臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第716號上 訴 人 家福股份有限公司法定代理人 康柏德訴訟代理人 范纈齡律師複代理人 鍾薰嫺律師訴訟代理人 賴建宏律師
陳素芬律師被上訴人 太平洋電線電纜股份有限公司法定代理人 苑竣唐訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國99年10月13日臺灣臺北地方法院98年度北重訴字第15號第一審判決提起上訴，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人向訴外人湯臣開發股份有限公司（下稱湯臣公司）及伊承租坐落台北縣三重市○○○段中興小段96之3與96之4地號土地（下稱系爭基地）及其上門牌台北縣三重市○○路○段○○○巷○號及10號地下一樓（面積計5000坪，下稱地下一樓）及地下二樓停車場（與前開地下一樓，合稱為地下一樓及二樓），供上訴人作為三重店賣場營業使用，雙方並於民國（下同）80年11月6日簽訂不動產租賃契約書（下稱原租賃契約），約定租賃期間20年；嗣於92年11月再簽訂房屋租賃補充協議書（下稱補充協議書），將租期延長10年，並約定每年租金為新台幣（下同）7700萬元（伊與湯臣公司收取租金之各為40％、60％），再加計5%之營業稅。以每3個月為一期支付，上訴人於每期開始5日內預付該期租金。㈡上訴人另向伊及湯臣公司承租門牌同上段609巷20號之1之建物（即1樓F10，下稱一樓租屋，與前開地下一樓、二樓則合稱為系爭租賃物），面積約38.5坪，作為裝卸貨物及人員進出之用，雙方於82年4月12日簽訂租賃物增加協議書（下稱租賃增加協議書），租賃期間與原租賃契約同，並附隨於原租賃契約而為原租賃契約之一部，與原租賃契約之效力不可分，約定租金原本每月3萬850 0元，於租賃物開幕後第3年起，每年調高5％；嗣於95年4月1日簽訂房屋租賃補充協議書（下稱增加補充協議），約定將租賃增加協議書之出租人由湯臣公司與伊共同出租，改由伊單獨出租，租金調幅5％改為依物價指數為據。㈢詎上訴人自96年11月起未依約繳納租金，經伊與湯臣公司於97年1月7日催告上訴人繳清欠租，經上訴人於97年1月8日收受後，仍未依約繳納租金；伊與湯臣公司分別於97年1月15日、97年1月16日發函終止系爭租約，經上訴人於97年1月17日收受，足見系爭租約已於97年1月18日終止。惟上訴人卻遲至98年7月7日始將系爭租賃物返還予伊，則上訴人應給付伊自96年11月3日至97年1月17日之系爭租賃物之租金，並自97年1月18日至98年7月7日相當租金之不當得利損害金共計5557萬0353元，扣除押租金846萬3760元後，則為4710萬6593元（詳附表）等情。爰依系爭租賃契約、不當得利及侵權行為之法律關係，求為命上訴人應給付伊4710萬6593元，並加計其中808萬5000元自97年1月12日起，餘則自98年9月16日起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。另被上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，已告確定）。並於本院答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠伊承租地下一樓、二樓係作為經營賣場銷售商品營業使用，因系爭基地係屬都市計畫之乙種工業區，不得作為超級市場或一般零售業使用，被上訴人及湯臣公司迄今並未依約辦理系爭地下一樓之用途變更，因而遭台北縣政府21次之罰鍰，並命伊停止使用系爭建物，致伊自97年1月15日起即暫停營業，而無從繼續使用系爭租賃物，伊自得於98年1月22日以被上訴人及湯臣公司違約而終止系爭租約，故伊就97年2月至98年1月止之租金部分，因被上訴人未依原租賃契約第13條履行變更建物使用用途之義務，伊自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付該期間之租金；㈡又伊因被上訴人及湯臣公司並未辦理地下一樓之用途變更，致有違約之事由，乃於98年1月22日終止系爭租約，則依原租賃契約第17條第2項規定，伊尚有3個月之搬遷時間，故伊自98年1月23日至98年4月22日止，伊自無給付租金之義務；㈢另伊於前開租賃期間內，曾為被上訴人代墊管理費、管理服務費、冷卻水塔空間使用費、電動步道設置使用費（金額詳如附表所示），暨前開罰鍰320萬元，共計1億2092萬9182元，自得與被上訴人請求之金額為抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原審判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及及假執行之聲請均駁回。
三、查，㈠上訴人於80年11月6日向湯臣公司及被上訴人承租系爭地下一樓及二樓，供上訴人作為三重店賣場營業使用，約定租賃期間20年，租金以每3個月為1期，上訴人於每期開始5日內預付該期租金。嗣於92年11月再簽訂補充協議書，將地下一樓及二樓租期延長10年，每年租金調整為7700萬元，再加計5％營業稅；㈡雙方並於82年4月12日另行簽立租賃增加協議書，上訴人再向被上訴人及湯臣公司承租一樓租屋，作為裝卸貨物及人員進出之用，租賃期間與原租賃契約同，並附隨於原租賃契約之一部，與原租賃契約之效力不可分，約定租金原本每月3萬8500元，於租賃物開幕後第3年起，每年調高5％；嗣於95年4月1日簽訂增加補充協議書，約定將租賃增加協議書之出租人由湯臣公司與被上訴人共同出租，改由被上訴人單獨出租，租金調幅5％改為依物價指數為據；㈢上訴人自96年11月起即未依約繳納地下一樓及二樓之租金等情，有卷附原租賃契約、補充協議書、租賃增加協議書、增加補充協議書可憑（見原審卷1第10至25頁、第52至55頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第121頁反面至第122頁、第137至138頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕給付租金，是否有據？㈡若否，則被上訴人與湯臣公司終止租約是否合法？㈢被上訴人請求上訴人給付租金及不當得利損害金額為若干？㈣上訴人所為之抵銷抗辯，是否可採？茲分別論述如下：
㈠、上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕給付租金，是否有據？⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，民法第264條第1項前段固有明文。惟當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是以，上訴人以被上訴人與湯臣公司未依租賃契約之本旨提出給付為由，拒絕給付租金，自應就此事實負舉證之責。
⒉上訴人抗辯：系爭基地屬都市計畫之乙種工業區，不得作為
超級市場或一般零售業使用，因都市計畫法台灣省施行細則第18條於91年2月6日修正乙種工業區內可設立一般零售業，但被上訴人及湯臣公司迄未依約辦理地下一樓之用途變更，致伊遭台北縣政府課以罰鍰，且命伊停止使用系爭建物，並自97年1月15日起即暫停系爭建物之營業，而無從繼續使用租賃物，自得拒絕給付租金云云。惟查：
⑴、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥
於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）；且，契約當事人除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院49年台上字第303號判例意旨參照）。
⑵、依原租賃契約第13條前段：「本租賃物座落之土地現為
都市計畫之工業區，於租賃期間，如租賃物坐落之土地因都市計劃變更為商業區者，於都市計劃變更確定並公佈施行日後，甲方（指被上訴人及湯臣公司）應立即申請並完成租賃物地下一層之用途變更為超級市場或一般零售業用...」（見原審卷㈠第18頁）約定以觀，可知被上訴人與湯臣公司就系爭建物壹之地下一層用途變更為「超級市場或一般零售業用」，係以系爭基地因都市計劃變更為商業區為前提。而系爭基地目前仍為都市計畫之工業區用地，此為兩造所不爭執，則被上訴人及湯臣公司未將系爭地下一樓之用途變更為超級市場或一般零售業用，自難認其有可歸責之事由。
⑶、上訴人雖以都市計畫法台灣省施行細則第18條於91年2
月6日修正乙種工業區內可設立一般零售業，但被上訴人及湯臣公司仍未為完成系爭地下一樓之用途變更云云（見原審卷㈠第95至97頁）。惟如前所陳，原租賃契約第13條前段係以系爭基地變更為「商業區」時，上訴人及湯臣公司始有辦理系爭地下一樓用途變更之義務，而系爭基地既未變更為商業區用地，則被上訴人及湯臣公司依約本即無辦理建物用途變更之義務，自難僅憑前開都市計畫法台灣省施行細則第18條於91年2月6日修正乙種工業區內可設立一般零售業，即可謂被上訴人有辦理建物用途變更之義務。況若被上訴人及湯臣公司有此變更變更之義務，則雙方於前開法規修正達約1年9個月後之92年11月間，簽訂補充協議書時，何以上訴人未在該補充協議書內載明被上訴人及湯臣公司應依前開施行細則第18條規定辦理一般零售業之用途變更，卻仍約定被上訴人及湯臣公司之權利義務比照原租約及其他補充協議辦理（見原審卷㈠第24頁補充協議書即明）？由此益證，前開施行細則固於91年2月6日修正乙種工業區內可設立一般零售業，但被上訴人及湯臣公司依原租賃契約第13條前段之規定，仍無辦理系爭地下一樓用途變更之義務至明。
⑷、是以，上訴人以系爭基地係屬都市計畫之乙種工業區，
不得作為超級市場或一般零售業使用，因都市計畫法台灣省施行細則第18條於91年2月6日修正乙種工業區內可設立一般零售業，但被上訴人及湯臣公司迄並未依約辦理地下一樓之用途變更為由，抗辯其因而遭台北縣政府課以罰鍰，且命其停止使用系爭建物，並自97年1月15日起即暫停營業，而無從繼續使用系爭租賃物，自得拒絕給付租金云云，並無可取。
⒊上訴人又抗辯：因被上訴人及湯臣公司並未辦理地下一樓之
用途變更，致伊遭台北縣政府課以罰鍰，且命伊停止使用系爭地下一樓及二樓，伊乃於97年1月15日暫停營業，並於98年1 月22日以該事由終止系爭租約，伊自無給付租金之義務云云，固據提出存證信函為證（見原審卷㈠第341至344頁）。然查，系爭基地尚未變更為都市計畫之商業區用地，仍為工業區用地乙節，為兩造所不爭執，則被上訴人及湯臣公司依原租賃契約第13條前段之約定，本即無辦理系爭地下一樓用途變更之義務，則上訴人以被上訴人及湯臣公司有違反前開契約約定之情事，致其無法繼續使用系爭租賃物為由，而終止系爭租約，核屬無據。是以，上訴人終止系爭租約既屬無據，則上訴人以其業已於98年1月22日終止租約為由，抗辯並無給付租金之義務云云，仍無可採。
㈡、被上訴人與湯臣公司終止租約是否合法？⒈按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承
租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。民法第440條第1項第2項前段分別定有明文。
⒉經查：
⑴、依原租賃契約第6條第㈡項第4款之約定，系爭租賃物之
租金係以以每3個月為1期，上訴人於每期開始5日內預付該期租金（見原審卷㈠第14頁）；而上訴人自96年11月起即未依約繳付租金乙節，為上訴人所自陳，則湯臣公司及被上訴人分別於96年11月20日、96年12月19日發函催告上訴人支付96年11月至97年1月之租金，上訴人仍未繳付，經湯臣公司及被上訴人分別於97年1月15日、同年月16日發函終止租約，並經上訴人於97年1月17日收受該終止函等情，亦有卷附存證信函及回執可憑（見原審卷㈠第26至30頁、第44至51頁），堪認兩造對於租金之支付既定有期限，而上訴人未於期限內繳納，且已遲付繳納租金達二個月之租額，並經被上訴人及湯臣公司定期催告卻仍未繳付，則被上訴人及湯臣公司自得終止租約。又上訴人既已於97年1月17日收受終止函，則兩造間之租約於斯時即97年1月17日已生合法終止之效力甚明。
⑵、另依租賃增加協議書：「本協議書非一獨立之租賃契
約，而係附隨於原租約而為原租約之乙部，不可分」（見原審卷㈠第53頁）約定，前開租賃增加協議書並非屬一獨立契約，而係附隨於原租賃契約為原租賃契約之一部，故被上訴人及湯臣公司既已合法終止原租賃契約，則該終止租賃契約之效力自及於該租賃增加協議書，附此陳明。
㈢、被上訴人請求上訴人給付租金及不當得利損害金額為若干？⒈按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條定有明文
；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
⒉如前所陳，上訴人自96年11月3日起即未依約繳付租金，經
被上訴人及湯臣公司據以終止租約，且該終止租約之意思表示經上訴人於97年1月17日收受，兩造間之租約業已於斯日即已生終止之效力，故被上訴人主張上訴人應支付其97年1月17日前，尚未繳付之租金，即屬有據；另被上訴人主張上訴人自97年1月18日起仍使用系爭租賃物，即屬無權占用，而受有利益，致其受有無法使用系爭租賃物之損害，請求上訴人應給付其自97年1月18日至98年7月7日返還系爭租賃物止之不當得利損害金，亦屬有據。
⒊經查：
⑴、系爭地下一樓及二樓每年租金為7700萬元，再加計營業
稅5％；被上訴人依原租賃契約第6條㈡之約定，係取得該租金之40％等情（見原審卷㈠第24頁補充協議書、第14頁），為兩造所不爭執；又被上訴人及湯臣公司既已於97年1月17日合法終止租約，則上訴人自97年1月18日起即屬無權占用系爭租賃物，至98年7月7日止，自應給付被上訴人不當得利損害金。本院審酌兩造對於系爭租賃物之使用既已有租金之約定，且上訴人無權占用系爭租賃物所受之免繳租金之利益，致被上訴人受有無法使用系爭租賃物之損害，所應返還予被上訴人者即為免繳租金之利益，故應以原租賃契約及補充協議書所約定之租金，作為本件不當得利損害金之計算基準為允當。
⑵、茲就被上訴人請求系爭租賃物之租金之不當得利損害金論述如后：
①、地下一樓及二樓部分：
自96年11月3日起至97年1月17日止之租金，及自97年1月18日起至98年7月7日止之不當得利合計5433萬4677元（計算式：每年租金為000000001.05＝00000000元，0000000012月（20月+5日/31日）40％（被上訴人可收取比例）＝00000000，元以下4捨5入）。
②、一樓租屋部分：
Ⅰ、依補充協議書第2條第㈠項固約定，租金原為3萬8500元，並自租賃物開幕日後，逐年調高5％；嗣於95年4月1日簽訂增加補充協議書，約定租金調幅5 ％改為依物價指數為據乙節（見原審卷㈠第52至53頁、第55 頁），固為兩所不爭執；惟於系爭租約既已經被上訴人終止後，該租金調整約定自失其依附，被上訴人因上訴人無權占用一樓租屋之損失，應僅得以租約終止時之狀態，作為計算上訴人應返還不當得利之利益之時點，合先陳明。
Ⅱ、被上訴人主張一樓租屋部分之租金，應自97年1月3日起算，斯時上訴人每月應付租金為6萬8039元（見原審卷㈠第8頁、第56頁租金明細表），並為上訴人所不爭執，則被上訴人主張上訴人給付自97年1月3日起至97年1月17日積欠之租金，及自97年1月18 日起至98年7月7日止之不當得利合計123萬5676元（計算式：68039元（18月+5日/31日）＝0000000元）。
③、綜上，被上訴人得請求上訴人給付系爭租賃物之租
金及不當得利損害金之總額為5557萬0353元，扣除應扣除之押租金846萬3760元後，上訴人應給付被上訴人之金額為4710萬6593元（此為上訴人所不爭執，見原審卷㈠第350頁）。
④、另被上訴人依不當得利規定請求前開損害金部分，
已屬有據，則被上訴人另依侵權行為法則為同一之請求，本院自無庸予以審究，併此陳明。
⒋上訴人雖抗辯：伊自97年1月15日起即停止營業，則被上訴
人主張97年1月18日起至98年7月7日止之不當得利損害金，不應以原租金作為計算之基準，應以土地法第97條規定作為不當得利損害金之計算基準云云。但查，上訴人原承租系爭租賃物是作何使用，本即與租金之數額約定無關，兩造既已就系爭租賃物之使用約定租金，則上訴人無論作何使用即有依約繳付租金予出租人之義務。如前所陳，上訴人既自97年1月18日起既無權占用系爭租賃物，顯受有免繳租金之利益，致被上訴人及湯臣公司受有無法使用系爭租賃物之損害；況依不當得利法則，上訴人所應返還者係其所受之利益即其免繳之租金（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）；是上訴人以其自97年1月15日起即停止營業為由，抗辯自
97 年1月18日起至98年7月7日止之不當得利損害金，應以土地法第97條規定作為不當得利損害金之計算基準云云，並無可取。
⒌上訴人又抗辯：伊於98年1月22日終止系爭租約，則依原租
賃契約第17條第2項規定，伊尚有3個月之搬遷時間，故伊自98年1月23日至98年4月22日止，伊自無給付該期間之租金義務云云。但查：
⑴、如前所陳，被上訴人及湯臣公司既已於97年1月17日合
法終止租約在前，則上訴人嗣後於98年1月22日終止租約，並不合法，上訴人自不得執此事後不合法之終止租約為由，抗辯其無庸給付被上訴人租金或不當得利之損害金。
⑵、又依原租賃契約第8條㈡：「租期屆滿或終止時，乙方
（指上訴人）須於三個月內負責騰空後返還租賃物予甲方（指被上訴人及湯臣公司）。」、第17條㈡：「租期屆滿或期前終止後，若乙方不於其後三個月期限內將租賃物回復原狀騰空返還於甲方，甲方得自行雇工代乙方履行本項義務，所生之費用自押租保證金中扣抵，而乙方所遺留器具、設施視同廢棄物，歸甲方所有，任憑甲方處置，乙方絕無異議」（見原審卷㈠第15頁、第20頁）約定意旨以觀，可知前開約定係規範上訴人於租約屆滿或提前終止時，逾一定期限未搬遷時，相關搬遷費用及所造成損失應如何負擔等情事；尚難憑前開約定即可謂上訴人於搬遷期間三個月內可享有免繳租金之權利。故上訴人以原租賃契約第8條㈡及第17條㈡約定其於三個月內負責騰空返還租賃物為由，抗辯其於該三個月內可免繳租金云云，顯無可取。
㈣、上訴人所為之抵銷抗辯，是否可採？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又，債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照）。
⒉上訴人抗辯：伊於前開租賃期間內，曾為被上訴人代墊管理
費、管理服務費、冷卻水塔空間使用費、電動步道設置使用費，並因被上訴人未配合辦理地下一樓用途變更，遭台北縣政府課以罰鍰320萬元，共計1億2092萬9182元，自得與被上訴人請求之金額為抵銷云云。惟查：
⑴、管理費及管理服務費部分：
①、上訴人抗辯其代被上訴人支付管理費每月53萬8501
元及管理服務費每月32萬元，共付管理費8777萬5663元（自82年11月起至96年8月止）及管理服務費2304萬元（自82年1月起至87年12月止）乙節，固經提出請款單、管理費用通知單、收據為證（見原審卷㈠第119至223頁），但為被上訴人所否認。
②、依原租賃契約第1條第㈠項第1款：「本約租賃物…
其範圍包括地下一層約4800坪，供乙方（即上訴人）營業之使用，另加地下一層中應分擔之公共設施面積200坪計算租金，及地下二層之部分停車位。
…」；同條第㈣項：「甲方（即被上訴人與訴外人湯臣公司）同意，乙方有與本區大樓（即湯臣園區）住戶共同使用本區大樓公共地區與設施之權利，不另付租。甲方並應擔保乙方在本棟大樓屋頂及其他適當之空地及管道間設置冷卻水塔及連接管線之無償使用權」（見原審卷㈠第10至11頁）；第10條㈢則約定：「乙方不負擔本區大樓之管理費，但有實際使用大樓公共設施部分者，由甲方協助乙方與大樓管理委員會協商合理之費用分擔方法」（見原審卷㈠第17頁）交互以觀，兩造所約定上訴人毋須付費者，應係上訴人不負擔「本區大樓」之管理費，與在「本棟大樓」屋頂及其他適當空地及管道間設置冷卻水塔及連接管線，被上訴人及湯臣公司擔保其無償使用權，上訴人無須另行付租金，但上訴人實際使用本區大樓其他公共設施時，仍應繳交該大樓規約約定之相關費用。蓋公共設施之租金及公共設施管理費用要屬二事，公共設施之不再付租，並非當然免除上訴人使用公共設施應繳付之管理費用甚明。
③、況被上訴人確實為上訴人租用之系爭租賃物按月固
定支付湯臣園區按每坪36元計算之管理費乙情，業據證人（即曾任B1/B2管理委員會總幹事）魯榮善於另案即上訴人以前開抵銷金額為據，提起損害賠償訴訟（即原法院97重訴字第257號民事案件）證述屬實（見原審卷㈠第361至363頁、第408至410頁）；且系爭租賃物所在之湯臣園區所收取之管理費除按每坪36元計算之固定管理費外，另按警衛、機電、空調、公共設施維修支出費用分攤，向實際營業人（即上訴人）收取每坪105元計算之管理費等情，業經證人魯榮善證述綦詳；核與另案卷附之湯城園區B1、B2管委會97年4月10日回函意旨相符（見外放另案影印卷㈠第22頁）。堪認上訴人支付予湯臣園區之管理費乃其實際使用公共設施所需負擔之管理費，屬原租賃契約第10條第3項但書約定，由被上訴人及湯臣公司協助上訴人與大樓管理委員會協商合理費用分攤方法之範疇，自應由上訴人自行負擔。
④、至上訴人自82年1月起至87年12月止，每月支付之
32萬元管理服務費部分，上訴人前曾自承此部分金額係對管理委員會之「回饋金」（見另案影印卷㈠第5頁），且依上訴人提出其支付此部分費用單據顯示，被告給付對象係大唐管理顧問股份有限公司（見另案影印卷㈠第134至163頁），上訴人並未說明大唐管理顧問股份有限公司與湯臣園區、被上訴人或湯臣公司間有何關係，及此所謂回饋金與原租賃租約第10條第3項所稱之管理費有何關連，自難認被上訴人有何應負擔支付此部分金額之契約上或法律上義務。
⑤、是以，上訴人抗辯其為被上訴人代墊前開管理費87
33萬5663元及管理服務費2304萬元，並以此金額與本件應給付被上訴人之前開金額為抵銷云云，並無可取。
⑵、上訴人抗辯湯臣公司應擔保其於台北縣三重市○○路○
段○○○巷○○號大樓屋頂平台得無償設置使用冷卻水塔，詎湯城園區18號大樓管理委員會卻自83年1月起至87年12月止，按月向其收取冷卻水塔空間使用費72萬5063元；另湯臣公司並自90年12月至96年8月按月向其收取1萬7224元，計118萬8456元云云，固據提出請款單、使用冷卻水塔費用明細（通知聯）為證（見原審卷㈠第224至256頁）。但查：
①、依原租賃契約第10條第3項約定，被上訴人不負擔
「本區大樓」之管理費；另就冷卻水塔及連接管線之無償使用權，則於第1條第㈣項約定，被上訴人並應擔保上訴人在「本棟大樓」屋頂及其他適當之空地及管道間設置冷卻水塔及連接線之無償使用權（見原審卷㈠第11頁、第17頁）對照以觀，堪認雙方當時有意區隔「本區」及「本棟」大樓之分別。
②、雖原租賃契約訂立之時，系爭租賃物尚未編訂門牌
，但兩造對於租賃範圍已可特定，且衡之社會常情，以同一門牌號碼界定本棟大樓，與一般日常生活就多棟大樓存立，而以同門牌號所在稱呼本棟大樓之常習並不相悖，上訴人又未能提出其他證據證明兩造於簽立系爭租約時，曾就系爭地下一樓及二樓以外之門牌所屬之大樓樓頂，亦合意為被上訴人應擔保使上訴人亦得無償使用之範圍，應認被上訴人依原租賃契約第1條第㈣項約定，應擔保使上訴人得無償使用為設置冷卻水塔或連接線者，應為地下一樓及二樓所在之大樓。
③、然上訴人實際設置冷卻水塔於18號大樓之頂樓，為
兩造所不爭，已在地下一樓及二樓所在之大樓之外，且上訴人自承其早於82年10月間即完成門牌18號樓頂之水塔設施，管理委員會並自83年起即向其收取使用費。況若原租賃契約第1條第㈣項約定，包含上訴人可無償使用18號大樓之頂樓並設置冷卻水塔，則上訴人豈會支付18號大樓之樓頂設置水塔使用費至87年止，均未予以爭執？縱上訴人前開無支付18號大樓頂樓水塔設置費用之義務，然上訴人自陳其常年支付於18號大樓管委會之費用，自非放置冷卻水塔之使用借貸關係之對價，乃純係敦親睦鄰費用乙事，有另案卷附上訴人96年2月26日96家福PASD字第001號發文函可稽（見另案影印卷㈠第180頁），則上訴人明知自己無給付義務而為給付，亦不得請求被上訴人返還（民法第180條第3款、最高法院94年度台上字第897號判決意旨參照）。
④、另上訴人於90年12月起至96年8月31日期間，就使
用18號樓頂每月支付湯臣公司1萬7224元，計118萬8456元部分，係上訴人於90年4月1日簽署備忘錄，載明願就18號樓頂使用期間內支付湯臣公司每月1萬7225元費用，此有卷附另案之備忘錄可參（見另案影印卷㈡第343頁）；參以上訴人自簽署日後確依該備忘錄記載內容支付款項予湯臣公司，及湯臣公司確自90年4月1日起每月支付18號頂樓三住戶各8081元、5154元及3990元之費用（見另案影印卷㈠第51頁協議書），堪認上訴人確係出於自願，及與湯臣公司間另起合意而支付使用18號樓頂之敦親睦鄰費用甚明。是以，上訴人既允諾自90年起支付使用18樓樓頂之費用，自不得請求被上訴人返還其自願支付之費用。
⑶、電動步道設置之使用費部分：
上訴人抗辯湯臣公司曾違約要求其支付使用樓層空間裝置電動步道之費用500萬元云云，固據提統一發票及請款單為證（見原審卷㈠第248至256頁）。惟查：
①、關於電扶梯（或電動步道）之設置，依系爭租約第
1條第㈥項：「甲方同意，乙方在租賃物所設置地下一層至地下二層之雙向電扶梯（或電動步道），而使用之其他樓層之空間，乙方不另付租，甲方並擔保該使用不受其他樓層之所有權人或其他第三人之干預」約定（見原審卷㈠第11頁），堪認兩造僅約定上訴人就設置電動步道使用之空間，毋須另行給付被上訴人及湯臣公司租金而已，至於兩造另有合意其他費用分攤，或就電動步道使用另產生其他費用或負擔等，則不在上開約定範圍。
②、依上訴人於86年12月8日所發函文記載，上訴人同
意支付者乃「電動步道使用公設費用」，並允諾分別於86年12月9日支付200萬元，87年2月1日、88年2月1日及89年2月1日各100萬元，有卷附該函件可稽（見另案影印卷㈡第257頁），衡諸上訴人依該函文記載分別於86年12月8日付款200萬元、86年12月19日付款50萬元、87年5月21日付125萬元、88年3月11日付125萬元等情觀之，堪認上訴人所支付者應為電動步道之「公設使用費」，與「租金」無關。是上訴人抗辯其無支付之義務，要求被上訴人返還該費用云云，要無可取。
⑷、罰鍰部分：
上訴人抗辯其因被上訴人未辦理地下一樓用途變更，致其遭主管機關課以罰鍰21次計320萬元云云，固據提出台北縣政府處分書及罰鍰為證（見原審卷㈠第273至325頁）。
惟查：
①、如前所陳，系爭基地現仍為工業區用地，尚未變更為
商業區用地，依原租賃契約第13條約定，被上訴人及湯臣公司本即無辦理地下一樓用途變更之義務；況依原租賃契約第12條約定，上訴人如使用系爭建物營業，因礙於法令規定無法取得營業有關證照與許可，或於嗣後經政府機關以該營業使用抵觸法令而命令使用或營業（如係罰款者，應由上訴人負擔）者，或有其他不可抗力之情事，上訴人無法繼續在租賃物上營業者，上訴人有權立即單方終止本約（見原審卷㈠第17頁）以觀，堪認兩造關於系爭租賃物可能有不合於法令，致可能遭處罰鍰、或遭限制營業等情有所認識，而上訴人仍願與被上訴人及湯臣公司簽訂系爭租約，租用地下一樓使用，自難認為被上訴人未將地下一樓用途變更為超級市場或一般零售業之用途，即有未依債之本旨提出合於租賃物約定之使用、收益狀態。
②、是以，系爭基地既仍為工業區用地，被上訴人依原租
賃契約第13條並無辦理地下一樓用途變更之義務，上訴人依第12條約定既已明知地下一樓係屬違法使用，仍向被上訴人及湯臣公司承租，堪認上訴人自願承受遭主管機關課以罰鍰之風險。故上訴人以被上訴人未辦理地下一樓用途之變更為由，抗辯遭主管機關課以罰鍰達320萬元，應由被上訴人賠償其損害云云，自無可採。
⑸、綜上，上訴人以其於前開租賃期間內，曾為被上訴人代墊
管理費、管理服務費、冷卻水塔空間使用費、電動步道設置使用費，並因被上訴人未配合辦理地下一樓用途變更，遭台北縣政府課以罰鍰320萬元，共計1億2092萬9182元為由，抗辯以此金額與被上訴人所得請求之金額為抵銷云云，並無可取。
㈤、準此，上訴人應給付被上訴人租金及不當得利損害金（扣除押租金846萬3760元）共計4710萬6593元，業如前述；又被上訴人於97年1月7日曾以存證信函催告上訴人於文到3日內給付96年11月、12月及97年1月之租金合計808萬5000元，並經上訴人於97年1月8日收受等情，有卷附存證信函、回執可稽（見原審卷㈠第37至42頁）。故被上訴人主張上訴人前開應給付之付金額中，關於808萬5000元部分，並應加計自催告期滿之97年1月12日起算之法定遲延利息，其餘金額部分則加計自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即98年9月16日（見原審卷㈠第59頁）起算之法定遲延利息，核屬有據，應併予准許。
五、從而，被上訴人依租賃契約關係及不當得利法則，請求上訴人應給付其4710萬6593元，並加計其中808萬5000元自97年1月12日起，餘則自98年9月16日起算至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並諭知兩造供擔保為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、另上訴人聲請本院函查系爭租賃物之房屋現值及土地申報地價為若干作為依土地法第97條規定核定本件不當得利損害金之計算基準云云，但如前所述，本院認上訴人因占用系爭租賃物，所應返還予被上訴人之利益即上訴人免繳之租金，而兩造既已對租金已有約定，本院核無再行函查系爭租賃物之房屋現值及土地申報地價之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
書記官 蔡慧娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。