臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第734號上 訴 人 鍾修特別代理人 張慶揚上 訴 人 龍暘企業有限公司法定代理人 上官緒瓏上二人共同訴訟代理人 盧國勳律師複 代理人 歐德芳律師被上訴人 林良雄
王岳嶔林來福李佳駿葉阿雪林再生財團法人北部臺灣基督長老教會台北中會上一人法定代理人 陳勝三被上訴人 李意容
賴俊成葉雪真戴福龍林建源上12人共同訴訟代理人 莫詒文律師
余政勳律師被上訴人 鄭楊金妹
鄭芳添林寶珠連應望
19號崔林雪霞
之7張昌祥林美嬌林建中上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年8月11日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第195號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人鄭楊金妹、鄭芳添、林寶珠、連應望、張昌祥、林美嬌、林建中經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔起訴主張：
（一）坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地（以下稱系爭439-10地號土地）於68年間分割自同小段439-1地號土地（下以稱原439-1 地號土地），為被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及其他共有人被上訴人鄭芳添、林寶珠、林來福、連應望、崔林雪霞、張昌祥、李佳駿、林美嬌、葉阿雪、林再生、財團法人北部臺灣基督長老教會台北中會、李意容、賴俊成、葉雪真、戴福龍、林建中、林建源所共有。上訴人鍾修所有門牌台北縣三重市○○街○○號房屋（以下稱系爭房屋）無權占有系爭土地，該房屋現由上訴人龍暘企業有限公司 (下稱龍暘公司）占有使用，被上訴人自可本於民法第767條及第821條規定，請求上訴人鍾修拆屋還地及上訴人龍暘公司遷出。
（二）原439-1 地號土地共有人有18人，上訴人鍾修所提共有物分割協議書，只有10人蓋章，其餘8人未蓋章，且8人中林仁播、林有容、林夗社、林姮已死亡，張楊秀琴、林金助、林銀助、鄭明輝並未接到通知，上訴人亦未舉證有經公告，依土地法第34條之1第2項規定，該協議書應不生力，況該協議書並未提及上訴人，無法作為上訴人就系爭439-10地號土地有占有權利之證明。又土地之分割只需依土地法第34條之1第1項規定之比例行之即可，上訴人鍾修抗辯原439-1 地號土地分割時，未經全體共有人之同意，故屬無效云云，並無可採。
（三）又上訴人鍾修之先夫買受之標的僅為系爭房屋，不及於房屋坐落之基地，故上訴人鍾修所繼承之權利亦不及於系爭439-10號土地，上訴人鍾修以其為房屋所有權人，抗辯其就土地所有權或使用權，並無可取。上訴人鍾修之房屋占有系爭439-10地號土地既屬無權占有，則向上訴人鍾修承租系爭房屋之上訴人龍暘公司亦屬無權占有，亦應自系爭房屋遷出等情，求為判決：㈠上訴人鍾修應將坐落系爭439-10地號土地上原判決附圖（以下稱附圖）所示Ａ1、Ａ2部分之系爭房屋拆除，將土地返還予被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及其他共有人；㈡上訴人龍暘公司應自上開Ａ1、Ａ2部分之系爭房屋遷出。
三、上訴人則以：
（一）上訴人龍暘公司辯稱：上訴人龍暘公司係向系爭房屋所有權人 (或事實處分權人）上訴人鍾修承租而占有使用系爭房屋，並非無權占有等語。
（二）上訴人鍾修則以：
１、原439-1地號土地係於68、69年間依土地法第34條之1規定辦理分割登記，分割出439-10地號等土地，然分割當時繳附予地政機關之協議書，未經全體共有人親自簽名或用印，其分割行為應屬無效， 故自原439-1地號土地分割出之系爭439-10地號土地，實際上並不存在。被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔以系爭439-10地號土地共有人自居，提起本件訴訟，欠缺權利保護要件。
２、系爭房屋係48年間訴外人孫火土向台灣台北地方法院標得，由上訴人先夫張豐吉(更名前為張阿結)向孫火土承租使用。69年間訴外人周娥主張系爭房屋係其借用孫火土名義向執行法院承買，而與張豐吉於本院70年度上字第1260號達成訴訟上和解，由張豐吉以新台幣（下同）30萬元購買系爭房屋。張豐吉並於81年間將房屋出租予於上訴人龍暘公司。87年 1月21日張豐吉亡故後，系爭房屋由上訴人一人繼承取得，並繼續出租予上訴人龍暘公司。系爭房屋既經法院拍賣輾轉取得，對於其基地自有合法占有之權源。
３、又系爭439-10地號土地，係於69年間分割自原439-1 地號土地，而原439-1 地號土地共有人於分割前已有分管協議，並曾於67年間簽定分割協議之書面，約定以現有房屋之實際面積為分割共有物之標準。68年間辦理土地複丈時，共有人即根據房屋占有基地實際狀況，協議劃分出439-3至439-15共計13筆地號土地，並辦理土地標示變更完畢。
系爭439-10地號土地既係依系爭建物實際坐落位置及面積，分割出之單獨地號，可證67年簽立分割協議書以前，共有人間確有分管協議並同意系爭房屋所有權人 (或事實上處分權人)使用該屋之基地。況依民法第943條規定，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。上訴人鍾修所有之系爭房屋占有系爭土地已超過50年，自應推定對系爭土地有合法使用權利。
４、被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔之被繼承人或前手於67至69年間辦理原439-1 地號土地分割事宜時，已按其等居住房屋之實際面積及土地持分比例，分割取得土地所有權，上訴人等之權利已獲保障。且原439-1 地號土地共有人，於辦理分割事宜時，亦同意系爭房屋之所有人 (或事實上處分權人) 占有使用系爭土地，上訴人等人事後以上訴人鍾修無權占有為由，訴請拆屋還地暨不當得利，實有違背誠信。又土地與房屋為各別之不動產，房屋在性質上不能與土地使用權分離而存在，基於保護房屋使用權之考量，促進房屋所有權之安定性，於處理土地與房屋間之利用關係時，自宜儘量維持現有狀況，以避免損害社會經濟並維公平。系爭439-10地號土地共有人近20位，產權複雜，縱系爭房屋拆除，土地共有人全體亦難達成管理、使用之合意，故系爭房屋拆除對房屋所有人 (或事實上處分權人) 造成之損害及社會經濟蒙受之損失，及被上訴人 3人可獲得之利益，兩相權衡，應可認上訴人 3人主張拆屋還地，其行使權利係以損害他人為主要目的，應構成權利濫用等語，資為抗辯。
四、上訴人鍾修並對被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及系爭439-10地號土地其餘共有人即被上訴人鄭芳添、林寶珠、林來福、連應望、崔林雪霞、張昌祥、李佳駿、林美嬌、葉阿雪、林再生、財團法人北部臺灣基督長老教會台北中會、李意容、賴俊成、葉雪真、戴福龍、林建中、林建源提出反訴主張：
（一）張豐吉於70年間購買系爭建物後，與上訴人鍾修即共同基於以行使地上權之意思占有系爭土地如原判決附圖所示Ａ1部分面積182平方公尺之土地。77年間並由張豐吉向三重地政事務所申請時效取得地上權設定登記，惟未獲准許。87年 1月21日張豐吉亡故，其餘繼承人均拋棄繼承，系爭房屋全部由上訴人鍾修一人繼承。上訴人鍾修和平繼續占有系爭土地迄今已28年，自已因時效完成而得請求登記為地上權人。
（二）倘認張豐吉購買系爭建物時，上訴人鍾修非共同占有人。惟依民法第 947條規定，占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併而為主張。87年張豐吉亡故後，其就系爭土地時效取得地上權之權利，自由上訴人鍾修繼受。上訴人鍾修於87年繼承系爭房屋後，再合併張豐吉自70年起之占有時間，和平繼續占有系爭土地迄今亦已逾28年。為此依民法第 772條準用第 769條規定提起反訴，請求確認上訴人鍾修就系爭土地如原判決附圖所示Ａ1部分面積182平方公尺土地之地上權登記請求權存在，並命被上訴人容忍上訴人鍾修辦理時效取得地上權登記。
五、被上訴人對於上訴人鍾修所提反訴則以：
（一）無權占有他人土地建築房屋，不當然即為以行使地上權之意思而占有，依民法第944條第1項規定，占有人原則上雖推定其為以所有之意思占有，惟以取得他項財產權之意思行使權利，則不在民法第944條第1項推定之列。主張以時效取得地上權者，除須證明其在他人土地上有建築物、工作物等已達20年之客觀事實外，並應證明其主觀上係以行使地上權之意思而占有。
（二）上訴人鍾修抗辯原439-1 地號土地分無效，自該地號分割出之系爭439-10地號實際上並不存在，其既不認系爭439-10地號土地存在，如何於其上以行使地上權之意思而為占有？且依上訴人鍾修98年10月28日答辯㈡狀所載，上訴人鍾修認其夫張豐吉信賴法院拍賣程序，及原所有權人周娥與系爭房屋基地所有權人間有一定之法律關係存在，而主張其就系爭土地為有權占有，惟不清楚周娥與基地所有權人間之法律關係為何，足見上訴人鍾修與其先夫根本非以行使地上權之意思而占有系爭土地。且因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。上訴人鍾修既尚未登記為地上權人，自仍屬無權占有，其主張已因時效取得地上權，並無依據。
（三）況上訴人鍾修於87年 1月21日始繼承取得系爭房屋，而其因患有失智症，於89年間已無行為能力，則縱不論其於繼承當時，係以何意思占有系爭土地，其既早已無行為能力，如何繼續以行使地上權之意思而占有系爭土地？本件時效並無完成之可能等語，資為抗辯。
六、原審判決：㈠上訴人鍾修應將坐落系爭439-10地號土地上，如原判決附圖所示Ａ1、Ａ2部分之系爭房屋拆除，將基地返還被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及其他共有人。㈡上訴人龍暘公司應自坐落系爭439-10地號土地上，如原判決附圖所示Ａ1、Ａ2部分之系爭房屋遷出。並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔其餘之訴及上訴人之反訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人鍾修及龍暘公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢確認上訴人鍾修就系爭439-10地號土地上如原判決附圖所示Ａ1部分面積182平方公尺土地，有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人鍾修就上開土地辦理地上權設定登記。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定。其於本院答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
七、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第 1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段439-10地號土地於68年間分割自同小段439-1 地號土地，為被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及被上訴人鄭芳添、林寶珠、林來福、連應望、崔林雪霞、張昌祥、李佳駿、林美嬌、葉阿雪、林再生、財團法人北部臺灣基督長老教會台北中會、李意容、賴俊成、葉雪真、戴福龍、林建中、林建源所共有。上訴人鍾修所有門牌號碼台北縣三重市○○街○○號房屋 1樓占有使用系爭439-10 地號土地如附圖所示Ａ1部分面積182平方公尺，系爭房屋二樓（附圖Ａ2部分） 面積為166平方公尺。
２、訴外人孫火土於48年間向臺灣臺北地方法院拍定取得系爭仁化街19號房屋，由上訴人先夫張豐吉(更名前為張阿結)向孫火土承租使用。69年間訴外人周娥主張系爭房屋係其借用孫火土名義向執行法院承買，而於70年5月14 日與張豐吉於本院70年度上字第1260號達成訴訟上和解，由張豐吉以30萬元向周娥購買系爭房屋。87年 1月21日張豐吉亡故後，系爭房屋由上訴人鍾修一人繼承取得。
３、上訴人龍暘公司向上訴人鍾修承租而占有使用系爭房屋。
（二）兩造爭點：
１、系爭439-10地號土地共有人於69年以前是否存有協議，同意系爭房屋所有權人（或事實上處分權人）使用該房屋坐落之基地？
２、上訴人主張類推適用民法第425之1規定及最高法院48年台上字第1457號判例，作為其繼續使用系爭土地之正當權源，是否有據？
３、被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔三人所有權之行使，是否有權利濫用及違反誠信原則之情形？
４、上訴人鍾修是否以行使地上權之意思而占有系爭房屋所在基地？
５、如是，上訴人鍾修是否已具備時效取得地上權之要件？就原判決附圖所示編號Ａ1 部分土地，有無地上權登記請求權存在？被上訴人即系爭土地共有人應否容忍上訴人鍾修就上開土地辦理地上權登記？
６、被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔可否請求上訴人龍晹公司自系爭房屋遷出，上訴人鍾修拆除系爭房屋，並將土地返還被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及其他土地共有人？
八、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭439-10地號土地共有人於69年以前是否存有協議，同意系爭房屋所有權人（或事實上處分權人）使用該房屋坐落之基地？上訴人主張系爭439-10地號土地共有人於69年分割前已有分管協議，並於67年間簽定分管協議之書面，約定以房屋現狀、坐落基地之面積、位置決定分管之範圍，土地所有權人同意其使用系爭房屋坐落之基地云云，並提出67年 4月18日共有物分割協議書為憑（見原審卷一第143至146頁）。惟查上開共有物分割協議書為土地所有權人間之協議，上訴人及其前手張豐吉、孫火土或周娥均未列名其上，且協議書第2條第1項「共有物之分割以現居住之實際面積為分割標準，同時依據土地登記簿所載之持分面積折算，如房屋面積超出部分，每平方公尺以67年度公告現值之價金補償他共有人。設有他項權利者，由當事人之雙方自行協調塗銷。」之約定，係就共有人間土地分割準標，及共有人所有房屋占有面積超過以其應有部分折算面積時之處理方法所為約定，而與非共有人所有之房屋無涉，且遍觀協議書所載內容，並無片語隻字敘及同意上訴人所有之系爭房屋，占有使用系爭土地，既為被上訴人所否認，上訴人之主張即難信取。況參諸協議書上開第2條第1款約定，土地共有人所有房屋占有土地之面積，如超過其應有部分折算之面積，尚且應補償其他共有人，衡情土地共有人應亦無可能同意由非土地所有權之人無償使用系爭土地，上訴人主張系爭439-10地號土地共有人於69年以前已存有協議，同意系爭房屋所有權人（或事實上處分權人）使用該房屋坐落之基地，應非可取。
（二）上訴人主張類推適用民法第425之1規定及最高法院48年台上字第1457號判例，作為其繼續使用系爭土地之正當權源，是否有據？按民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」，又最高法院48年台上字第1457號所為「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」判決意旨，均係就土地及房屋同屬一人，嗣因房屋或土地之移轉致為不同人所有時，土地及房屋所有權人間之關係，所為之規定與闡釋。本件上訴人未據證明其及其前手所有系爭房屋，就系爭土地曾有任何基地利用權存在，其主張其得類推適用民法第425之1規定及最高法院48年台上字第1457號判例，主張其有占用系爭土地之正當權源，並不足取。
（三）被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔三人所有權之行使，是否有權利濫用及違反誠信原則之情形？
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又按民法第148條第 1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用（最高法院45年台上105號判例、 79年度台上字第2768號判決意旨參照）。
２、本件上訴人主張系爭土地共有人於67年間簽立共有物物分割協議書，同意上訴人鍾修所有之系爭房屋占有使用系爭土地，被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔繼受取得系爭土地共有權後，應容上訴人鍾修繼續使用系爭土地，乃竟請求拆屋還地，有違誠信原則並有權利濫用之情形云云。惟系爭土地共有人未曾以67年 4月18日共有物分割協議書同意上訴人鍾修所有房屋使用系爭土地，已如前述，而被上訴人為系爭土地之共有權人，則其請求上訴人鍾修拆除系爭房屋返還房屋所在土地及上訴人龍暘公司自系爭房屋遷出，核係權利之正當行使，上訴人主張被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔三人權利濫用及違反誠信原則，並無可採。
（四）上訴人鍾修是否以行使地上權之意思而占有系爭房屋所在基地？
１、按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第 404號判決意旨參照）。本件上訴人雖於被上訴人起訴請求其拆屋還地後之98年12月 8日始向地政機關申請為時效取得地上權登記，惟其既已於98年12月16日提起反訴請求確認其就系爭土地如附圖編號Ａ1所示部分182平方公尺土地，有地上權登記請求權登記，及命被上訴人即土地所有權人容忍其辦理地上權登記，則依上說明，本院仍應就其地上權登記請求存否，為實體上之裁判。被上訴人抗辯本院毋庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，亦為實體上之裁判，容有誤會，合先敘明。
２、再按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第 832條定有明文。又按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（最高法院86年台上字第 930號、86年度台上字第 619號判決意旨參照）。本件上訴人鍾修主張時效取得系爭439-10地號土地如附圖Ａ1所示部分182平方公尺之地上權，揆諸上開說明，自應就其係以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，負舉證責任。
３、查上訴人主張系爭房屋係訴外人孫火土於48年間向臺灣臺北地方法院拍定取得權利移轉證書，出租予上訴人夫張豐吉（原名張阿結），嗣訴外人周娥以系爭房屋係其借用孫火土名義向執行法院承買，訴請張阿結遷讓房屋、償還欠租及自終止租約起至遷讓房屋之日止按原租金之損害，張豐吉乃70年 5月19日於本院70年度上字第1260號與周娥達成訴訟上和解，由張豐吉以30萬元購買系爭房屋之事實，業據其提出臺灣臺北地方法院48年12月 5日不動產權利移轉證書、70年2月28日臺灣臺北地方法院69年度訴字第15541號判決、70年 5月19日本院70年度上字第1260號和解筆錄在卷可稽（見原審卷一第147至155頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人提起本件訴訟時，其已基於行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地如附圖編號Ａ1所示部分182平方公尺之土地逾28年，已因時效完成而得請求登記為地上權人云云，則為被上訴人所否認。上訴人雖主張其於張豐吉於購買系爭房屋後，即與張豐吉共同基於行使地上權之意思占有系爭房屋所在系爭土地如附圖編號Ａ1所示部分182平方公尺之土地，張豐吉並於77年間出面向地政機關申請時效取得地上權設定登記，並提出台北縣三重地政事務所土地登記案件補正通知書為證（見原審卷三第26頁）。查訴外人張豐吉固曾於77年3月1日向臺北縣三重地政事務所申請地上權時效取得登記，惟依臺北縣三重地政事務所補正通知書所載，申請為地上權時效取得設定登記者，僅張阿結（即張豐吉）一人，向訴外人周娥買受而所有系爭房屋者，亦係張豐吉一人，其有無與上訴人鍾修二人以共同行使地上權之意思占有土地，已非無疑。 且依上開補正通知書補正事項第4點「房屋面積僅62平方公尺地上權位置位於該地上何處？面積若干應先辦理地上權位置勘測」之記載，可知張豐吉申請地上權設定登記之面積僅62平方公尺，且位置坐落何處亦屬不明。上訴人鍾修以此主張其於張豐吉購系爭房屋後即與張豐吉共有基於行使地上權之意思占有附圖編號 Ａ1所示部分182平方公尺之土地，應非可取。
４、上訴人雖又主張系爭房屋面積及坐落位置，於70年間張豐吉向周娥購買時，即與現狀相同，可認其已以行使地上權之意思和平繼續占有系爭439-10 地號土地如附圖編號Ａ1所示 182平方公尺之土地逾20年云云，並提出房屋稅籍證明書及林務局農林航空測量所75年11月 6日及99年6月8日拍攝之航照圖為證（見原審卷一第49頁、 本院卷第289至
291 頁）。查比對75年11月6日及99年 6月8日林務局農林航空測量所拍攝之航照圖，固可認75年間已有系爭建物存在，另依台北縣政府稅稽徵處98年期房屋稅籍證明書所載，系爭房屋一樓卡序A0、BO部分折舊年數為53年、卡序CO部分折舊年數為37年，而「『折舊年數』係指該建物已設課徵房屋稅之年數，並不一定等於建物已存在之年數，例如：A0卡序折舊年數53即代表自民國45年至民國98年 6月30日止共53年」等情，有新北市政府稅捐稽徵處三重分處100年2月17日北稅重二字第1000003883號函在卷可稽（見本院卷第208頁），固亦可認系爭建物存在期間已逾37 年。惟按民法第944條第1項規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第944條第1項所定推定之列。又同法第943條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利，且占有人究係行使何項權利而占有，亦非法律所推定。而以有建築物而占有土地者，其有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，或係基於越界建築而使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或基於借用之意思，或有租賃關係，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，並不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。是尚不得以上訴人鍾修系爭房屋占有系爭439-10地號土地之事實，即認上訴人係以行使地上權之意思而為占有。上訴人鍾修以此主張其為行使地上權之意思而占有，應非可取。
５、且查上訴人鍾修自占有系爭房屋所在基地起迄被上訴人起訴請求拆屋還地前，未曾主張其係以行使地上權之意思而占有，亦未曾聲請時效取得地上權登記，被上訴人起訴請求拆屋還地後，果其確係以行使地上權之意思而占有系爭土地，衡情自會據為抗辯，惟其於98年 9月15日所提答辯㈠狀係主張系爭房屋係其前前手經由法院拍賣取得，應有合法使用系爭439-10地號土地之權源，且土地共有人於67年間簽立分割協議書前即有分管協議，同意系爭房屋所有權人或事實上處分權人使用系爭房屋所在基地，並未主張其係以行使地上權之意思而占有系爭房屋所在土地（見原審卷一第130至133頁），98年 9月24日原審以上訴人鍾修患有失智症，為其選任其子張慶揚為特別代理人後（見原審卷二第11頁），其特別代理人於98年10月28日所提答辯㈡暨聲請調查證據狀，亦主張系爭房屋係其前前手經由法院拍賣取得，其前手即其夫張豐吉信賴系爭房屋對所坐落土地必有合法權源而買受，其信賴利益應受保護，亦未主張時效取得地上權或其係以行使地上權之意思占有系爭土地（見原審卷二第177至178頁），已難認上訴人鍾修有以行使地上權之意思而占有系爭土地。上訴人鍾修之特別代理人張慶揚嗣雖於98年12月 8日代理上訴人鍾修向三重地政事務所申請時效取得地上權登記，並於98年12月16日提起反訴主張時效取得地上權（見原審卷二第272至276頁），惟上訴人既患有失智症，則其是否確有向地政機關申請為時效取得地上權登記之意，即非無疑。且其於本院亦一再陳稱其係本於系爭土地共有人分割前分管協議之同意而占有系爭房屋所在土地，就其基於該分管契約占有如附圖編號Ａ１所示部分土地之使用借貸關係，可類推適用民法425條之1及最高法院48年度台上字第1457號判例，而有權使用系爭房屋所在基地等語（見本院卷第144頁、第211至212頁、第331頁），更足見上訴人鍾修係認經由法院拍賣取得之房屋應有合法占有房屋所在土地之權源，及認土地共有人同意借其使用，而占有系爭房屋所在土地。上訴人鍾修主張其自始即係以行使地上權之意思而占有系爭房屋所在土地，應無可取。
（五）上訴人鍾修既非以行使地上權之意思而占有系爭房屋所在土地，自與時效取得地上權之要件不合。縱其於被上訴人訴請拆屋還地後，由其特別代理人代為向地政申請時效取得地上權登記之行為，至多亦僅可認其自斯時起有行使地上權之意，時效自斯時方始進行，亦未具備時效取得地上權之要件。則兩造關於上訴人鍾修是否已具備時效取得地上權之要件？就原判決附圖所示編號Ａ１部分土地，有無地上權登記請求權存在？被上訴人即系爭土地共有人應否容忍上訴人鍾修就上開土地辦理地上權登記？之爭點，即無再詳為論述之必要。
（六）被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔可否請求上訴人龍晹公司自系爭房屋遷出，上訴人鍾修拆除系爭房屋，並將土地返還被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及其他土地共有人？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第 767條前段定有明文。查本件被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔為系爭439-10地號土地之共有權人，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷二第49至53頁），而上訴人鍾修所有系爭房屋一樓占用系爭439-10地號土地如附圖編號Ａ1所示面積182平方公尺之土地，其所有系爭房屋二樓則占有如附圖編號Ａ2所示面積166平方公尺之土地，亦經原法院履勘現場查明並囑託臺北縣三重地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑（見原審卷二第31至35頁），上訴人鍾修既未能證明其就系爭439-10地號土地如附圖編號Ａ1或Ａ2所示部分土地，有占有之合法權源，則被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔請求上訴人鍾修拆除如附圖編號Ａ1、Ａ2所示系爭房屋並將土地返還予被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及其他共有人，自屬有據。
２、又上訴人鍾修系爭房屋占有系爭439-10地號土地如附圖編號Ａ1、Ａ2所示部分土地，既屬無權占有，則上訴人龍暘公司向上訴人鍾修承租系爭房屋，就土地所有權人而言，自亦屬無權占有，則被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔訴請上訴人龍暘公司自系爭房屋即如附圖編號Ａ1、Ａ2所示部分之建物遷出，亦非無據。
九、綜上所述，本件被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔主張上訴人鍾修所有系爭兩層樓房屋，無權占有其等與其他被上訴人共有之系爭439-10地號土地上如附圖編號Ａ1、Ａ2所示部分土地，上訴人龍暘公司向上訴人鍾修承租系爭房屋，亦屬無權占有上開土地，為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔本於其所有權，請求上訴人鍾修拆除如附圖編號Ａ1、Ａ2所示系爭房屋並將附圖編號Ａ1 所示土地返還予被上訴人林良雄、鄭楊金妹、王岳嶔及其他共有人；及請求上訴人龍暘公司自即如附圖編號Ａ
1、Ａ2所示之房屋遷出，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃豐澤法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。