臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第760號上 訴 人 寧興宮法定代理人 許志成訴訟代理人 施峻山被 上訴人 吳鳴琴訴訟代理人 楊隆源律師複 代理人 廖信憲律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年11月17日臺灣新竹地方法院99年度重訴字第60號第一審判決提起上訴，本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆除新竹市○○段○○○○號土地上如原判決附圖所示編號A部分面積伍拾柒平方公尺之地上建物，及返還上開土地部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之，監督寺廟條例第6條第1項定有明文。故寺廟雖未依民法規定為法人之登記，苟依上開條例辦理寺廟登記即有權利能力(最高法院80年度台上字第437號判決、85年度台上字第2964號判決意旨參照)。查寧興宮早於82年10月12日辦理寺廟登記，有新竹縣(市)政府竹寺字第023號寺廟登記證可稽(見原審卷㈠第28頁)，依上開說明，自有權利能力。又被上訴人起訴時，固將上訴人名稱載為「寧興宮管理委員會」，惟寧興宮並未另設「寧興宮管理委員會」之組織，業據寧興宮之法定代理人即主任委員許志成陳明在卷(見原審竹簡字卷第30頁；本院卷㈡第32頁背面)，參酌被上訴人提起本件訴訟，既係請求占有系爭土地之寧興宮拆屋還地(詳如下述)，並將寧興宮之法定代理人許志成列為「寧興宮管理委員會」之法定代理人(見原審竹簡字卷㈠第3頁)，顯見被上訴人係就其與寧興宮間之法律關係起訴，自應認被上訴人係以寧興宮為訴訟主體，並以許志成為其法定代理人(最高法院29年上字第1639號判例意旨參照)，是被上訴人具狀聲明更正上訴人名稱為寧興宮(見本院卷第203至205頁)，即不生當事人變更或當事人不適格之問題。又寧興宮之法定代理人許志成在原審及本院雖係以「寧興宮管理委員會」之法定代理人身分應訴(見原審竹簡字卷第19、32頁；本院卷㈠第13、26頁)，惟寧興宮並未設立「寧興宮管理委員會」之內部組織，已如前述，是許志成自無可能具有「寧興宮管理委員會」之法定代理人身分，且參諸許志成在原審及本院應訴時所為陳述，均係抗辯寧興宮享有占用系爭土地之合法權利等語(見原審竹簡字卷第23、24頁；本院卷㈠第13至20頁)，亦堪認許志成乃係以寧興宮之法定代理人身分代表寧興宮參與本件訴訟程序，是被上訴人在本院更正上訴人名稱為寧興宮，對寧興宮之訴訟實施權應不生影響，亦未妨害其審級利益，自無民事訴訟法第451條第1項規定之適用，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落新竹市○○段○○○○號(重測前為新竹市○○段○○○○號)土地（下稱系爭土地）係伊與訴外人鄭凱元所共有，伊應有部份為20/938。上訴人無權占用系爭土地如原判決附圖所示編號A部分（即寧興宮磚造使用部分，面積57平方公尺）、編號B部分（即鋼鐵造使用部分，面積63平方公尺）、編號C部分（即金亭部份，面積7平方公尺）、編號D部分（即甘蔗、果樹部分，面積88平方公尺）、編號E部分（即空地部分，面積254平方公尺），侵害伊及系爭土地共有人之權利，伊本於所有權之行使，自得請求排除侵害等情，爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命上訴人將如原判決附圖所示編號A、B、C之地上建物拆除，將原判決附圖所示編號D部分之地上農作物（甘蔗、果樹）清除，並將原判決附圖所示編號A、B、C、D、E部分之土地返還予伊及全體共有人之判決。
三、上訴人則以：系爭土地自日據時代起原為被上訴人之前手即訴外人鄭周禮(已歿)、鄭執禮(已歿)兄弟所共有，應有部份各1/2，當時地目為「田」，原始地號為錦町140地號，出租給佃農即訴外人林勝華耕作。民國35年間，鄭周禮、鄭執禮有感於已故之卜卦大師「楊府真人」為當時民間所膜拜信仰，並徵得佃農林勝華放棄依當時實施之耕者有其田政策申請放領系爭土地後，同意將系爭土地捐獻建廟，並交由彼等堂弟即訴外人鄭揮禮及佃農林勝華主持興建寧興宮，以延續香火，地政機關及新竹市政府有鑑於此，乃變更系爭土地之地目為「祠」，並將地段改為三民段140地號，嗣於68年6月19日又將同段140、141-2地號土地合併為中央段186地號土地，53年寺廟登記申請書上所載地號(即新竹市○○段107、107-1、107-2地號)，與寧興宮所坐落之基地位置相距約150公尺，顯係誤植，是寧興宮使用系爭土地，或係基於贈與關係，或係基於民法第470條第1項所定未定期限之使用借貸關係，而被上訴人明知系爭土地上已存在廟宇建築，乃移轉繼受系爭土地應有部分，自可推定為惡意取得，應繼受前手與伊間法律關係之拘束，是其藉由移轉權利之手段，請求伊返還系爭土地，顯有違民法第184條誠信原則。況原判決附圖所示編號A、B、C部分，均係於68年以前由信徒捐贈建造，並於68年、88年間先後歷經兩次修建，屬於全體捐獻者所有，伊僅係代行管理行為，對建物並無處分權，又寧興宮本於行使地上權之意思，占有系爭土地超過20年，亦因時效而取得系爭土地之地上權，得請求為地上權之登記，是在寧興宮辦理地上權登記前，尚不能遽認為無權占有等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示編號A、B、C部分之地上建物拆除；如原判決附圖所示編號D部分之地上農作物清除，及將如原判決附圖所示編號A、B、C、D、E部分土地返還被上訴人及全體共有人。上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：
㈠、新竹市○○段○○○○號（重測前為三民段140地號）土地原為鄭執禮、鄭周禮所共有，現為被上訴人及其子即訴外人鄭凱元所共有，被上訴人應有部份為20/938，鄭凱元應有部份為918/938，登記原因均為贈與。鄭執禮於97年8月15日死亡，被上訴人為鄭執禮之媳、鄭凱元為鄭執禮之孫。
㈡、上訴人已辦理寺廟登記，其占有使用系爭土地如原判決附圖所示編號A、B、C、D、E部分。
㈢、系爭土地於42年9月17日因實施耕者有其田，逕為變更地目登記，地目由「田」變更為「祠」。
㈣、系爭土地自63年迄今，均按一般用地稅率核課地價稅。上開事實並有土地登記謄本、新竹市政府寺廟登記證暨變動登記表、原審勘驗筆錄、現場照片、新竹市地政事務所97年
10 月9日函暨複丈成果圖、新竹市稅務局97年12月3日函、、新竹市地政事務所97年12月4日函、98年4月2日函、台灣省新竹縣土地登記簿、戶籍謄本可稽（見原審重訴字卷第13、20、21、24頁；原審竹簡字卷第28至30、39至48、67、68、70至75、93、108、110至118頁），自堪信為真實。
六、本院之判斷：
㈠、查上訴人所占用之系爭土地原為鄭執禮、鄭周禮兄弟所有，應有部分各1/2，日據時期地號為「錦町140地號」，地目為「田」，嗣於42年9月17日變更地號登記為「三民段140地號」，且因42年5月31日實施耕者有其田條例，逕將地目變更為「祠」，並分割保留土地等情，有新竹市地政事務所97年12月4日函文、98年4月2日函文暨台灣省新竹縣土地登記簿登記資料可稽(見原審竹簡字卷第68至71、110至118頁)，可見系爭土地之地目於42年間由「田」變更為「祠」之原因，與政府實施耕者有其田條例有關。又依42年1月26日發布之實施耕者有其田條例(已於82年07月30日廢止)第5條、第8條第1項規定：地主所有之耕地(含水田及旱田)，除有同條例第8條第1項規定之情形外，一律由政府徵收，轉放現耕農民承領，及台灣省政府39年6月3日公布施行之「台灣省地目等則調整辦法」第15條第1項規定：「土地使用因新設水利造林『建築』等永久性之改良，或因受風沙水害山崩地陷林木破壞等影響，確已不能作為原來地目使用者，均得變更其地目」(見本院卷㈡第16至19頁)，並參酌鄭執禮、鄭周禮所有同段土地，曾於42年9月17日依據實施耕者有其田條例由政府徵收後轉放訴外人戴定、楊火生承領等情，有台灣省新竹縣土地登記簿登記資料、公有土地囑託登記聲請書、新竹縣政府令、新竹市地政事務所100年9月8日號函文暨私有耕地放領清冊可稽(見原審竹簡字卷第74、113至115頁；本院卷㈡第21至23頁)，亦可推知上訴人所占用之系爭土地於42年間倘非因應土地使用目的變更而變更地目為「祠」，同將面臨由政府依據實施耕者有其田條例規定徵收後放領之處置。再徵諸上訴人廟址附近居民即證人鄭火元、陳火炎、黃金釵在原審證稱：寧興宮廟宇約在民國40年左右即已落成等語(見原審竹簡字卷第96、134頁背面、135頁背面)、證人林福田在原審證稱：據伊父親林勝華告知，其為地主鄭執禮之佃農，租佃的土地包括系爭土地，民國40幾年政府推行公地放領政策，鄭執禮跟伊父親協商，要求伊父親放棄聲請放領的權利，將系爭土地捐獻給寧興宮建廟，後來伊父親同意放棄等語(見原審竹簡字卷第95頁背面)，及上訴人於63年5月28日向台灣省新竹縣政府申辦寺廟登記所提出之寺廟登記表記載其建立年代為「民國四十四年」(見原審竹簡字卷第169頁) 、上訴人所提出之修建石碑誌文照片記載「本宮肇建於民國四十六年秋月」等文字(見原審竹簡字卷第26頁)、上訴人所提出之台灣電力公司新竹區營業處書函記載寧興宮目前所在位址「新竹市○○路○○○巷○○號」之裝表供電日期為43年1月(見原審重訴字卷第44頁)等情，足認寧興宮之廟宇本體落成時間約是在40年代前期，亦可資佐證系爭土地於42年間變更地目為「祠」，應與其上興建寧興宮廟宇有所關連。是上訴人抗辯系爭土地之原所有權人鄭執禮及鄭周禮於徵得佃農林勝華同意放棄依當時實施之耕者有其田政策申請放領系爭土地後，將系爭土地提供興建寧興宮，故系爭土地之地目變更為「祠」等語，顯非無稽。
㈡、次查，依被上訴人在原審所提出之台灣新竹地方法院(下稱新竹地院)68年度自字第125號刑事判決記載，系爭土地之原共有人鄭執禮、鄭周禮曾於68年間向新竹地院對上訴人之前任管理人陳仲堯提起竊佔自訴，經該院認定陳仲堯有於68年10月間意圖為上訴人不法之利益，而竊佔系爭土地搭建鐵棚架(面積58.7578平方公尺)之犯罪行為，並依竊佔罪名判處其罰金500元(見原審竹簡字卷第121頁)。又上開案件經陳仲堯上訴後，復經本院刑事庭為相同認定而駁回其上訴確定，其理由欄並敘明：『查寧興宮廟前廣場，係自訴人(指鄭執禮、鄭周禮)所有之土地，此有地籍圖可按，該處廣場僅在廟會祭祀期間，始在該處起竹棚帆布蓋上，平時並無棚架....本件上訴人(指陳仲堯)建造之鐵架棚，係新建之違章建築，亦管區警員郁知慶于原審結證：「....有人打電話說，我的轄區有人違章建築，鄭先生即帶我去寧興宮前查看，棚子是新搭的...」.查寧興宮寺廟之建築，係一部份建在自訴人所有之中央段一八六號土地上(該號係三民段一四一之二與一四Ｏ號合併)自訴人對該廟建廟所占用之土地並未告訴，僅對上訴人在寺廟前廣場增建鐵棚提出告訴』等情，亦據本院調取本院69年度上字第491號刑事判決原本查明在卷(見外放新竹地院保存底卷影卷內)。是依上開判決記載，系爭土地之原共有人鄭執禮、鄭周禮係於68年間一經發現上訴人之管理人陳仲堯有擅自在系爭土地增建鐵棚之行為，即對之提出竊佔自訴，可見彼二人對於系爭土地之使用現況十分關注，準此，倘寧興宮於興建廟宇本體之初並未徵得彼二人之同意，則彼二人豈有可能容任其在系爭土地上大興土土木，且多年來均未對之訴諸法律，藉以保障自身權益。尤有甚者，上訴人曾於68年2月至6月間、88年6月至8月間歷經二次修建，有修建落成石碑誌文可稽【68年之修建碑文雖記載「重建」，然參酌其工程期間僅約4個月左右，且88年之修建碑文亦記載68年間為第一次「修建」，應認68年間係屬「修建」而非「重建」，另88年之修建碑文既明白揭示僅係「重整修」，工程期間僅約2個月，衡情亦屬「修建」而非「重建」─見原審竹簡字卷第25、26頁；本院卷㈠50、51頁】，其中68年間之修建時間，與鄭執禮、鄭周禮提起上開竊佔自訴之時間接近，彼二人尤難諉為不知之理，故自鄭執禮、鄭周禮就上開竊佔事實所採取之追訴行為以觀，亦足以印證彼二人應有同意提供系爭土地設置寧興宮廟宇本體之事實。至系爭土地雖係按一般用地稅率核課地價稅(見原審竹簡字卷第67、93頁)，然衡酌系爭土地之地目早於42年間即自「田」變更為「祠」，已如前述，是上開地價稅之核課，顯難認與地目相關，更無從憑以認定上訴人之寺廟本體是否有占用系爭土地之正當權源，自不足據為不利於上訴人之認定。
㈢、雖卷附臺灣省新竹縣53年6月30日竹寺登字第007號寺廟登記表(下稱53年寺廟登記表)記載：寧興宮之所在地為新竹市○○里○○路○○○○號、基地坐落在三民段107、107-1地號、土地所有權人為鄭揮禮等情(見原審竹簡字卷第167頁)。惟查，鄭揮禮係於46年4月16日始以買賣為原因而登記取得上開三民段107、107-1地號土地應有部分74/134，有新竹市地政事務所100年8月22日函文暨土地登記簿登記資料可稽(見本院卷㈡第5至第15頁)，而上開53年寺廟登記表所記載之寧興宮建立年代則為「民國參拾捌年肆月」，互核已有未符。再者，上開53年寺廟登記表所記載之寧興宮所在位址新竹市○○里○○路○○○○號，亦查無該門牌之整編資料，業據新竹市東區戶政事務所先後於101年3月23日、101年4月5日函復本院甚明(見本院卷㈡第176、178頁)，由此可見53年寺廟登記表之記載內容，並未反映真實。又依上開登記資料所示，三民段107、107-1地號土地之地目始終登記為「田」，核與53年寺廟登記表記載土地為「廟地」亦有不符，鄭揮禮甚且於50年間提供上開土地應有部分為訴外人林照洲設定抵押權，尤難認鄭揮禮有提供其共有之三民段107、107-1地號土地興建寧興宮之舉。又內政部於94年2月3日頒布之「辦理寺廟登記須知」第3條雖明定辦理寺廟登記時，應檢具土地登記謄本、土地及建物所有權人贈同意書及印鑑證明等文件(見原審竹簡字卷第165、173頁)，惟寧興宮於53年間辦理寺廟登記時，上開「辦理寺廟登記須知」並不存在，而當時已頒布施行之「寺廟登記規則」，則未設有同上之申請要件(見原審竹簡字卷第176、177頁)，參酌新竹縣政府於53年6月30日所發給上訴人之寺廟登記證記載(申請人)管理人為鄭揮禮(見原審竹簡字卷第166頁)，證人陳火炎在原審證稱：鄭揮禮為當時的里長，管理寧興宮事務及帳目約10餘年等語(見原審竹簡字卷第135頁)，則鄭揮禮本於其擔任寧興宮管理人之地位，先以其所持有之土地權利資料權宜申辦寧興宮之寺廟登記，亦非無可能。況上訴人之廟宇本體，乃係坐落在系爭土地及相鄰同段92、187地號土地上，並非坐落在三民段107、107-1地號土地上，為兩造所不爭之事實，並經新竹市地政事務所測量在案，有土地複丈成果圖可稽(見原審竹簡字卷第47、48頁)，且卷附寧興宮自63年以迄之寺廟登記表，亦均未再出現廟址為「新竹市○○里○○路○○○○號」、基地為「三民段107、107-1地號」、基地所有權人為「鄭揮禮」等記載(見原審竹簡字卷第169至172頁)，被上訴人復不能證明上訴人之廟宇本體曾坐落在三民段107、107-1地號土地上之事實，自不能僅依憑上開記載不實之53年寺廟登記表，即遽予推認寧興宮自始即係興建在鄭揮禮所共有之上開三民段
107、107-1地號土地。
㈣、按所謂使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第464條、第470條第1項前段定有明文。系爭土地之原共有人鄭執禮、鄭周禮於40年代前期既已同意提供系爭土地興建廟宇設立寧興宮，已認定如前，依上開規定，鄭執禮、鄭周禮與寧興宮間，就系爭土地自屬存在使用借貸關係。又廟宇誠屬信徒瞻仰膜拜神袛之場所，一般獻地興廟者，多係基於信仰發願而為，鮮有約定借用期限之情形，參酌鄭執禮、鄭周禮二人自寧興宮於40年代前期落成時起，迄至鄭執禮於97年4月25日委請律師寄發存證信函請求上訴人返還系爭土地止(見原審竹簡字卷第11頁)，於將近50年之期間，彼二人均未曾有請求上訴人返還系爭土地之舉措，且上開存證信函內亦未提及有何借用期間之約定，自難認鄭執禮、鄭周禮提供系爭土地興廟之初，曾定有借用期間。又鄭執禮、鄭周禮出借系爭土地之目的係供興廟使用，已認定如前，而依卷附68、88年修建落成石碑誌文、現場照片所示，上訴人所使用之廟宇本體建築歷經68、88年二次修建後，外觀保存良好，且對外開放供信徒參拜(見原審竹簡字卷第25、26、41至46頁)，堪認上訴人迄今仍有繼續使用廟宇本體建築之事實及意願，從而，自難謂鄭執禮、鄭周禮因興廟目的所出借之系爭土地業經上訴人使用完畢，是依上開規定，彼二人自不得於上訴人本諸興廟目的使用完畢系爭土地前，請求上訴人返還系爭土地。又依上訴人於82年11月19日、92年3月4日向新竹市政府所提出之寺廟登記表記載，其建物面積僅有16坪(見原審竹簡字卷第170、172頁)，核與原判決附圖所示編號A部分(即磚造使用部分)57平方公尺(約17坪)相當，衡酌上開建物即為廟宇本體建築，原屬興廟目的所在，是上訴人抗辯鄭執禮、鄭周禮曾同意出借如原判決附圖所示編號A部分土地以供建廟等語，堪信為真實。至原判決附圖所示編號B部分（即鋼鐵造使用部分)、編號C部分（即金亭部份)，或編號D部分（即甘蔗、果樹部分)之地上物，既未據上開寺廟登記表予以登載，上訴人復不能舉證證明各該地上物早在92年辦理寺廟登記以前即已存在，自難認為上開三部分土地亦經鄭執禮、鄭周禮所同意借用。至證人林福田雖證稱：伊父林勝華曾告知伊，地主鄭執禮要求伊父同意放棄聲請承領系爭土地，用以捐獻建廟云云(見原原審竹簡字卷第95頁背面)。然衡酌林福田所為上開證言係屬傳聞證據，其真實性已非無疑，且贈與契約係屬債權契約，並非物權契約，上訴人既始終未曾受讓取得系爭土地之所有權，又不能舉證證明鄭執禮或鄭周禮曾同意交付如原判決附圖所示編號B、C、D部分土地予上訴人使用，自亦無從本諸贈與之法律關係，取得占有系爭土地之合法權源，是林福田所為上開證言，亦不足據為有利於上訴人之認定。
㈤、另按民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人，依上揭誠信原則之規定，並參照最高法院48年台上字第1065號判例及司法院大法官會議釋字第349號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之(最高法院100年度台上字第463號、96年度台上字第1526號判決意旨參照)。系爭土地原為鄭執禮、鄭周禮所有，應有部分各為1/2，嗣鄭執禮於97年4月22日將其應有部分之其中20/938以贈與為原因讓與被上訴人，並於同年5月15日辦畢登記，有土地登記謄本、土地登記簿登記資料可稽(見原審竹簡字卷第6至8、117頁)。參酌被上訴人為鄭執禮之媳(見原審竹簡字卷第120頁)，與鄭執禮有姻親關係，且鄭執禮於97年4月22日將系爭土地應有部分贈與被上訴人之後，猶於97年4月25日委請律師寄發存證信函請求上訴人返還系爭土地(見原審竹簡字卷第11頁)，顯見鄭執禮係欲藉由將系爭土地應有部分讓與上訴人之方式，以迴避其與被上訴人間有效存在之使用借貸契約之拘束力，而寧興宮廟宇主體在系爭土地上興建迄今已逾50年，已如前述，被上訴人既為鄭執禮之媳，又長期居住在新竹市內，對上開使用借貸之事實亦無諉為不知之理，是其於鄭執禮寄發上開存證信函請求上訴人返還系爭土地之際，自鄭執禮處繼受取得系爭土地應有部分，自屬具有惡意，揆諸前揭說明，其亦應受鄭執禮與被上訴人間所訂使用借貸契約之拘束。
㈥、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。上訴人既不能證明其目前所占用如原判決附圖所示編號B、C、D部分土地，係經原共有人鄭執禮、鄭周禮同意借用，已如前述，且其自認提供予信徒膜拜及辦活動使用而占有之原判決附圖所示編號E部分空地(見本院卷㈠第44頁背面)，亦未據其舉證證明曾獲原共有人鄭執禮、鄭周禮同意借用，是上訴人占用上開各部分土地，即難認有正當權源，是被上訴人依據上開規定，請求上訴人將上開部分土地上之建物或農作物予以拆除或清除，並將各該部分土地返還被上訴人及全體共有人，自屬有據。至上訴人所占用如原判決附圖所示編號A部分土地，係經鄭執禮、鄭周禮同意出借，且雙方間之使用借貸關係對被上訴人亦生拘束力，既經認定如前，則上訴人占用該部分土地即非無權占有，是被上訴人依據上開規定，請求上訴人將該部分地上之建物拆除，及將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，即屬無據。上訴人雖抗辯：伊亦有本於行使地上權之意思，占有如原判決附圖所示編號B、C、D、E部分土地超過20年，已因時效而取得上開部分土地之地上權，得請求為地上權之登記，並非無權占有，且上開部分土地上之地上物為信徒所共有，伊並無處分權云云。惟查，上訴人既一再抗辯鄭執禮、鄭周禮係獻地以供建廟，雙方間存在不定期限之使用借貸關係等語，且迄至被上訴人提起本件訴訟前，上訴人亦未曾向地主主張地上權或請求辦理地上權登記，自難僅憑其單純占用系爭土地之事實，即遽認其係本於行使地上權之意思而占有如原判決附圖所示編號B、C、D、E部分土地(最高法院100年度台再字第6號判決意旨參照)。況上訴人既不能證明上開部分土地上之地上物於92年3月4日辦理寺廟登記以前即已存在，已如前述，尤難認上訴人已占有上開部分土地超過20年而得主張因時效取得地上權，而上訴人於起訴後向地政機關申請為地上權登記，亦經地政機關予以駁回(見原審重訴字卷第20頁背面；本院卷㈠第94頁)。又上訴人已辦理寺廟登記，具有權利能力，詳如前述，是即令如原判決附圖所示編號B、C、D部分土地上之地上物為信徒所捐贈，其事實上處分權亦應歸屬上訴人所有，是上訴人所為上開抗辯，均不足取。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第767條第1項前段、第821 條規定，請求上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示編號B、C部分之地上建物拆除；將如原判決附圖所示編號D部分之地上農作物清除，及將如原判決附圖所示編號B、C、D、E部分土地返還被上訴人及全體共有人部分，自屬應予准許；至請求上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示編號A部分之地上建物拆除，及將該部分土地返還被上訴人及全體共有人部分，即屬不應准許。原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示；就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李瑜娟法 官 許紋華正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。