臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第722號
上 訴 人 張有順訴訟代理人 陳昌羲律師被上訴人 張湯松
張明源張明德張明賢張基昌前列五人共同訴訟代理人 陳俊寰律師上列當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國99年10月13日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第461 號第一審判決提起上訴，本院於100年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠主文第二項命上訴人給付被上訴人張湯松逾新台幣壹拾伍萬肆仟肆佰陸拾叁元、張明源逾新台幣叁萬捌仟陸佰壹拾陸元、張明德逾新台幣柒萬柒仟貳佰叁拾壹元、張明賢逾新台幣叁萬捌仟陸佰壹拾陸元、張基昌逾新台幣壹拾伍萬肆仟肆佰陸拾叁元，及均自民國98年9月22日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息部分；㈡主文第三項命上訴人自98年9月9日起至99年12月13日止，按月給付張湯松、張基昌各逾新台幣貳仟陸佰捌拾伍元，張明德逾新台幣壹仟叁佰肆拾貳元，張明源、張明賢各逾新台幣陸佰柒拾壹元部分；㈢主文第三項命上訴人自99年12月14日起至返還系爭土地之日止，按月給付張湯松、張基昌各逾新台幣叁仟零貳拾元，張明德逾新台幣壹仟叁佰肆拾貳元，張明賢逾新台幣陸佰柒拾壹元部分；均予廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第一項更正為上訴人應將土地騰空返還予被上訴人張湯松、張明德、張明賢、張基昌。
第二審訴訟費用由上訴人負擔90%，餘由被上訴人張湯松、張明德、張明賢、張基昌負擔。
事 實 及 理 由
一、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。被上訴人起訴時，張明源為坐落臺北市○○區○○段二小段119、120、121地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分1/12，嗣張明源於本院訴訟繫屬中之民國99年12月14日，將其應有部分分別移轉登記予共有人即被上訴人張湯松、張基昌各1/24，有土地登記簿謄本在卷可稽（本院卷第88至102頁），張湯松及張基昌聲請就張明源關於拆屋還地及自99年12月14日起之不當得利部分為承當訴訟，上訴人於本院行言詞辯論時同意被上訴人張湯松及張基昌之承當訴訟（本院卷第129頁），關於張湯松及張基昌聲請承當訴訟，自應准許。至於被上訴人張明源99年12月13日以前請求相當於租金之不當得利部分，因不在張湯松及張基昌承當訴訟範圍內（本院卷第80頁），張明源仍應列為被上訴人，附此敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人為系爭土地之共有人，起訴時張湯松應有部分 1/3
、張明源應有部分1/12、張明德應有部分1/6 、張明賢應有部分1/12、張基昌應有部分1/3 。嗣張明源於99年12月14日將其應有部分各移轉登記1/24予張湯松及張基昌，故張湯松、張基昌之應有部分均成為9/24，張明德、張明賢則維持原應有部分1/6與1/12。上訴人未得系爭土地共有人之同意，擅自占有系爭土地，興建門牌臺北市○○區○○街○○號之建物（下稱系爭建物），侵害系爭土地共有人之所有權，依民法第767 條前段及中段，得請求除去之。上訴人無權占用系爭土地，侵害被上訴人之土地所有權，無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害。依民法第179條規定，上訴人占用系爭土地121地號面積16平方公尺、占用120地號面積17平方公尺、占用119 地號建物與騎樓部分共40平方公尺，被上訴人得請求上訴人給付按申報地價年息10%計損害金，並按被上訴人之應有部分計算不當得利及法定遲延利息。
㈡上訴人抗辯其與被上訴人之被繼承人張啟間就系爭土地有買
賣關係存在，但上訴人提出之證物無法證明。依上訴人提出之土地買賣契約書，其標的為台北市○○段木柵小段241-3、241-7、233-5三筆地號土地申請分割後出賣，在申請分割決定面積時為準，並經地政機關派員現地分割決定面積並界址點交之，該三筆土地係於54年4 月19日分割完成，嗣於74年8月1日實施地籍圖重測逕為合併，重測後為木柵段二小段
123 地號土地，張啟業已就土地買賣契約內容履行完畢，並無上訴人所稱張啟指界錯誤導致交付位置發生偏移等情。系爭建物之一半以上均非位於上訴人自有土地上，難謂越界建築，且張啟55年間臥病在床，住在台北市○○街，對於上訴人建築系爭建物占用系爭土地並不知情。上訴人對被上訴人並無任何損害賠償請求權存在，自不得為抵銷之抗辯。被上訴人從未默示同意上訴人依現狀使用，本件訴訟自無違反誠信原則，或權利濫用可言。並於原審聲明：㈠上訴人應將坐落臺北市○○區○○段2小段121地號土地如99年7月22日古亭地政事務所複丈成果圖（即附圖）所示甲部分、面積16平方公尺；同段120地號土地如附圖乙部分、面積17平方公尺；同段119地號土地如附圖丙1部分、面積30平方公尺；同段119地號如附圖丙2部分、面積10平方公尺之建物均拆除，並將上開土地騰空返還被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人張湯松新台幣（以下同）514,882元、張明源128,720元、張明德257,441元、張明賢128,720元、張基昌514,882元，及上開請求金額均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；㈢上訴人應自98年9月9日起至上開土地返還被上訴人之日止，按月給付張湯松8,949元、張明源2,237元、張明德4,475元、張明賢2,237元、張基昌8,949元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。（原審就拆屋還地為被上訴人勝訴之判決，駁回被上訴人損害金部分之請求，未據被上訴人聲明不服，已告確定）㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠系爭土地原為張啟（已死亡）所有，張湯松為張啟之子，張
明源、張明德、張明賢、張基昌則為張啟之孫，被上訴人因繼承取得系爭土地。張啟於臺北市○○區○○段（當時為台北縣○○鄉○○段）擁有甚多土地。張啟於53年間將其所有○○○鄉○○○段241-3、241-7、233-5地號，分割成三筆建地，每筆約50坪出售，其中一筆出售予上訴人，買賣訂金由張湯松代收，張啟指界點交予各買受人，各買受人即依其所點交之土地各自興建相毗鄰連棟之房屋三棟，即現今門牌臺北市○○區○○街15、17、19號建物，其中15號建物（即系爭建物）為上訴人所有；迨至73年間，因臺北市木柵地區實施重測，發覺地籍線與張啟當年指認之實際位置不符，即相鄰之十二筆土地之界址均向北偏移，致造成多戶使用之土地有部分占用他人土地，歷經主管機關多次檢測協調，惟數十年仍未能順利解決。張啟因指界錯誤至交付買受人之位置均發生偏移，而上訴人所購買之123地號土地，自54年起，張啟從未完整交付與上訴人。上訴人於取得點交之土地上興建房屋，迄今已40餘年，地政機關函知協調亦逾25年，系爭土地係張啟交付予上訴人建築使用，上訴人非無權占有。縱認上訴人有越界建築之情事，依98年修正前之民法第796 條第1項規定，系爭土地共有人至遲於73年臺北市地政處召開協調會時，即知上訴人越界建築，並未即時提出異議，而在事隔25年後，要求上訴人高價購地未果方訴請本件拆屋還地，依上揭法條之規定，被上訴人之請求亦屬無據。縱認被上訴人之主張正當，系爭土地為十分狹長之地形，夾雜於臺北市○○區○○段2小段123地號、117地號（下稱123地號、117地號）土地之間，117地號早已興建成五樓連棟公寓。系爭土地依建築法規不得單獨建築使用，而其寬度僅2公尺餘，且應為117 地號興建公寓時，依法留出之法定空地，本不得為其他使用，被上訴人實無損害可言；縱有損害，依該土地之位置以及附近為陳舊○住○區○街道巷弄狹小，並非市中心工商繁華之處，原審認定系爭土地租金應以年息7%計算，洵屬過高。依民法第348條、修正前民法第1148條第1項規定，張啟將土地出售予上訴人，負有移轉出賣物所有權之義務，對於出售標的更有交付之義務，被上訴人為張啟之繼承人，應依法承受上揭義務。張啟所出售予上訴人之123地號土地中之64平方公尺，於55年間即由鄰屋興建房屋使用，張啟既未完整交付出售之土地，為不完全給付，上訴人得依民法給付遲延之規定，請求被上訴人賠償因遲延所生之損害。張啟未依約交付完整之土地，致使上訴人對於所購買之土地中之64平方公尺受有無從占有、使用、收益之損害，上訴人得主張債務不履行之損害賠償，依土地申報地價年息10％計算之損害，自臺北市政府地政處通知協調之次年，即自74年1月1日起算至98年12月31日止，損害金額計為5,124,989元，上訴人就此部分與被上訴人請求之損害金為抵銷之抗辯。系爭土地地形狹長不規則，土地共有人收回，除因面積狹小無法建築以外，亦無從為任何之利用，而上訴人卻因此須拆除既有之建築物，如拆屋還地系爭建物之結構樑柱嚴重破壞而無法存在，對於上訴人及社會所受之損害甚大，被上訴人之請求悖於誠信原則，不應准許。上訴人如有越界建築，被上訴人至遲於73年間臺北市地政單位通知調解時即已知悉，未提出異議，客觀上使上訴人信任系爭土地共有人並無主張拆屋還地訴請賠償之可能，被上訴人要求上訴人高價購買系爭土地未果即訴請拆屋還地，其權利之行使實悖於誠實信用原則等語，資為抗辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為系爭土地之共有人，起訴時張湯松應有部分1/3
、張明源應有部分1/12、張明德應有部分1/6、張明賢應有部分1/12、張基昌應有部分1/3。嗣本院審理中之99年12月14日，張明源將其應有部分，分別登記予張湯松及張基昌，張湯松及張基昌並向本院聲請承當訴訟，至本院言詞辯論時，張湯松應有部分為9/24、張明德應有部分1/6、張明賢應有部分1/12、張基昌應有部分9/24。
㈡系爭土地原為張啟所有，張湯松為張啟之子，張明源、張明
德、張明賢、張基昌則為張啟之孫，被上訴人係因繼承取得系爭土地。
㈢關於系爭土地之重測界址糾紛，於73年間即陸續召開協調會，並由臺北市政府地政處測量大隊協助至現場測量及協調。
五、兩造爭執點之論述：被上訴人本於土地所有權人身分，主張上訴人無權占有系爭土地，請求上訴人拆屋還地並應給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件爭點為：㈠上訴人是否為無權占有系爭土地而應拆屋還地？㈡如上訴人為無權占有時，系爭土地共有人得請求之賠償金額為何？上訴人對系爭土地共有人是否有損害賠償請求權（未交付系爭土地）而得主張抵銷？㈢系爭土地共有人前是否有默示同意上訴人等買受人依現狀使用，故提起本件訴訟有違誠信原則？本院判斷如下：
㈠上訴人無權占有系爭土地：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人張湯松、張明德、張明賢、張基昌現為系爭土地之共有人，上訴人所有之系爭建物占用系爭土地等情，為上訴人所不爭執，則被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，洵屬有據。上訴人雖辯稱向被上訴人之先人張啟購買土地，因張啟指界錯誤導致交付之位置發生偏移云云，上訴人抗辯之事實於民事訴訟上屬變態事實，應由上訴人就變態事實負舉證責任。
⒉上訴人雖提出53年12月20日與張啟所簽訂之土地買賣契約
書、木柵鄉公所不動產監證費收據及木柵小段233-14地號土地登記簿謄本等件，做為張啟指界錯誤，致系爭建物有越界行為之證據。查：
⑴上開土地買賣契約書係指張啟所有之坐落內湖段木柵小
段241-3、241-7、233-5 地號三筆土地申請分割後出賣，在張啟申請分割決定面積時為準（本院卷第46至48頁）。依據買賣契約書僅能得知上訴人有向張啟買受土地之事實，無法證明上訴人所買受者包括系爭建物占有系爭土地之部分。再者，上訴人提出之土地買賣契約書第三條約定「關於該土地分割限於本(53)年拾貳月底以前申請，經地政機關派員現地分割決定面積（坪數）並界址之時，陸拾天內地上物（以及豬舍）應由乙方（指張啟）拆除為空地，點交甲方（指上訴人）並將買賣之文件作成蓋妥印章時，地價款由甲方一次付清與乙方不得拖延。」（本院卷第44頁），堪信買賣雙方約定土地價款係在地政機關分割並確定界址以後交付。上訴人抗辯其購買土地並付清價款，足證在上訴人交付價款以前，系爭土地業經地政機關分割決定面積並確定界址。⑵上訴人自認張啟在54年間將其所有木柵小段241-3、241
-7、233-5 地號土地分割成三筆建地，於54年3月3日經分割成同小段241-16、241-7、233-14 三筆土地，其中一筆出售上訴人，並於54年4 月19日移轉登記予上訴人（本院卷第33頁、129頁背面、130頁），復有土地登記謄本附卷可參。上訴人係在登記為土地所有權人後，始於55年間興建系爭建物，為上訴人所自承（本院卷第34頁、130 頁）。遑論上訴人在取得土地所有權時，如對界址有疑議，本應申請地政機關確認；甚且上訴人在取得土地所有權後始興建建物，更應確定建物係坐落在自己買受之土地上。故上訴人抗辯張啟未依約交付上訴人所購買之土地，致上訴人買受之土地中有64平方公尺被鄰屋（永安街17號）興建房屋使用，張啟未交付完整之土地致上訴人受有損害云云，洵無足採。
⑶綜上，上訴人與張啟間簽訂之土地買賣契約書不能證明
上訴人向張啟買受系爭土地，則系爭建物占有系爭土地自屬無權占有。至上訴人辯稱係因指界錯誤導致交付之位置發生偏移等情，除未能舉證證明外，依土地法第43條之規定，登記有絕對效力，於其登記未經合法變更或塗銷前，尚難任意認其地籍圖與實際位置不符。
⒊土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界
而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。修正前之民法第796 條固定有明文。上訴人辯稱：系爭土地共有人至遲於73年臺北市地政處召開協調會時，即知上訴人越界建築，並未即時提出異議，而在事隔25年後，要求上訴人高價購地未果方訴請拆屋還地，被上訴人之請求洵屬無據云云。所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築「當時」明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。（最高法院81年度台上字第938 號裁判參照）。另依最高法院45年台上字第931號判例意旨，主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。上訴人於55年間興建系爭建物，迄今已逾四十年，上訴人應就其於四十餘年前興建系爭建物時，被上訴人之被繼承人張啟知悉上訴人越界建築而不為反對之事實負舉證之責。上訴人除未能舉證外，依上訴人陳述之事實，系爭土地共有人係於73年臺北市地政處召開協調會時方知上訴人越界建築，益認張啟對上訴人55年興建系爭建物越界建築之事實不知情，與修正前民法第796 條之規定有間。上訴人抗辯有民法第796條之適用，被上訴人不得訴請其拆屋還地云云，顯不足採。
㈡上訴人應給付相當於租金之不當得利：
⒈依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，亦有土地法第97條第1項、第105條、第148條、同法施行法第25條及平均地權條例第16條可資參照。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。
⒉經查：
⑴上訴人占有系爭土地並無法律上之權源，業如前述，依
上揭說明，上訴人自可獲得相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害，被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，於法有據。
⑵系爭土地之申報地價每平方公尺約4萬餘元，公告土地
現值每平方公尺約16萬餘元，交通便利，位處交通要衝，商業機能及生活機能均甚發達，又系爭土地位於永安街22巷與木新路2段口，前方為8米寬之巷道，後有20米寬之木新路2段、旁有15米寬之永安街22巷，此經原審法院至現場勘驗屬實（原審卷第126頁勘驗測量筆錄），且該路段附近有公車站牌，傳統市場，銀行、行政機關、政治大學、景文高中、木柵高中等，距離捷運動物園站、國道3號交流道均甚近，交通便利，位處交通要衝，商業機能及生活機能均甚發達，亦有被上訴人提出電子地圖在卷足憑（原審卷第70頁），大環境固然繁榮。然，上訴人所占用之系爭土地，地形狹長崎嶇，除119地號外，地形均非完整（原審卷第9頁），並夾於同段第123與117地號土地間，而117 號係興建成五層樓連棟公寓，系爭土地依建築法規不得單獨建築使用，且系爭遭占用之土地寬度僅2 公尺餘，依土地現況無法為任何利用，被上訴人實際上難認受有何重大損害；且遭占用之土地附近為陳舊之住宅區、巷弄狹小、使用價值不高，上訴人所受利益不高。本院認上訴人受有相當於租金之不當得利數額，應按遭無權占有系爭土地面積之申報地價年息3％ 為適當，被上訴人逾此數額之請求，不應准許。
⑶系爭建物占用系爭土地中第119地號共40平方公尺、第
120地號17平方公尺、第121地號16平方公尺，經原審囑託臺北市古亭地政事務所至現場測量並製有土地複丈成果圖在卷可稽（原審卷第131、132頁）。系爭土地中第119地號、第120地號及第121地號之土地自93年9月起至95年12月之申報地價分別為每平方公尺41,600元、40,038元、36,913元，自96年1月起則分別為每平方公尺46,480元、43,845元、38,574元，亦有系爭土地謄本及地價謄本在卷可按（原審卷第16至18頁）。則上訴人自93年9月9日起至98年9月8日止，無權占用系爭土地可獲得相當租金之利益，並致被上訴人所受損害之金額為463,389元（計算方式詳附表一），依被上訴人之應有部分計算，其請求上訴人給付不當得利，於張湯松154,463 元、張明源38,616元、張明德77,231元、張明賢38,616元、張基昌154,463元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年9月22日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；及自98年9月9日起至99年12月13日止，按月給付給付張湯松2,685元、張明源671元、張明德1,342元、張明賢671元、張基昌2,685元；暨自99年12月14日起至清償日止，按月給付張湯松3,020元、張明德1,342 元、張明賢671元、張基昌3,020元（計算方式詳附表二）部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
⑷上訴人抗辯張啟未依據買賣契約交付土地，其對張啟及
其繼承人即被上訴人有損害賠償請求權，得為抵銷之抗辯云云。如前所述，張啟與上訴人於53年12月20日簽訂之土地買賣契約書，張啟已履行該契約義務完畢，上訴人既無法證明張啟有義務未為履行，其對張啟之繼承人即被上訴人無損害賠償請求權存在，自無可抵銷之金額。
㈢被上訴人提起本件訴訟與誠信原則並無違背：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號裁判參照）。
⒉上訴人無權占用系爭土地，被上訴人係依法正當行使權利
，且上訴人並未證明張啟有指界錯誤之事實，被上訴人亦未默示同意上訴人依現狀使用，於知悉上訴人無權占用系爭土地情事後，自74年至96年間多次經台北市政府地政處測量大隊及台北市古亭地政事務所開會協商未成（原審卷第51至58頁、本院卷第107至109頁）。被上訴人對於被占有之系爭土地依法繳納稅捐，卻由無權占用人即上訴人無償使用土地，顯失公平，被上訴人係依法行使權利。則被上訴人提起本件訴訟，並無悖於權利濫用、誠信原則。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地為可採，上訴人所辯均無可取。依民法第767條及179條規定，被上訴人自得請求上訴人返還無權占有之土地並給付相當於租金之不當得利。就不當得利部分，本院認原判決按申報地價年息7%計算，尚屬過高，上訴人請求減少賠償金額，為有理由，爰按申報地價年息3%計算，上訴人該部分之上訴，為有理由。從而，原判決主文第二項命上訴人給付之不當得利，於張湯松逾154,463元、張明源逾38,616元、張明德逾77,231元、張明賢逾38,616元、張基昌逾154,463元，及均自民國98年9月22日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；及原判決主文第三項命上訴人自98年9月9日起至99年12月13日止，給付張湯松、張基昌各逾2,685元，張明德逾1,342元，張明源、張明賢各逾671元；暨自99年12月14日起至返還系爭土地之日止，按月給付張湯松、張基昌各逾3,020元，張明德逾1,342元，張明賢逾671元部分，應予廢棄，並駁回被上訴人於原法院之聲請。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。末查張明源之應有部分已於99年12月14日移轉於張湯松、張基昌，其二人就返還土地聲請承當訴訟，原判決主文第一項應更正為上訴人應將系爭土地返還被上訴人張湯松、張基昌、張明德與張明賢。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌───┬───────┬───────┬──────┐│地 號│93年9月9日起至│96年1月1日起至│98年9月9日起││ │95年12月31日止│98年9月8日止 │每月不當得利│├───┼───────┼───────┼──────┤│119 │41,600×40×3%│46,480×40×3%│46,480×40×││ │×(2+114/365)=│×(2+251/365 │3%÷12=4,648││ │115,431 │)=149,908 │ │├───┼───────┼───────┼──────┤│120 │40,038×17×3%│43,845×17×3%│43,845×17×││ │×(2+114/365)=│×(2+251/365)=│3%÷12=1,863││ │47,217 │60,099 │ │├───┼───────┼───────┼──────┤│121 │36,913×16×3%│38,574×16×3%│38,574×16×││ │×(2+114/365)=│×(2+251/365)=│3%÷12=1,543││ │40,970 │49,764 │ │├───┼───────┼───────┼──────┤│小計 │203,618 │259,771 │8,054 │├───┼───────┴───────┼──────┤│總計 │463,389 │ │├───┴───────────────┴──────┤│計算式為: 申報地價×占用土地面積×不利當得3%×占用年││數=不當得利金額（元，元以下四捨五入） │└──────────────────────────┘附表二┌───┬───────┬───────┬───────┐│姓 名│93年9月9日起至│98年9月9日起至│99年12月14日起││ │98年9月8日止 │99年12月13日止│至清償日止 │├───┼───────┼───────┼───────┤│張湯松│463,389×1/3= │8,054×1/3= │8,054×9/24= ││ │154,463 │2,685 │3,020 │├───┼───────┼───────┼───────┤│張明源│463,389×1/12=│8,054×1/12= │8,054×0=0 ││ │38,616 │671 │ │├───┼───────┼───────┼───────┤│張明德│463,389×1/6= │8,054×1/6= │8,054×1/6= ││ │77,231 │1.342 │1,342 │├───┼───────┼───────┼───────┤│張明賢│463,389×1/12=│8,054×1/12= │8,054×1/12= ││ │38,616 │671 │671 │├───┼───────┼───────┼───────┤│張基昌│463,389×1/3= │8,054×1/3= │8,054×9/24= ││ │154,463 │2,685 │3,020 │├───┴───────┴───────┴───────┤│計算式為：不當得利總金額×共有人持分比率＝應分配之相當││於租金之不當得利（元，元以下四捨五入） │└───────────────────────────┘