臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第740號上 訴 人即被上訴人 劉堉光訴訟代理人 王振志律師被上訴人即上訴人 尹世玲訴訟代理人 章修璇律師被上訴人 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 王曉婷律師
徐坤堂吳日暘上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國99年11月1日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第458號第一審判決提起上訴，上訴人劉堉光並為訴之變更，經本院於100年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命劉堉光容忍尹世玲向兆豐國際商業銀行股份有限公司中和分公司領取「賣方備償專戶00000000000、戶名尹世玲備償專戶」帳戶內之款項逾新臺幣壹佰柒拾陸萬伍仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（變更部分除外）之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，尹世玲在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
尹世玲應同意劉堉光自兆豐國際商業銀行股份有限公司中和分公司取回「賣方備償專戶00000000000、戶名尹世玲備償專戶」帳戶內之款項新臺幣肆佰零陸萬元。
劉堉光其餘上訴、其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
尹世玲之上訴駁回。
第一、第二審訴訟費用及變更之訴訴訟費用，由劉堉光負擔十分之四，餘由尹世玲負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人即被上訴人劉堉光（下稱劉堉光）於原審起訴請求「被上訴人尹世玲（下稱尹世玲）應給付伊新臺幣（下同）656萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」部分，經原審判決全部敗訴後，就其中5,923,000元部分上訴後，變更請求為「尹世玲應同意劉堉光向兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）中和分公司取回帳號00000000000號、戶名尹世玲備償專戶（下稱系爭備償專戶）內之款項5,923,000元」，核與原訴之基礎事實同一，其變更為合法，合先敘明。
二、本訴部分：
（一）劉堉光主張：
（1）請求尹世玲給付部分：伊於民國98年12月20日透過被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）仲介，向尹世玲購買門牌號碼臺北市○○區○○路4段91巷21號6樓房屋及其坐落基地應有部分（下稱系爭房屋），雙方並於同日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定價金為3,280萬元，伊已將價金656萬元存入系爭備償專戶中，尹世玲並已領取其中73萬5千元支付給永慶房屋作為賣方仲介費。詎系爭房屋之氯離子含量高達0.575、0.589公斤/立方公尺，超過0.3公斤/立方公尺之國家標準，屬海砂屋。尹世玲明知上情，卻故意隱瞞，致伊陷於錯誤而為買賣，伊已於99年2月12日發函撤銷締約意思表示，該買賣契約既經撤銷，尹世玲保有價金即屬無法律上原因，應返還之；又系爭房屋既為海砂屋，構成不完全給付，伊業已解除契約，尹世玲亦有返還價金義務。為此，依民法第179條、第259條規定，訴請尹世玲返還價金656萬元。
（2）請求永慶房屋給付部分：伊與永慶房屋簽訂買方給付服務費承諾書（下稱系爭承諾書），約定由伊委託永慶房屋仲介購買系爭房地，買賣契約成立時，應給付價金百分之一之仲介服務費（下簡稱仲介費），現已將應給付永慶房屋仲介費328,000元，存入系爭備償專戶中，永慶房屋並已領取23萬元。永慶房屋明知系爭房屋為海砂屋，亦明知尹世玲故意隱瞞上情，竟未向伊誠實揭露，致伊陷於錯誤而與尹世玲締結買賣契約，並交付價金及仲介費，爰撤銷締結系爭承諾書之意思表示，永慶房屋受領仲介費即無法律上原因，應返還之；再永慶房屋未盡報告及調查義務，亦構成不完全給付，業經伊解除系爭承諾書契約，永慶房屋亦有返還仲介費義務；又伊與尹世玲間之買賣契約業經解除，買賣契約溯及失效，永慶房屋未完成約定仲介行為，伊得主張免為對待給付義務，為此，依民法179條、第259條及第266條第2項規定請求永慶房屋返還仲介費328,000元。
（3）起訴聲明為：①尹世玲應給付伊656萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。②永慶房屋應給付伊328,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
③願供擔保請准宣告假執行。
（二）尹世玲則以：我國目前就海砂屋氯離子含量並無國家標準值，系爭買賣契約書所附建物現況確認表第4項約定建物建築完成日期在87年6月25日前者，氯離子含量0.6公斤/立方公尺以上；建物建築完成日期在87年6月25日後者，氯離子含量0.3公斤/立方公尺以上，劉堉光得逕行解除買賣契約。而系爭房屋建築完成於71年間，氯離子含量並未超過0.6公斤/立方公尺，並非海砂屋，且伊並未施用詐術誘使原告締約，是劉堉光無權撤銷意思表示或解除契約。再者，該等款項現仍在系爭備償專戶中，實際上尚未受領，亦無義務返還等語，資為抗辯。
（三）永慶房屋則以：系爭房屋屋況良好，並無鋼筋外露或水泥塊剝落之現象，從肉眼無法判斷是否為海砂屋及其氯離子含量是否過高，絕無明知海砂屋而隱匿情事。再者，依系爭買賣契約書約定建物建築完成日期在87年6月25日前者，氯離子含量0.6公斤/立方公尺以上，始得解除契約，系爭房屋係於71年間建築完成，經採樣送驗後，氯離子含量並未超過0.6公斤/立方公尺，劉堉光即不能解除買賣契約。縱認解除契約合法，惟依民法565條、第568條第1項規定，系爭買賣契約因伊仲介成立，伊自得請求居間報酬，系爭承諾書係以買賣雙方簽訂不動產買賣契約書為給付伊服務費之條件，縱事後因故解除契約，亦與伊無涉，伊受領仲介費328,000元，並非無法律上原因等語置辯。
（四）原審就本訴部分為劉堉光全部敗訴判決並駁回假執行之聲請，其不服提起上訴，並為部分訴之變更，主張656萬元中之5,923,000元仍存系爭備償專戶內，此部分尹世玲應同意伊取回。其上訴及變更訴之聲明求為判決：①原判決不利劉堉光部分（變更部分外）廢棄；②尹世玲應同意劉堉光向兆豐銀行中和分公司取回系爭備償專戶內之款項5,923,000元；尹世玲應另給付劉堉光735,000元及自上訴狀繕本送達尹世玲之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；③永慶房屋應給付劉堉光23萬元及自上訴狀繕本送達永慶房屋之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；④第三項聲明願供擔保，請准宣告假執行。尹世玲及永慶房屋之答辯聲明：求為判決駁回上訴。
三、反訴部分：
（一）尹世玲主張：依系爭買賣契約書第6條第3項之約定，劉堉光應於完稅後14日內繳付價金尾款，惟劉堉光故不履約，經伊催告履約未果，乃於99年3月9日解除契約，並得依約沒收已付價金。為此，訴請劉堉光容忍伊向兆豐銀行中和分公司領取系爭備償專戶內之656萬元，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
（二）劉堉光則以：系爭買賣契約因伊之撤銷或解除而消滅，尹世玲並不得沒入價金，縱認尹世玲主張有理由，惟自兩造締約時起至伊99年1月13日提出停止履約主張止，尚未達一個月，依兩造約定將造成履行契約之程度越高、時間越久，被沒收充當違約金之金額越多，是兩造間約定之違約金數額過高，爰請求法院予以酌減等語置辯。
（三）原審就反訴部分，判決劉堉光應容忍尹世玲向兆豐銀行中和分公司領取系爭備償專戶內之款項3,280,000元及為假執行宣告，並駁回尹世玲之其餘請求及該部分假執行之聲請。兩造不服均提起上訴。尹世玲之上訴及答辯聲明：求為判決：①原判決關於駁回後開第二項部分廢棄；②劉堉光應容忍尹世玲再向兆豐銀行中和分公司領取系爭備償專戶內之254萬5千元；③駁回劉堉光之上訴。劉堉光之上訴及答辯聲明：①原判決不利劉堉光部分廢棄；②前開廢棄部分，尹世玲在第一審之反訴及其假執行聲請均駁回；③尹世玲之上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
（一）劉堉光與尹世玲透過永慶房屋之仲介，於98年12月20日簽訂系爭買賣契約書，約定由劉堉光向尹世玲購買系爭房地，價金3,280萬元。兩造另於同日簽訂價金履約保證申請書，約定劉堉光應給付尹世玲之買賣價金，存入尹世玲在兆豐銀行中和分公司之系爭備償專戶。劉堉光分別於98年12月20日、99年1月7日各匯款328萬元合計656萬元價金，至系爭備償專戶內。
（二）劉堉光另與永慶房屋簽訂系爭承諾書，由劉堉光委託永慶房屋仲介購買系爭房地，約定劉堉光於買賣契約成立時，應給付價金百分之一之服務報酬予永慶房屋；劉堉光已將仲介費328,000元匯入系爭備償專戶內。
（三）永慶房屋業已自系爭備償專戶中領得仲介費1,063,000 元，其中735,000元為尹世玲應給付部分，另23萬元則為劉堉光依約應給付部分。
（四）劉堉光與尹世玲於98年12月20日簽訂氯離子及輻射檢測協議書，約定共同委由永慶房屋指定之廠商，進行氯離子含量檢測。永慶房屋於98年12月間委託尚昕材料實驗室對系爭房屋進行氯含量檢測，該實驗室於98年12月24日作成硬固混凝土氯離子含量測試報告，系爭房屋二處客廳柱之氯離子含量分別為0.575、0.589公斤/立方公尺，房間樑之氯離子含量則為0.290公斤/立方公尺。
（五）劉堉光於99年2月6日寄發存證信函予尹世玲、永慶房屋，表明解除買賣契約之意思表示，尹世玲、永慶房屋已收受此存證信函。
（六）劉堉光於99年2月12日寄發存證信函予尹世玲、永慶房屋，表明撤銷締結買賣契約及解除買賣契約之意，尹世玲、永慶房屋已收受此存證信函。
（七）尹世玲於99年2月9日委任律師發函予劉堉光，催告劉堉光於文到3日內繼續履行契約；另於同年月26日委任律師發函予劉堉光，催告劉堉光於文到3日內給付買賣價金，劉堉光已收受此等存證信函。
（八）尹世玲於99年3月9日委任律師發函予劉堉光，為解除買賣契約及沒收已收價金之意思表示，劉堉光已收受此存證信函。
（九）尹世玲於99年5月28日與訴外人陳宥綸簽訂不動產買賣契約書，將系爭房地售予陳宥綸，價金3,400萬元。
五、下列事項為兩造間之爭點：
（一）劉堉光於99年2月6日以台北南海郵局第150號存證信函向尹世玲所為解除契約之意思表示，是否生契約解除之效力？劉堉光於99年2月12日以台北古亭郵局第246號存證信函向尹世玲所為撤銷錯誤意思表示及解除契約之意思表示，是否生意思表示撤銷或契約解除之效力？
（二）尹世玲於99年3月9日以章修璇律師事務所99年德章字第090310號律師函向劉堉光所為解除契約之意思表示，是否生系爭買賣契約解除之效果？
（三）若系爭契約業經撤銷或解除，劉堉光得否請求永慶房屋返還仲介報酬？
（四）若系爭買賣契約係可歸責於劉堉光之事由而解除，則尹世玲得請求劉堉光給付違約金之數額為何？兩造間違約金之約定是否過高？
六、茲就前開爭點說明本院之判斷如下：：
（一）劉堉光於99年2月6日以台北南海郵局第150號存證信函向尹世玲所為解除契約之意思表示，是否生契約解除之效力？劉堉光於99年2月12日以台北古亭郵局第246號存證信函向尹世玲所為撤銷錯誤意思表示及解除契約之意思表示，是否生意思表示撤銷或契約解除之效力？
（1）按系爭房屋係於71年12月27日建築完成，於系爭買賣契約簽定時，兩造確認系爭建物並無鋼筋外露或水泥塊剝落情事，並以書面約定關於混凝土氯離子含量檢測，由兩造協議共同指定檢廠商，而合意共同委由永慶房屋指定檢測廠商施測，檢測點以主建物之樑、柱等共取三個樣本為準，如三個樣本檢測結果之平均值符合約定解約條件，即建物建築完成日期在87年6月25日（含）當日以前者，逾越在
0.6公斤/立方公尺之含量，該日期以後者，逾越0.3公斤/立方公尺之含量，劉堉光得逕解除買賣契約，尹世玲應退還劉堉光已付之買賣價款等語，有台北市Ｅ點通資訊服務系統查詢資料（見原審卷第140頁）及兩造於98年12月20日簽署之「建物現況確認表」及「氯離子及輻射檢測協議書」在卷可稽。而經永慶房屋送請台灣省土木技師公會檢測結果，其採樣樣本之氯離子含量平均值為0.485公斤/立方公尺，未逾前開約定之0.6公斤/立方公尺等情，亦有該公會98年12月24日硬固混凝土氯離子含量測試報告在卷可參，系爭建物混凝土氯離子含量符合兩造之前開約定，自難認為系爭房屋有氯離子含量過高之重大瑕疵。
（2）劉堉光雖另辯稱：本件之鑑定機關並非經認可之鑑定機構，其鑑定並不可採，且前開「建物現況確認表」及「氯離子及輻射檢測協議書」關於混凝土氯離子含量檢測之約款，違反民法第247條之1規定無效，而該等約定未給伊審閱期，亦違反消費者保護法第4、5、11條、第11條之1第1、2項、第12條規定，該約款應不構成契約內容，且混凝土氯離子含量檢測結果有兩處高於0.3公斤/立方公尺，超過經濟部標準局87年6月25日修正公布之0.3公斤/立方公尺之國家標準（CNS3090），且該系爭房屋所在之大樓梯間、陽台有水泥塊掉落、嚴重裂縫等情，應屬海砂屋，具有瑕疵，構成不完全給付云云，惟查：
①台灣省土木技師公會確係台北市政府認可公告之高氯離子
混凝土建築物鑑定機關，有鑑定單位名冊（本院卷第113頁）在卷可查，劉堉光辯稱該公會並非認可鑑定機構，所為鑑定意見不足憑云云，尚與事實不符，不足採信。
②按民法第247條之1關於定型化契約條款之制約規定，以依
其中一造預定用於同類契約之條款而訂定之契約，始有適用，若當事人雙方地位相當，縱使用之契約內容為從相同交易行為業者提供常用之範本，亦難認為有該條規定適用。本件兩造經濟地位相當，所簽署之前開契約書面，係永慶房屋準備，並非尹世玲所提供，參照前開說明，自無該條規定之適用。
③消費者保護法係為處理消費者與企業經營者間之消費爭議
事件而設，苟非上開二者之爭議，並無該法規定之適用，本件尹世玲與劉堉光均非企業經營者，無該法規定之適用，應甚明確。劉堉光主張系爭買賣契約書係由永慶房屋提供，伊對該條款並無磋商餘地，應仍有該規定適用云云，於法不合，並不足取。
④再者，目前國內並無關於海砂屋之國家標準存在，而系爭
房屋所在之大樓並非台北市政府所列管之海砂屋，有98年12月23日修正更新之「海砂屋列管名冊」在卷可憑。前揭混凝土氯離子含量國家標準CNS3090，係經濟部標準檢驗局（原名為經濟部中央標準局）於83年7月22日訂定，後於87年6月25日修正，在87年6月25日修正前，一般新拌鋼筋混凝土之標準值為0.6公斤/立方公尺，修正後始變更為
0.3公斤/立方公尺等情，有前開土木技師公會測試報告可參，該標準係新拌混凝土中水性氯離子含量之限制，並非已建造完成多年之中古屋之混凝土氯離子含量之國家標準，尚難逕作為判斷系爭建物是否為海砂屋之單一標準，況系爭房屋現況，其混凝土氯離子含量未逾0. 6公斤/立方公尺，可知系爭房屋於建造時，確符合前開87年修正前之CNS3090國家標準，自難據而認定系爭房屋係屬海砂屋。
至於劉堉光所提系爭房屋所在之大樓照片，僅能顯示該大樓有部分外牆磁磚脫落、牆面有水漬、掉漆及裂縫等情，然系爭房屋所在之大樓屋齡已有二十多年，並非新成屋，該等照片所顯示之狀況，核與一般相同期間之建物情況相當，而與海砂屋所會出現之大片混凝土剝落、鋼筋裸露之情形有異，自難據而認定係海砂屋。又兩造僅約定鑑定機關應於主建物之樑、柱共取三個樣本檢測，未就取樣處為約定，則鑑定機關只要在系爭房屋主建物之樑、柱取三個樣本檢測即符合兩造約定，前開鑑定報告取樣位置分別在系爭房屋之入口客廳之柱位及房間之樑位等情，有該鑑定報告在卷可參（見原審卷第22頁），並無違反約定，劉堉光辯稱鑑定機關採樣均在客廳及房間，刻意避開浴室、樓板，檢測鑑定之採樣方式及位置均有不當云云，自無可取。
（3）劉堉光又辯稱：尹世玲蓄意隱瞞系爭房屋係海砂屋之情形，致伊陷於錯誤，而為購買系爭房屋之意思表示，永慶房屋明知系爭房屋屋況，刻意不依現行CNS3090標準規定，刻意隱瞞系爭房屋之氯離子含量過高訊息而施用詐術，致使伊締結系爭買賣契約等語。然查：系爭房屋既非海砂屋，其混凝土氯離子含量並符合兩造約定，業如前述，則尹世玲或永慶房屋自無蓄意隱瞞系爭房屋係海砂屋或氯離子含量過高訊息而施用詐術可言。再依兩造簽署確認之系爭買賣契約書附表標的物現況說明書之記載，系爭房屋於本件買賣前並未做過氯離子含量檢測，亦有該說明書在卷可按，劉堉光所辯尹世玲及永慶房屋早知系爭房屋氯離子含量過高而隱瞞該項訊息云云，未舉證以實其說，尚難採信。至於系爭買賣契約書建物確認表關於87年6月25日前之建物，其氯離子含量檢測值在0.6公斤/立方公尺即可之約定，核與尹世玲事後委託訴外人信義房屋仲介出售系爭房屋所簽署買賣契約之約定內容相同（見原審卷第218頁），足見前開約定係國內房地產交易之常見約定，並非永慶房屋就系爭房屋所為刻意維護尹世玲所為，劉堉光前開所辯，並無可取。
（4）綜上，系爭房屋並非海砂屋，且尹世玲及永慶房屋並未詐欺劉堉光，則劉堉光於99年2月6日以台北南海郵局第150號存證信函指系爭房屋為海砂屋具有瑕疵，向尹世玲所為解除契約之意思表示及於99年2月12日以台北古亭郵局第246號存證信函向尹世玲所為撤銷錯誤意思表示及解除契約之意思表示，均不生撤銷意思表示而使契約無效或解除契約之效力。
（二）尹世玲於99年3月9日以章修璇律師事務所99年德章字第090310號律師函向劉堉光所為解除契約之意思表示，是否生系爭買賣契約解除之效果？
（1）依系爭買賣契約書第2條約定：「完稅款：於土地增值稅及契稅單核發後三日內，支付新台幣零元整，甲乙雙方同時繳納各應負擔之稅費。」、「若本案辦理履保，但甲方（按指劉堉光）未貸款或貸款金額不足支付尾款時，甲方應於產權移轉前將尾款或差額部分存入保證銀行專戶，並於產權移轉後始辦理代清償及交屋手續。」，第6條第3項約定：「甲方於金融機構可核撥貸款時，除有可歸責於乙方（按指尹世玲）之事由或雙方另有約定外，應依約進行撥款，且甲方最遲應於支付完稅款、繳納契稅及乙方繳納土地增值稅後14日內辦妥貸款與撥款手續，並支付乙方尾款，如甲方貸款條件不符或貸款金額不足時，若本案未辦理履保時，屆期除乙方同意外，甲方仍應以現金一次付清尾款」、第11條第1項約定「甲乙雙方其中一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除契約」等語。
（2）按劉堉光於99年1月13日即告知永慶房屋要求暫停後續履約相關程序，並於99年2月6日寄發存證信函指摘尹世玲繳納土地增值稅款，以系爭房屋有瑕疵為由，解除系爭買賣契約，再於99年2月12日委由律師寄發存證信函向尹世玲為撤銷及解除契約，且表明若未達解除契約程度，在其主張系爭房屋之瑕疵補正前，亦暫停價金給付等情，有該二件存證信函在卷可稽；而劉堉光自承已知契稅款繳納通知單寄發，且確未繳納契稅款，並於通知永慶房屋暫停後續履約時即通知華南銀行暫停申貸手續等情（見本院卷第163頁）；劉堉光自99年1月13日起即拒絕履行契約，應甚明確，而其拒絕並不合法，業如前述，所為應屬違約行為。尹世玲乃於99年2月9日及同年2月26日以章修璇律師函催告劉堉光繼續履約、繳納買賣價金，嗣因劉堉光未履行，於同年3月9日再發律師函解除契約，有該律師函三件在卷可參。劉堉光於尹世玲催告後猶未續行履約，則依系爭買賣契約書第11條第1項約定，尹世玲自得解除契約；其於99年3月9日以章修璇律師事務所99年德章字第090310號律師函向劉堉光所為解除契約之意思表示，自生契約解除效力。
（3）劉堉光雖辯稱：依系爭買賣契約書第6條第3項約定，伊辦妥貸款與撥款手續及支付尾款係於伊支付完稅款（約定為０元）、繳納契稅及尹世玲支付土地增值稅後之14日內，兩造且應同時交屋，可見伊在系爭房屋移轉登記給伊後，始有給付尾款義務，且伊未繳納契稅款，前開14日之起算點並未確定，伊又未辦理簽約申貸，亦無撥款問題，是伊並無違約支付尾款情事云云；惟劉堉光自承永慶房屋於99年1月12日通知契約稅單之核發，其隨即於翌日通知永慶房屋暫停履約及貸款之申辦，足見該等違約不履行之狀態係劉堉光所自為，乃可歸責於其之事由，不得作為不履行之理由，尹世玲催告其繼續履約，自屬合法；而劉堉光於99年1月13日即停止申辦貸款，依系爭買賣契約第二條約定，應於系爭房屋所有權移轉登記前即將尾款存入前開銀行保證專戶，尹世玲並無應先將系爭房屋所有權移轉給劉堉光之義務，劉堉光所辯，均不足採信。
（三）若系爭契約業經撤銷或解除，劉堉光得否請求永慶房屋返還仲介報酬？
（1）本件劉堉光出具「買方給付服務費承諾書」委託永慶房屋仲介出售系爭房屋，並允諾於於買賣契約成立時給付買賣價金百之一之仲介費，至於給付之方法則約定簽約時給付70%，交屋時另給付30%等情，為兩造所不爭執，應可信為真實。
（2）按永慶房屋並未詐欺劉堉光，業如前述，則劉堉光以99年5月19日民事準備書二狀撤銷「買方給付服務費承諾書」（原審被證七）之意思表示，於法不合，不生撤銷效果；而系爭房屋既非海砂屋，劉堉光以永慶房屋未查知系爭房屋為海砂屋為由，主張永慶房屋未盡民法第567條第1項前段及第2項之報告及調查義務，構成不完全給付，而解除該仲介居間契約，亦有未洽，進而主張得依民法第179條及第259條第2款規定，請求永慶房屋返還仲介報酬，自無理由。
（3）次按劉堉光既承諾於買賣契約成立時給付仲介費，給付義務於契約成立時即已產生，永慶房屋並非需至交屋時始有報酬請求權，且該項報酬請求權，亦不因系爭買賣契約之嗣後解除而受影響（最高法院49年台上字第1646號判例參照），雖關於仲介費之給付時機允諾於簽約時支付70% ，交屋時另支付30%（見原審卷第20頁背面，價金履約保證申請書第3條第1項第1款約定），惟該項允諾僅係給付時機而非給付義務之約定，業據該價金履約保證申請書載明，自難認定該仲介費之30 %給付義務須至交屋時始發生；又本件係因可歸責於劉堉光之事由，致契約解除，業如前述，於契約解除生效時，即確定不生「交屋」情事，參酌民法第101條第1項之法理，應認永慶房屋於契約解除時起，即可領取由劉堉光存入前開系爭備償專戶中尚存之買方仲介費，劉堉光自不得請求返還。劉堉光所辯系爭買賣契約業經解除或撤銷，本件已屬給付不能，得請求永慶房屋返還仲介報酬，及系爭房屋並未交付，永慶房屋不得收取該30 %之仲介費云云，均無足採。
（四）若系爭買賣契約係可歸責於劉堉光之事由而解除，則尹世玲得請求劉堉光給付違約金之數額為何？兩造間違約金之約定是否過高？
（1）按系爭買賣契約書第11條第2項約定：「如甲方（按指劉堉光）毀約不買或有其他違約情事，乙方（按指尹世玲）於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項」，第4項約定：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」，前開約定之違約金，應屬懲罰性之違約金，其約定是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、契約履行之情況及當事人所受損失為標準而定。本院審酌劉堉光業已依約給付第1、2期之買賣價金，因對系爭房屋混凝土氯離子含量檢測結果有所疑慮，始拒絕繼續履約，致遭契約解除，並非自始惡意違約，且本件尹世玲於99年3月解除契約後，於同年5月28日即將系爭房屋轉售訴外人陳宥倫，議定之底價尚且較系爭買賣契約約定之價格高出120萬元，並於同年7月16日收受全部買賣價款（見原審卷第215-224頁），實際出售價格足以填補買賣價金遲收所受之損害有餘，尹世玲實際並未遭受損害，其支付給永慶房屋仲介費並無法請求返還等情狀，認劉堉光抗辯原約定以其所繳之656萬元為違約金顯然過高，並非無據，應酌減至250萬元為適當。尹世玲抗辯系爭違約金之約定符合契約自由及私法自治原則，不應酌減云云，尚不足採。
（2）又尹世玲得沒收之違約金為250萬元，扣除其業已領取交付給永慶房屋仲介報酬73萬5千元後，得自系爭備償專戶中領取之款項為176萬5千元，逾此部之請求，並無理由。
七、末查：
（一）系爭買賣契約既經解除，則依民法第259條規定，兩造互負回復原狀之義務，劉堉光存入系爭備償專戶之買賣價金656萬元，扣除尹世玲得沒收之違約金250萬元（含尹世玲業已支付永慶房屋仲介報酬73萬5千元）後所餘406萬元部分，因系爭買賣契約解除，尹世玲自應同意劉堉光取回。從而，劉堉光請求尹世玲同意其自備償專戶取回406萬元，於法有據；至於其請求尹世玲給付73萬5千元及其法定遲延利息，同意其自備償專戶取回應給付永慶房屋仲介報酬9萬8千元，及請求永慶房屋返還仲介報酬23萬元及其法定遲延利息，暨就請求永慶房屋返還23萬元部分所為假執行宣告之聲請，則無理由。
（二）尹世玲得自系爭備償專戶中領取之款項為176萬5千元，業如前述，則其請求劉堉光應容忍其領取之款項在前開金額範圍內，為有理由，逾此部分之請求，尚嫌無據。
（三）關於判決之說明：
（1）本訴部分：原判決關於駁回劉堉光請求尹世玲給付73萬5千元及利息部分及請求永慶房屋返還仲介費部分及利息，暨各該部分假執行之聲請，核無違誤，劉堉光上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回劉堉光之上訴。
（2）變更之訴部分：劉堉光請求尹世玲同意其自備償專戶取回406萬元，於法有據，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應駁回其訴。
（3）反訴部分：原判決命劉堉光容忍尹世玲領取系爭備償專戶之款項在176萬5千元之範圍內，核屬有據，劉堉光上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回，至於命容忍逾前開範圍之判決，尚有未洽，劉堉光上訴意旨，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判駁回尹世玲此部分在第一審之訴及其假執行聲請；伊世玲上訴部分，為無理由，原判決就此部分為尹世玲敗訴判決，並無不當，其上訴意旨，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、劉堉光聲請訊問證人唐君峙、洪家峻，欲證明其於知悉系爭混凝土氯離子含量檢測結果後至本件訴訟起訴前，曾與尹世玲協商減少之事，洪家峻並於與尹世玲之協調會後向劉堉光表示若接受氯離子含量檢測結果並繼續履行契約，則永慶房屋可不收取買方服務費等情；惟尹世玲及永慶房屋均不爭執劉堉光確曾要求少價金等情，但因尹世玲不同意而致協調不成，亦為兩造所不爭執，則洪家峻縱有於前開協調會後向劉堉光表示若接受氯離子含量檢測結果並繼續履行契約，則永慶房屋屋可不收取買方服務費等語，應係勸諭和解之方式，尚難據而認定永慶房屋不得請求仲介報酬，其聲請核無必要，應併予駁回，附此敘明。
九、據上論結，本件劉堉光上訴及變更之訴為一部有理由、一部無理由，尹世玲之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。