臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第702號上 訴 人 郭啟裕訴訟代理人 許朝財律師被 上訴人 呂文德訴訟代理人 李後政律師
呂立彥律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年9月24日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1554號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴。又民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件被上訴人主張如附表編號3 所示之本票(下稱系爭本票)債權業因清償而不存在，為上訴人所否認，則被上訴人就系爭本票債務是否存在，仍屬不明，且被上訴人之法律上之地位確有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以對於上訴人之確認判決除去，自有確認之法律上利益，是被上訴人起訴請求確認系爭本票債權不存在，自屬合法。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊前向訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（現更名為渣打國際商業銀行股份有限公司，下稱新竹商銀）借款（借款人實為訴外人德豐餘汽車有限公司「下稱德豐餘公司」，被上訴人為連帶保證人），並提供伊所有坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366地號土地為擔保， 設定最高限額新臺幣(下同)1,400萬元之抵押權，嗣於民國(下同 )92年6月12日新竹商銀將其對於伊之債權以820萬元出售讓與上訴人（ 其中810萬元係被上訴人向上訴人所借，餘10萬元係被上訴人提出現金給付），簽立債權讓與契約書，上訴人並受讓上開土地最高限額1,400萬元之抵押權， 伊因向上訴人借款810萬元，故於92年6月11日簽發系爭本票予上訴人為擔保。嗣伊又向上訴人借款515萬元， 並於92年8月5日、92年8月8日簽發如附表編號1、2所示之本票予上訴人，暨於92年9月10日將上開最高限額1,400萬元之抵押權變更登記最高限額2,000 萬元，用以擔保伊向上訴人之借款。兩造間就上開借款並未約定利息、違約金，且上訴人已自原審法院93年度執字第15355號、95年度執字第33922號強制執行事件受償17,705,977元，是上訴人對伊之借款債權業因清償而消滅，惟上訴人仍持原審法院92年度執字第38293 號債權憑證對伊聲請強制執行，現由原審法院以95年度執字第15568 號給付票款強制執行事件執行中，伊自得依強制執行法第14條第1項之規定，請求撤銷原審法院95年度執字第15568號強制執行事件所為之強制執行程序，並依民事訴訟法第247 條之規定，請求確認兩造間如附表編號3 所示之本票債權不存在。又如上所述，上訴人所得請求伊返還之借款金額為1325萬元，惟上訴人於原審法院95年度執字第15568 號強制執行事件中以債權人身分依拍賣底價625 萬元承受執行標的物即坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366、366之7、366之8 地號土地上之建物（未辦建物所有權第一次登記），加計先前受償之17,705,977元後，已超額受償10,705,977元，伊自得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還等情，爰依上開規定，請求撤銷原審法院95年執字第15568號強制執行程序， 並確認兩造間如附表編號3 所示之本票債權不存在，及上訴人應給付10,705,977元並加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人因其所有土地遭訴外人新竹商銀查封拍賣，乃透過訴外人即伊岳父吳永順請求代找金主代償，嗣新竹商銀同意將債權以820 萬元讓與伊，當時兩造協議由伊支付銀行820萬元取得債權，並約定利息每月8萬元，違約金依每百元一角計算，雙方計算3 個月利息、降低銀行債權金額代辦費及代書手續費等共計70萬元，被上訴人遂於92年6月11日簽發系爭本票予伊，後伊於同年月12日支付新竹商銀
820 萬元，新竹商銀遂撤回強制執行之聲請，並將其就桃園縣○○鄉○○段湳子小段366 地號土地之抵押權讓與伊，92年6 月18日辦理抵押權變更登記時，送登記前之原來文件債權人為訴外人許碧芬，並將利息、遲延利息均變更登記為無（為避免利息尚未收取即遭課稅），「違約金：依新臺幣每佰元每日壹角計算」，但送件登記前請新竹商銀用印時發現債權人許碧芬非債權讓與契約之受讓人，故債權人以手寫方式更改債權讓與契約之受讓人為伊，又因當時尚有第二順位抵押權人存在，被上訴人為避免伊債權額太低，須將餘額由第二順位抵押權人分配，而另開立1,400 萬元之本票交付伊，故同時將利息、遲延利息均變更登記為「無」之部分刪除，但卻誤刪「違約金：依每佰元每日壹角計算」部分，而伊事後另行以手寫方式重新填寫之。兩造間之借款確有違約金依新臺幣每佰元每日壹角計算之約定。伊於原審法院93年度執字第15355號、95年度執字第33922號強制執行事件中均未受足額清償。被上訴人歷次之清償應按比例清償以日息0.1%計算之違約金，縱依被上訴人主張之借款金額即810萬元、515萬元計算，被上訴人迄今尚欠伊借款本金1,444,872元、2,326,921元，違約金2,224,316元、3,951,112元，是如附表編號1、2、3 所示之本票均未全數清償完畢，被上訴人起訴請求撤銷原審法院95年度執字第15568 號強制執行事件之執行程序，並確認伊就系爭本票債權不存在，暨以超額清償為由，請求伊返還不當得利，實屬無稽等語，資為抗辯。並於原審提起反訴，求為命被上訴人給付違約金6,175,428 元本息之判決。
三、原審就被上訴人提起之本訴部分，判決：⒈原審法院95年度執字第15568 號給付票款強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。⒉確認上訴人持有如附表編號3 所示之本票，對被上訴人之本票債權不存在。⒊上訴人應給付被上訴人4,355,977元，及自98年9月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。原審就上訴人提起之反訴部分，則判決駁回上訴人之請求。
被上訴人就其本訴敗訴部分，並未聲明不服，已告確定；上訴人就其本訴、反訴敗訴部分則均提起上訴。
上訴人於本院補陳：原審法院95年度執字第15568 號給付票款強制執行事件之執行程序中尚有訴外人沈月秋持原審法院97年度訴字第864 號民事判決書暨確定證明書為執行名義參與分配，被上訴人請求撤銷該執行程序，容有疑義。又兩造間之借款均有利息約定，伊於原審法院93年度執字第15355號、95年度執字第33922 號強制執行事件中所受之分配，應依民法第323 條規定，先充利息再充原本，則被上訴人尚有3,853,269元債務未清償等語， 並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，及被上訴人應給付上訴人6,175,428元， 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠訴外人德豐餘公司前向訴外人新竹商銀借款，被上訴人為其
連帶保證人，並提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366地號土地予新竹商銀設定最高限額1,400萬元之第一順位抵押權，嗣因德豐餘公司未按期清償借款，新竹商銀即對上開366 地號土地聲請強制執行，被上訴人為免土地遭拍賣而向上訴人借款，並於92年6 月11日簽發系爭本票予上訴人收執，嗣新竹商銀於92年6 月12日將其對於德豐餘公司之借款債權以820 萬元出售與上訴人，並簽立債權讓與契約書，將上揭最高限額抵押權移轉登記予上訴人。
㈡被上訴人因其所有不動產遭第二順位抵押權人賴聖標查封拍
賣，故於92年8月間向上訴人借款515萬元，並簽發如附表編號1、2所示之本票予上訴人。
㈢上訴人因被上訴人屆期未能清償借款，遂執如附表編號1、2
所示之本票向原審法院聲請准予強制執行，經原審法院核發92年度票字第5097號民事裁定准以強制執行，上訴人遂持之聲請對被上訴人之財產為強制執行，後因拍賣無實益，經原審法院於93年1月29日發給92年度執字第38293號債權憑證而告終結。
㈣被上訴人於93年2月間將上開366地號土地分割為桃園縣○○
鄉○○段湳子小段366、366之7、366之8、366之9、366之10地號等5筆土地，上訴人於93年5月17日以上開債權憑證為執行名義，向原審法院聲請就桃園縣○○鄉○○段湳子小段366之9、366之10 地號土地為強制執行，經原審法院以93年度執字第15355號受理執行，上訴人並以抵押權人身分， 持系爭本票（尚未取得執行名義）參與分配，上揭土地拍賣所得金額為8,681,000元， 經分配扣除執行費、土地增值稅後，上訴人共獲償7,876,857元， 之後上訴人向原審法院聲請拍賣抵押物即桃園縣○○鄉○○段湳子小段366、366之7、366之8地號土地，經原審法院以95年度拍字第952號民事裁定准許之，上訴人即於95年9 月26日以上開拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審法院聲請執行上揭366、366之7、366之8 地號土地，經原審法院以95年度執字第33922 號拍賣抵押物強制執行事件受理執行，上訴人於該強制執行事件中以債權人身分以拍賣底價989 萬元承受上開執行標的物，並主張以債權抵繳，扣除執行費用60,880元後，上訴人計受償9,829,120元。
五、上訴人不能證明兩造間設定抵押契約有利息、遲延利息、違約金之約定：
㈠訴外人德豐餘公司前向訴外人新竹商銀借款，被上訴人為連
帶保證人，並提供其所有坐○○○鄉○○段湳子小段366 地號土地於85年9月30日設定本金最高限額1,400萬元之第一順位抵押權予新竹商銀，嗣因德豐餘公司積欠700萬元及自89年2月15日起之利息、違約金未清償，新竹商銀於91年2月22日對上開366 地號土地聲請強制執行，被上訴人為免土地遭拍賣而向上訴人借款，並於92年6月11日簽發如附表編號3所示之本票予上訴人收執，嗣新竹商銀於92年6 月12日將其對於德豐餘公司之借款債權以820 萬元讓與上訴人（見原審卷第111-112頁）， 並將上揭最高限額抵押權移轉登記予上訴人，業經本院調取原審法院91年度執字第3254號卷查明屬實，並有桃園縣蘆竹地政事務所98年10月23日蘆地登字第0980007572號函及其附件(土地登記申請書)在卷可按（見原審卷第88-120頁）。
㈡惟被上訴人因其所有不動產復遭第二順位抵押權人賴聖標查
封拍賣（見本院調取之原審法院92年度執字第113274號），故於92年8 月間向上訴人借款515萬元，並簽發如附表編號1、2 所示之本票予上訴人。嗣因被上訴人屆期未能清償借款，上訴人遂執如附表編號1、2所示之本票向原審法院聲請准予強制執行，經原審法院核發92年度票字第5097號民事裁定准以強制執行，上訴人聲請強制執行後，因拍賣無實益，經原審法院於93年1月29日發給92年度執字第38293號債權憑證而告終結。嗣被上訴人於93年2月間將上開366地號土地分割為桃園縣○○鄉○○段湳子小段366、366-7、366-8、366-9、366-10地號等5筆土地，上訴人於93年5月17日以上開債權憑證為執行名義，向原審法院聲請就桃園縣○○鄉○○段湳子小段366-9、366-10地號土地為強制執行，經原審法院以93年度執字第15355號受理執行，上訴人並以抵押權人身分，持如附表編號3 所示本票（尚未取得執行名義）參與分配，上揭土地拍賣所得金額為868萬1,000元，經分配扣除執行費、土地增值稅後，上訴人共獲償787萬6,857元。之後，上訴人又向原審法院聲請拍賣桃園縣○○鄉○○段湳子小段366、366-7、366-8地號抵押物土地，經原審法院以95年度拍字第952號民事裁定准許之，上訴人即於95年9月26日以上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行上揭366、366-7、366-8地號土地，經原審法院以95年度執字第33922號拍賣抵押物強制執行事件受理，上訴人於該強制執行事件中以債權人身分，依拍賣底價989 萬元承受上開執行標的物，並主張以債權抵繳，扣除執行費用6萬0880元後，上訴人計受償982萬9,120元等情， 為兩造所不爭執，並經原審法院調閱93年度執字第15355號及95年度執字33922號執行卷宗核閱屬實。
㈢按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰
金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。依卷附桃園縣蘆竹地政事務所調閱桃園縣○○鄉○○段湳子小段366地號土地之所有抵押權設定契約書所示，85年9月30日設定本金最高限額1,400 萬元之第一順位抵押權予新竹商銀時，有載明利息、遲延利息、違約金之計算方式，惟新竹商銀於92年6月12日將其對於德豐餘公司之借款債權以820萬元讓與上訴人，並為權利內容變更將上揭最高限額抵押權移轉登記予上訴人時，土地登記申請書所附之土地他項權利變更契約書（16）內容欄位中原雖有以打字方式登載「（變更後）利息：無。遲延利息：無。違約金：依新台幣每佰元每日壹角計算」等文字，惟上開記載已遭劃線刪除，且無「（變更前）違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算；（變更後）依新台幣每佰元每日壹角計算」等手寫文字（見原審卷第113-116頁）。上訴人前於93年8月27日以其為桃園縣○○鄉○○段湳子小段366、366-7、366-8、366-9、366-10地號土地之抵押權人， 並提出土地抵押權設定契約書及他項權利移轉變更契約書等為證，向原審法院聲請拍賣抵押物，經原審法院以93年度拍字第1002號拍賣抵押物事件受理在案，上訴人於上開拍賣抵押物事件所提出之92年6 月17日他項權利變更契約書，其上亦無前揭手寫違約金之記載，此經原審法院調閱上開拍賣抵押物事件卷宗核閱明確，上訴人復自認92年6 月17日他項權利移轉變更契約書上之手寫違約金文字於兩造簽具抵押權設定契約書時並不存在，係其於聲請強制執行時方記載上去等情（見原審卷第188頁、 本院卷第91頁），故上訴人92年6 月17日他項權利移轉變更契約書上之手寫違約金記載既為上訴人個人所填載，自不得資為兩造間有違約金約定之依憑。
㈣上訴人為執業代書，已據其承認在卷（見原審卷第123頁）
，而本件設定抵押權事宜，復為上訴人所辦理（見原審卷第117頁）， 則就抵押權登記對於債權擔保範圍，既為上訴人之專業，於增刪他項權利變更契約書之記載時當會較常人更為謹慎小心，且他項權利變更契約書為一式兩份（見原審卷第113頁附繳證件欄所示），上訴人亦無於2份契約書均誤刪違約金之理，況地政機關依變更後之登記內容發給土地他項權利證明書，上訴人於取得變更後之他項權利證明書，亦已知悉登記之擔保範圍未含「依新台幣每佰元每日壹角計算違約金」，苟上開違約金之記載確係上訴人所誤刪，衡情自會主張權利，然其竟未予置理，且於92年9 月19日檢附他項權利證明書，辦理「抵押權擔保利息、遲延利息均變更為無，權利總價值由債權額1,400萬元變更為本金最高限額2,000萬元」之抵押權內容變更登記時（見原審卷第120頁）， 亦未將「依新台幣每佰元每日壹角計算」違約金之約定列入變更事項內，顯見並無違約金之約定。此外上訴人就該違約金為其所誤刪乙節，亦未能舉證以實其說，故上訴人抗辯上開他項權利移轉變更契約書原有以電腦打字輸入「違約金：依新台幣每佰元每日壹角計算」之內容，足見係兩造確有違約金之約定，僅係上訴人於刪除利息、遲延利息均變更登記為無之記載時誤予刪除，不得據此即謂兩造間並不存在違約金之約定云云，自無足取。
㈤依證人呂建治證稱：「對於兩造間的債務有無約定利息、違
約金不清楚，陪被上訴人去代書（指上訴人）事務所要求慢一點執行」、「當時有無算利息我不知道。」等語（見原審卷第151頁）； 及證人黃建亨證稱：「曾居間協調兩造間之債務關係。被上訴人的財產要被賴聖標拍賣（按賴聖標曾強制執行被上訴人之財產，見原審法院92年度執字第11327 號卷），我幫他跟賴聖標協調，後來有談好，且拿錢給賴聖標，賴聖標就撤銷執行。」、「被上訴人還給賴聖標的錢是上訴人拿給被上訴人的。」、「那時候我沒有聽他們說利息、違約金要拿多少。」、「後來我有一個朋友要買被上訴人的土地跟房子，我有問上訴人，被上訴人到底欠多少錢，然後上訴人唸給我聽，我算起來大約是1 千多萬，那份資料就是反證4」、「被上訴人有無看過我寫的計算方式， 時間太久了，我不知道，當時雙方應該有講如何計算」等語（見原審卷第151頁背面-第152頁）。 查，證人呂建治並不知兩造間是否有利息、違約金之約定，另證人黃建亨雖證稱曾依上訴人口述內容，抄寫反證4 之計算式，然上開計算方式既為上訴人單方面所述，並未能證明已得被上訴人同意。況反證4中並無關於違約金之記載，僅記載「本金8,900,000、5,950,000。利息890 92/9/11-93/2/115個月×8萬＝400,000；利息595 92/11/16-93/2/11 3個月×95,000＝285,000利息14,850,000 93/3/11-93/10/11 8個月 ×17,500＝1,4000,00093/11/11-94/3/11 4個月700,000」（見原審第148頁），依此換算，其利息利率分別為年利率10.79%（計算式：8萬/890萬×12＝0.1079）、19.16%（計算式：9.5萬/595萬×12＝
0.1916），與上訴人陳述違約金計算方式即每百元每日1 角（相當於年利率36.5%）等情，並不相合，是反證4亦不足以作為兩造間違約金約定之證明。
㈥被上訴人於原審法院93年度執字第15355 號強制執行事件中
所陳報計算違約金之本金為890 萬元，嗣原審法院依其陳報違約金內容作成分配表，並定於95年3 月21日上午10時進行分配，被上訴人於95年2 月10日收受上開分配表後，即於同月16日以兩造間並無違約金之約定，聲明異議，此亦經原審依調閱上開執行事件卷宗查明屬實，並非如上訴人所稱被上訴人於上開執行事件中對於違約金全無爭執，故上訴人抗辯其於原審法院93年度執字第15355 號強制執行事件中已主張違約金依新台幣每佰元每日壹角計算，被上訴人從未否認云云，同無足取。
六、如附表編號1、2、3 所示之本票債權已因清償而消滅，被上訴人得請求撤銷原審法院95年執字第15568 號強制執行程序：
㈠新竹商銀對於被上訴人之債權以820萬元讓與上訴人， 上訴
人乃於92年6月12日以存摺取款810萬元及轉帳現金10萬元給付予新竹商銀，有渣打國際商業銀行股份有限公司三民分行99年4 月27日渣打商銀三民字第09900122號函檢送之交易傳票在卷可按（見原審卷第160-162頁）， 被上訴人主張現金10萬元係伊所提供，並未能舉證以實其說，自無可採。
㈡又本票係屬無因證券，本票之簽發及交付，不能證明原因關
係之存在，上訴人陳述除如附表所示編號3 之本票外，未能就超過820 萬元部分之借貸提出證明（見原審卷第54頁），堪認上訴人於92年6月12日貸與被上訴人之金額為820萬元。
再被上訴人於92年8月間向上訴人借款515萬元，並簽發如附表所示編號1、2之本票為擔保，為兩造所不爭執，因之，被上訴人先後於92年6月及8月間向上訴人借款金額總計為1,335萬元（計算式：820萬元+515萬元＝1,335萬元）。
㈢上訴人因被上訴人屆期未能清償借款，遂執如附表編號1、2
所示之本票向原審法院聲請准予強制執行，經原審法院核發92年度票字第5097號民事裁定准以強制執行，上訴人遂持之聲請對被上訴人之財產為強制執行，後因拍賣無實益，經原審法院於93年1月29日發給92年度執字第38293號債權憑證而告終結。被上訴人於93年2月間將上開366地號土地分割為桃園縣○○鄉○○段湳子小段366、366之7、366之8、366之9、366之10 地號等5筆土地，上訴人於93年5月17日以上開債權憑證為執行名義，向原審法院聲請就桃園縣○○鄉○○段湳子小段366之9、366之10 地號土地為強制執行，經原審法院以93年度執字第15355 號受理執行，上訴人並以抵押權人身分，持系爭本票（尚未取得執行名義）參與分配，上揭土地拍賣所得金額為8,681,000元， 經分配扣除執行費、土地增值稅後，上訴人共獲償7,876,857元； 之後上訴人向原審法院聲請拍賣抵押物即桃園縣○○鄉○○段湳子小段366、366之7、366之8地號土地，經原審法院以95年度拍字第952號民事裁定准許之，上訴人即於95年9 月26日以上開拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審法院聲請執行上揭366、366之
7、366之8地號土地，經原審法院以95年度執字第33922號拍賣抵押物強制執行事件受理執行，上訴人於該強制執行事件中以債權人身分以拍賣底價989 萬元承受上開執行標的物，並主張以債權抵繳，扣除執行費用60,880元後，上訴人計受償9,829,120元，業經原審調閱上開93年度執字第15355號、95年度執字第33922 號強制執行事件查明屬實，是上訴人自上開強制執行程序共計受償債權1,770萬5,977元（計算式：
7,876,857＋9,829,120＝17,705,977），則上訴人之債權1,335萬元已全數受償，如附表編號1、2、3所示本票之原因關係即消費借貸關係，自因上訴人受清償而消滅，上訴人自不得再向被上訴人主張該3紙本票之票據權利。
㈣按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴（強制執行法第14條第1 項前段參照）。強制執行法第14條第1 項規定所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形（最高法院98年台上字第1899號判決參照）。查，上訴人於95年5 月17日以原審法院92年度執黃字第38293號債權憑證（原執行名義為92年度票字第509
7 號）為執行名義，聲請執行坐落桃園縣○○鄉○○段湳子小段366、366-7、366-8 地號土地上未辦建物所有權第一次登記之建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路○○○ 號），現由原審以95年度執字第15568 號給付票款強制執行事件執行中，此經本院調閱上開強制執行事件卷宗查核屬實。上訴人持有原審法院92年度票字第5097號民事裁定所示如附表編號1、2本票債權，上訴人既已受清償，原因關係消滅，有消滅上訴人請求之事由發生，是被上訴人請求撤銷原審法院95年度執字第15568 號強制執行程序，自屬有據，應予准許；又如附表編號3 所示之本票債權亦已清償而消滅，已如前述，則被上訴人請求確認上訴人執有如附表編號3 所示之本票，對被上訴人之本票債權不存在，自屬可取。
㈤上訴人既未能證明兩造間設定抵押權契約有利息、遲延利息
、違約金之約定，亦不能證明兩造間就消費借貸有利息、遲延利息、違約金之約定，故上訴人抗辯雖不生抵押權設定契約之物權效力，尚有債權契約之效力云云，自無足取。同理，上訴人抗辯兩造間2 次借款均有利息之約定，原審法院93年執字第15355號、95年度執字第33922號等強制執行事件之分配應先充利息再充原本，被上訴人尚有3,853,269 元債務未清償，原審法院95年度執字第15568 號強制執行事件所為之強制執行程序，應無撤銷之事由云云，亦無足取。
㈥原審法院95年度執字第15568 號強制執行事件所為之強制執
行程序，固有訴外人沈月秋持原審法院97年度訴字第864 號民事判決書暨確定證明書為執行名義參與分配（見本院卷第80-88頁及本院調取之原審法院98司執字第11373號卷），惟上開強制執行程序並未終結，為上訴人所自認（見本院卷第91頁），並有原審法院民事執行處查詢表在卷可按（見原審卷第165頁），強制執行程序既未終結，就上訴人部分， 本院自得予以撤銷，故上訴人以有訴外人沈月秋參與分配抗辯不得撤銷云云，亦無足取。
七、上訴人應返還不當得利435萬5,977元：㈠按執行法院依據執行名義實施強制執行，目的在實現債權人
實體上權利之內容，惟執行法院對於執行名義所記載之請求權是否存在，並無調查之權，故若執行名義所示請求權之存在與內容，與執行時實體法之權利狀態不一致時，執行法院依據執行名義所為之強制執行，雖屬合法，然因債權人實體法上之請求權業已消滅，自應予債務人救濟之途徑，是債權人依強制執行受償金額若超過實體法上請求權，該超額受償部分自難認有法律上原因，債務人縱未於執行程序終結前，聲明異議或提起債務人異議之訴以排除執行，於執行程序終結後，仍非不得以債權人實體法上之債權不存在，而依不當得利法律關係請求返還。
㈡上訴人所得請求被上訴人返還之借款金額為1335萬元，惟上
訴人於強制執行事件共受償1,770萬5,977元，已如前述，則上訴人已超額受償435萬5,977元（計算式：1,770萬5,000-0000萬＝435萬5,977元）， 上訴人超額受領給付，為無法律上之原因，被上訴人係因受強制執行所為之給付，非屬任意給付，上訴人應返還該超額受償部分。
㈢查，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息（民法第229條第2項、第233條第1項前段參照）。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，上訴人應自受催告時起，始負遲延責任，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日起即98年9月15日(見原審卷第38頁) 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、反訴上訴部分：本件上訴人（即反訴原告）主張被上訴人（即反訴被告）應給付其違約金617萬5,428元，無非以兩造間有「違約金以每佰元每日一角計算」之約定為據。惟此業為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證證明兩造間確有違約金之約定，已如上述，是上訴人主張被上訴人應按「每百元每日一角」給付違約金，自無足取。故，上訴人依兩造間之消費借貸關係，請求被上訴人給付617萬5,428元本息，為無理由，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條第1 項之規定，請求撤銷原審法院95年度執字第15568 號強制執行事件所為之強制執行程序，並依民事訴訟法第247 條之規定，請求確認兩造間如附表編號3 所示之本票債權不存在，及依不當得利之法律關係，請求上訴人返還435萬5,977元本息，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴；另上訴人依兩造間之消費借貸關係，反訴請求被上訴人給付617萬5,428元本息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，亦無不合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，同為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬────┬──────┬───┬─────────┬───────┤│編號│票據號碼│發票日(民國)│到期日│票面金額（新臺幣）│本票裁定案號 │├──┼────┼──────┼───┼─────────┼───────┤│ 1 │TH080896│92年8 月5 日│未記載│580萬元 │原審法院92年度││ │ │ │ │ │票字第5097號 ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼───┼─────────┼───────┤│ 2 │TH080897│92年8 月8 日│未記載│15萬元 │同上 │├──┼────┼──────┼───┼─────────┼───────┤│ 3 │CH276650│92年6 月11日│未記載│890萬元 │原審法院96年度││ │ │ │ │ │票字第5616號 │└──┴────┴──────┴───┴─────────┴───────┘