院98年度仲訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件「國立台北護理學院附設醫院九層醫療大樓重建工程『建築、水電與空調標』採購案契約書」(下稱系爭契約)，當事人為國立台北護理學院附設醫院，自民國93年8月1日整併於國立台灣大學附設醫院，並以「國立台灣大學附設醫院北護分院」名稱繼續營業，有國立臺灣大學醫學院附設醫院93年8月2日校附醫企字第9300007541號函、國立臺灣大學醫學院附設醫院分院組織規程、及上訴人開業執照可證（見原審98年度審仲訴字第10號卷【下稱原審卷㈠】第51至56頁），故國立台灣大學附設醫院北護分院為本件當事人，即無不可。又上訴人國立台灣大學附設醫院北護分院法定代理人楊培銘變更為蔡克嵩，並承受訴訟(見本院99年度重上字第222號卷【下稱本院卷㈠】第233至234頁)，於法有據，合先敘明。
二、被上訴人金成豐營造股份有限公司(原名旺聖營造有限公司)，原法定代理人王絜欐於原審判決前之98年12月7日變更登記為施慶宗，此有經濟部商業司公司基本資料查詢單可稽（見本院卷㈠第197至199頁）。而被上訴人因於原法院審理時曾委任張安琪律師為訴訟代理人（見原審卷㈠第162頁），本件訴訟程序自無庸停止。原法院雖以王絜欐為被上訴人之法定代理人，並於99年3月5日判決，惟業於同年9日30日依職權裁定由施慶宗承受訴訟、並續為訴訟行為，有該裁定附卷可稽(見本院99年度抗字第1787號卷)，參照最高法院76年度第10次民事庭會議決議，訴訟程序於裁判送達前，甚至言詞辯論終結前，發生當然停止之原因，承受訴訟之聲明，應由為裁判之原法院裁定之。茲原法院業經裁定補正，核無不合，併予說明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於92年4月30日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭契約之工程（下稱系爭工程）。嗣兩造因系爭工程履約問題發生糾紛，雖經台灣營建仲裁協會主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5月19日作成08專仲字第壹號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊應給付被上訴人新台幣（下同）4441萬7150元，惟兩造於95年3月29日在立法院召開之協調會會議紀錄（下稱系爭紀錄)，係事後拼湊而成，不符仲裁法第1條第3、4項仲裁協議之書面法定要件；且兩造亦未於同日達成「同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁」之合意。兩造間並無仲裁協議存在，系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之事由。又上訴人於97年6月26日聲請仲裁人余烈迴避，雖於98年5月27日原法院以97年度仲聲字第4號裁定駁回，惟該裁定前之98年5月19日余烈即參與系爭仲裁判斷，有仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人被聲請迴避仍參與判斷」之事由。再者，兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，惟系爭仲裁判斷有摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁之情事，已違反仲裁法第31條規定，而有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之事由。爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄；由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5月19日作成之08專仲字第壹號仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人對於上訴則聲明上訴駁回，並以：兩造既已於系爭契約第21.1條約定仲裁條款，自賦予當事人程序選擇權，且兩造曾於95年3月29日於訴外人羅志明委員辦公室達成調解不成立即送仲裁之合意，雖上訴人爭執系爭紀錄未經當事人簽署，惟兩造合約有第21.1.3條文規定之前提下，並不以有書面或須當事人之文書為限，至系爭契約第21.1.3後段之「機關指定之仲裁處所為仲裁處所」，並不影響伊依該條前段提附仲裁之權利，故兩造間自有仲裁協議之約定，而無違反仲裁法第1條第3項或第4項規定；伊既已提出調解，並經行政院公共工程委員會(下稱工程會)就工期部分作成調解建議，因上訴人不同意此調解建議，則系爭工程爭議即屬政府採購法第85條之1第1、2項強制仲裁案件，得將系爭工程爭議提付仲裁；又上訴人主張仲裁人余烈有應迴避之事由，惟之前針對被上訴人所提戴森雄仲裁人之迴避聲請，最後作成迴避決定之人亦係同一仲裁庭之其他二位仲裁人，何以未見上訴人就該二位仲裁人共同作成無須迴避決定提出仲裁庭組織不合法之爭議？足見上訴人之爭執實為干擾仲裁程序之進行。況且有關余烈仲裁人迴避事件業經原法院以97仲聲字第4號裁定駁回在案，上訴人重複以同一原因提出本件撤銷仲裁聲請，顯已違反一事不再理原則；又仲裁判斷並非刻意摒棄法律之嚴格規定，即非衡平仲裁。而本件上訴人所質疑之仲裁判斷部分，係仲裁庭適用契約或法律規定判斷之結果，系爭仲裁判斷並無違反仲裁法第31條而具有仲裁法第40條第1項第4款仲裁判斷違反法律規定之情形等語，資為抗辯。
三、本院得心證理由上訴人主張兩造簽訂系爭契約後，系爭工程生有爭議，未有書面仲裁協議，又仲裁人余烈於迴避案尚在審理中，參與系爭仲裁判斷，且兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，系爭仲裁判斷為衡平仲裁，均屬撤銷仲裁判斷事由，爰依仲裁法第40條第1項第2、4、5款請求撤銷系爭仲裁判斷。被上訴人否認上訴人主張，並以前開情詞置辯。本件之爭點簡化如下(本院卷㈡第14頁反面)：系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之事由，而得以撤銷該判斷？本件有無政府採購法第85條之1第2項之適用？有無仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」之事由？系爭仲裁判斷有無仲裁法第31條所稱衡平仲裁之情形，而構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？茲分述如下：
㈠、關於爭點系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第2款事由？⒈經查：兩造因系爭工程履約問題發生糾紛，被上訴人乃於95
年6月6日向工程會提出調解申請，主張系爭工程進行中因當事人變更、設計監造單位變更、設計變更等因素，致被上訴人停工無法施作，且因承攬報酬未獲付款、設計或指示變更、停工等事項受有損害8948萬8708元等，嗣工程會採購申訴審議委員會於96年12月18日以工程訴字第09600514560號函送調解建議予兩造，建議展延工期，上訴人於97年1月22日以97台大北護分總字第0970000193號函表示不同意該調解建議，工程會遂於97年2月22日核發調解不成立證明書等節，有行政院公共工程委員會調解建議書、調解不成立證明書、上訴人函可證（見原審卷㈡第87至94頁），堪以採信。又被上訴人針對系爭工程之爭議，於97年3月12日向台灣營建仲裁協會提請仲裁（案列97年度台仲聲字第5號）。被上訴人於97年3月11日選定仲裁人余烈、上訴人則於同年4月15日選定仲裁人戴森雄，兩位仲裁人於97年5月23日共推主任仲裁人藍瀛芳。嗣因兩造對仲裁機構無法達成共識，仲裁庭遂以「專案仲裁」之方式進行仲裁，案號改為08專仲字第1號；另依仲裁法第20條之規定，決定以主任仲裁人設於台北市○○○路○段○○號8樓之律師事務所為仲裁場所，參系爭仲裁判斷第17至19頁可憑（見原審卷㈠第27至28頁），並無爭議，可堪認定。
⒉又上訴人於仲裁過程中始終否認兩造已達成仲裁協議，針對
此爭議，仲裁庭於97年10月31日作成中間判斷，認定兩造間有仲裁協議存在（見原審卷㈠第82至102頁仲裁判斷書），上訴人嗣在原法院訴請撤銷此仲裁判斷（案列98年度仲訴字第6號），原法院以該中間判斷不得獨立訴訟救濟為由，駁回上訴人之請求，有該判決可考，並經本院調卷查明無訛。該中間判斷多數仲裁人認定「就羅志明委員於95年3月29 日之協調會會議紀錄第五項的『結論』㈠其內容是否符合仲裁法第一條第3項的仲裁協議需就此仲裁協議是否具備其實質的有效性與形式的有效性加以探討。」、「在雙方所帶同到庭的證人證述各有不同的陳述，尤其對『結論』之內容是否為後來有朗讀或經拼湊，證人也有不同的證述。惟多數仲裁人認為此『結論』之內容在郵寄交與相對人（即上訴人）後，相對人曾循一般公家單位常見的程序於95年4月6日以其第95台大北護合總字第0950000731號函行政院公共工程委員會、教育部等主管單位，....由此可見協調會議『結論』之內容已由相對人向上揭主管機關報備，依照信賴與善意的原則雙方就於協調後已有結果，才有將此合意交付仲裁的內容向上級單位報備。....因此，協調會議紀錄之『結論』有其記載提交仲裁之合意為一存在之事實。再者，雙方於93年10月7日曾就本工程復工問題經羅志明委員進行協調，此次之協調會會議紀錄並未見其『結論』後有當事人的簽名。相對人於93年10月12日之第校附醫工字第九三OO二一二三六八號函內並未否認此協調會會議紀錄之真實性。茲此對同一情況之95年3月29日之協調會會議紀錄『結論』予以否認即有不妥，以上事實皆足說明本件仲裁協議的實質有效性。」、「末查仲裁協議的書面要式不能做限縮解釋，更不能將其局限於當事人雙方簽認之文書，或簽認契約之仲裁條款或交換之文件而已，在現代的社會中書面要式的型態甚多，只要有確認當事人間仲裁合意的任何書面紀錄皆符合書面要式。詳言之，協調會會議紀錄五之『結論』㈠已有仲裁協議的形式有效性。」等語，並判定兩造間仲裁協議存在，參該中間判斷、筆錄可知(原審卷㈠第86至88頁、本院卷㈡第43至47頁)，而仲裁人戴森雄則提出不同意見，有該仲裁判斷書可據（見原審卷㈠第89至102頁），並經本院調閱原法院98年度仲訴字第6號全卷，查明屬實。仲裁庭遂於98年5月19日作成終局仲裁判斷，有系爭仲裁判斷可按（見原審卷㈠第19至50頁仲裁判斷書）。
⒊按仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函
、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。仲裁法第1條第3、4項定有明文。「所謂書面，一般咸認係仲裁合意之證明文件，並不以具有契約之形式為限，舉凡經當事人簽名之文件或往來書信、電傳、電報或其他電子通信方式，足認當事人有仲裁合意者，均應認有仲裁契約之存在。」(最高法院第91年度台上字第2064號判決意旨可參)。本件仲裁協議之存否爭議於仲裁庭業經中間判斷認定存在，已述於前。按仲裁制度具有迅速、經濟、專家判斷等特點，不同於訴訟制度，凡具有各業專門知識、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人（仲裁法第6條規定參照），其所為仲裁判斷應予尊重，一般認為撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序再為審判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項所列各款情事，加以審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，自非法院所得過問。有最高法院90年度台上字第1362號、94年度台上字第492號判決要旨可參。
亦不允許以仲裁判斷有不適用法規、或適用不當、或適用法規顯有錯誤等事由，請求撤銷仲裁判斷。參最高法院93年度台上字第1690號判決意旨可知。準此以據，本件仲裁庭就有無仲裁協議之判斷，屬系爭工桯爭議實體內容之判斷，為仲裁人之權限，揆前說明，本院自無加以審究必要，既仲裁庭實體認定有仲裁協議存在，則被上訴人提付仲裁自無違系爭契約第21.1.3之約定。由是，上訴人否認系爭紀錄關於仲裁之結論，並主張被上訴人違反系爭契約第21.1.3條，致有仲裁法第40條第1項第2款之違反，並以楊培銘、陳金德、黃繼忠為證(本院卷㈡第72頁背面至第77頁)云云，並非可取。本件仲裁庭並無仲裁法第40條第1項第2款之違反，同上所述，則上訴人主張系爭工程爭議經工程會於95年6月12日收案受理，依法律不溯及既往及信賴保護等原則，不應適用96年7月6日始修正生效之政府採購法第85條之1第2項關於強制仲裁規定云云，已非本件爭點，茲不再述，附予說明。
⒋再者，依系爭契約第21條第1項明定：「機關（即上訴人）
與廠商（即被上訴人）因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，得以下列方式處理之：21.1.1.依採購法第69條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解。
21.1.2.依採購法第六章或第102條規定提出異議、申訴。21.1.3.於徵得他方同意後，依仲裁法以仲裁方式處理，並以機關指定之仲裁處所為其仲裁處所。21.1.4.提起民事訴訟。21.1.5.依其他法律申（聲）請調解。21.1.6.依契約或雙方合意之其他方式處理。」(見原審卷㈠第79至80頁)，足知兩造間因系爭工程履約而生爭議時，可依上開6種方式擇一處理，仲裁為選項之一。該條既約定「得」以上開六種方法處理，如以上開六種以外方式處理爭端，在於考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決前提下，亦無不可，故依第21.1.3條規定之程序解決爭端，自屬可行，縱未依該條規定而付仲裁，參系爭契約第21條第1項所載，亦非不可。
㈡、關於爭點有無仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」之事由？⒈上訴人於97年6月4日向仲裁庭聲請仲裁人余烈迴避，經其餘
仲裁人於同年月13日作成仲裁決定書駁回其聲請；上訴人不服，復於同年月26日向原法院聲請仲裁人余烈迴避，原法院於98年5月27日以97年度仲聲字第4號裁定駁回其聲請確定，上訴人針對該裁定聲請再審，亦經駁回在案，有仲裁人迴避聲請書、民事裁定、仲裁人迴避聲請狀可證（見原審卷㈠第112至140、163、164頁），並經職權調閱該仲聲字第4號、98年度審聲再字第19號全卷查明吻合，堪信屬實。
⒉按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一
效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第十五條第一項規定仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密之所由設。是以當事人以仲裁人有上開第十五條第二項各款規定之迴避事由，聲請此仲裁人迴避時，即攸關該被聲請迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第十七條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。」(最高法院96年度台上字第1845號判決意旨可參)。此涉及仲裁庭關於迴避之決定，尚未確定前，仲裁人可否續行職務，參照最高法院上開判決意旨暨仲裁法第40第1項第5款但書「迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。」及同法第30條規定「仲裁庭認其無理由時，仍得進行仲裁程序，並為仲裁判斷︰…」，應指准予迴避之聲請及不服該決定仍聲請法院裁定情形；至於仲裁庭認迴避之請求為不合法或無理由時，為免以同一或雷同事由、或故意阻擾、拖延仲裁程序，重複迴避主張，致稽延仲裁進行，非不得進行仲裁程序及為仲裁判斷。由是，上訴人固聲請仲裁人余烈迴避，經仲裁庭及原法院均駁回(含再審)，業前所述，則余烈自始即無迴避之情事存在，其參與本件仲裁判斷，並無不合。上訴人主張余烈於原法院為裁定駁回迴避聲請前之98年5月19日參與系爭仲裁判斷，有仲裁法第40條第1項第5款撤銷仲裁事由云云，尚非可取。
㈢、關於爭點系爭仲裁判斷有無仲裁法第31條所稱衡平仲裁之情形，而構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？上訴人主張依仲裁法第31條及最高法院96年度台上字第1047號判決，可知如仲裁判斷未經當事人明示合意，而適用衡平原則為仲裁判斷，其仲裁程序即違反仲裁法第31條規定，而有仲裁法第41條第1項第4款之撤銷事由，兩造於系爭仲裁程序並未明示合意衡平仲裁，然系爭仲裁判斷於認定系爭工程之指示停工累計天數及所涉之請求金額、認定被上訴人「第七項鋼構廠租費以及利息」、「第八項15支鋼柱材料費用」、及「第九項1C135柱缺失改善費用」等缺失改善費用之請求，有摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁之情形云云。
⒈按「仲裁法第三十一條，增設『法律仲裁』外之『衡平仲裁
』制度，該條所稱之『衡平仲裁』，係指仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言。此所以需當事人『明示合意』，蓋因『衡平仲裁』賦予仲裁庭就應受仲裁判斷事項得有高度的自由，秉持其認為之『公平理念』，以更寬鬆方法、調整當事人之權義。此與一般『法律仲裁』所適用之程序法理，未盡一致。則是否『衡平仲裁』自需就仲裁判斷有無刻意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷以為斷。」(最高法院96年度台上字第1047號判決意旨可參)。
⒉上訴人此爭執之事項，就天數部分經仲裁人審酌兩造證據，
適用系爭契約第20.9條規定(見系爭仲裁判斷第28頁)「聲請人得適用契約20.9條規定列入終止契約的累計天數…」(原審卷㈠第32頁背面倒數第9行起)；關於上開第七、八、九頁金額請求部分則依據系爭契約第19.3條、第20.9條、第20.8條反面解釋、民法第227之2條以及相關證據為論據，參系爭仲裁判斷第29頁即明(原審卷㈠第33頁以下)，其餘之請求項目亦分別說明係依系爭契約何條項及相關民法規定，參同頁之理由亦明(見原審卷㈠第33頁)，非如上訴人所稱有摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁之情形，揆前說明，撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁判斷再為審判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項所列各款情事，為形式審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，自非法院所得過問，亦不允許以仲裁判斷有不適用法規、或適用不當、或適用法規顯有錯誤等事由，請求撤銷仲裁判斷。故依系爭仲裁判斷形式審查並無上訴人所稱有摒棄法律或合約規定而為衡平仲裁之情形，自無違反仲裁法第31條以及同法第40條第1項第4款規定可言。
四、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷有「仲裁協議不成立」、「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」、「衡平仲裁」等撤銷事由，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。則上訴人執此主張系爭仲裁判斷應撤銷云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於仲裁法第40條第1項第2、4、5款，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。