臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第79號上 訴 人 臺北縣計程車駕駛員職業工會法定代理人 丙○○
甲○○丁○○訴訟代理人 連耀霖律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
96 年11月2日臺灣板橋地方法院96年度重附民字第60號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮訴之聲明，本院於99年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰參拾玖萬玖仟捌佰伍拾伍元，及自民國九十五年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴（含追加之訴）駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣貳佰肆拾陸萬柒仟元為被上訴人供擔保，得假執行；但被上訴人以新臺幣柒佰參拾玖萬玖仟捌佰伍拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件上訴人起訴時係依民法第184條第1項侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,515萬5,019元本息，嗣於本院追加依民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人返還所受之利益，並將請求之金額減縮為740萬855元本息。核上訴人所為請求，依其所述係緣於被上訴人侵占上訴人工會款項，致上訴人受有損害，或被上訴人受有利益，該追加之訴與原訴之主要爭點，有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或有關連，且原請求之證據資料與追加之訴具有一體性，自屬請求之基礎事實同一；另上訴人將請求之金額，由1,515萬5,019元本息減縮為740萬855元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明。揆諸上開規定，均應予准許，合先敘明。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人原係伊工會之會計，負責財務收支、作帳及保管各項帳冊、憑證、傳票等業務，竟意圖為自己不法之所有，自民國84年10月5日起，利用職務之便，連續將其向伊工會會員收取之入會保證金每人各1,000元，據為己有，迄87年8月26日止，合計侵占35萬元（詳如附表一所示）；復自84年7月1日起至91年1月31日止，連續將其向伊工會會員收取之健保費及勞保費占為私有，合計侵占705萬855元（詳如附表二及附表三所示），被上訴人並因此經本院97年度上易字第264號刑事判決判處有期徒刑1年6月減為有期徒刑9月確定。如附表二「差額」欄所載之金額，係由伊工會電腦列印之日報表（即「實收款項」欄）與被上訴人所製作傳票（即「入帳款項」欄）之差額計算而得。被上訴人與伊工會前任會計李梅好辦理交接時，並未提出任何帳目不清或現金短少之異議，自不得於數年後之訴訟程序抗辯交接不全。況伊係請求被上訴人給付任職期間所經手短少之款項，自與前任會計李梅好無關。爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付1,515萬5,019元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，以伊雖於94年3月10日提出刑事告訴，然係迨95年7月14日檢察官對被上訴人提起公訴，始悉被上訴人有侵占之事實，請求權並未罹於2年時效。又如認伊之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，則追加依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還因此所受之利益，並上訴減縮聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人740萬855元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其前具狀及到場則以：㈠上訴人係90年6月4日委請「大成會計事務所」劉怡芳會計師查核帳冊，嗣於92年12月21日將伊停職，再於93年4月15日通知伊於期限內針對93年2月13日完成之查核報告內容加以說明及返還侵占款項，復於94年3月10日向臺灣板橋地方法院檢察署提出侵占告訴，可見上訴人至遲於93年2月13日即知受有損害及賠償義務人，乃遲至95年9月29日始提起刑事附帶民事訴訟請求，顯逾民法第197條第1項規定2年之時效。㈡伊於任職上訴人工會期間，依工會常務理事丙○○之囑，將未任職前由前任會計手開之收據資料補登入電腦，致電腦中每日之總收金額與當日實際收款金額不一致，自不得以電腦日報表總金額與伊製作當日實際收款傳票之差額，遽認係伊侵占。㈢本院97年度上易字第264號刑事判決雖認定伊犯侵占罪，惟該判決所認定之事實對民事法院並無拘束力，刑事判決就健保費及勞保費部分，均係以電腦中「實收款項」欄之累計大於帳載「入帳款項」欄之累計為據，然其中健保費89年1月至91年1月及勞保費84年7月至91年1月之「入帳款項」欄累計金額，卻大於「實收款項」欄累計金額。㈣勞保費及健保費均屬實收實繳之代收款項，非上訴人工會之收入來源，若伊於任職期間侵占上開款項，上訴人不可能放任不予追究等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人自84年7月1日起至92年12月21日止任職於上訴人工會擔任會計乙職，負責財務收支、作帳及保管各項帳冊、憑證、傳票等業務，其因涉嫌侵占上訴人工會之會員所繳交之入會保證金、健保費及勞保費，遭上訴人停職，嗣上訴人對被上訴人提出業務侵占之告訴，被上訴人經本院97年度上易字第264號刑事判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定等事實，業據提出本院97年度上易字第264號刑事判決為證，堪信為真正。
四、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。次按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準；民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。（最高法院72年臺上字第738號、49年臺上字第2652號判例意旨參照）。又不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年臺上字第3064號判例意旨參照）。經查，被上訴人抗辯上訴人係90年6月4日委請「大成會計事務所」劉怡芳會計師查核帳冊，並將被上訴人業務上所保管之帳冊取走，且於93年2月13日取得「大成會計事務所」完成之查核報告，即於93年4月15日檢附上開查核報告，發函要求被上訴人於10日內按查核報告內列各點詳加說明，或於期限內3日之前預約到會面述，併繳還浮報及帳目不清之款項等節，業據提出劉怡芳會計師簽收之明細單、查核報告及臺北縣計程車駕駛員職業工會93年4月15日(93)北縣計程發字第111號通知為證（本院97年度重上字第599號卷〈下稱599號卷〉第24-73頁），堪認上訴人至遲於93年4月15日即知受有損害及知悉賠償義務人。乃上訴人遲至95年9月29日始提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，有刑事附帶民事訴訟起訴狀可稽（原法院95年度重附民字第60 號卷第1頁），顯已罹於2年之時效。被上訴人抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅，自屬可採。
五、上訴人主張被上訴人利用職務之便，連續侵占上訴人工會會員所繳交之入會保證金、健保費及勞保費，金額合計740萬855元，該金額係以電腦列印之「實收款項」欄與被上訴人製作之傳票「入帳款項」欄之差額計算而得，被上訴人應返還該所受之利益等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人抗辯其依上訴人工會常務理事丙○○之囑，補登到
職前之手開收據資料，並均經加註云云，既為上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，被上訴人自應就此負舉證責任。然查，依證人即為上訴人設計電腦程式之恩特資訊股份有限公司職員林嘉龍所結證：「（問：證人所屬電腦公司為上訴人設計之電腦程式，是否可以列出電腦註記之內容？）日報表無法列出備註欄之註記內容，且註記僅得於當日附註，無法於事後補作。（問：〈登載上訴人收費情形之電腦〉是否可以回溯之前的資料補登？）不可能，因應現金存入銀行的時間，電腦於現今存入時間（如下午3點半）就已跳入隔日日期，無法補登之前的資料。電腦無法補登之前的資料，除非電腦操作人員係以人工方式更改電腦日期設定，事實上只要知道電腦密碼是可以修改電腦日期設定。現場操作若有錯誤，由主管核定，得悉密碼後可以更改電腦日期資料。縱有補登情形，但於當年度的帳目應該是符合的」、「依據核對數筆資料顯示，電腦實收金額與刑事判決附表所載實收金額相符，但帳冊報表所載金額與電腦資料不符。從我由工會拷貝之電腦資料，無法看出有加註如被上訴人所稱補登之前收入健保費的情形。被上訴人作帳金額與電腦資料無法配合，亦即無法由電腦資料判斷報表記載之真實性」等語（599號卷第133頁背面-134頁背面、第200頁背面），可見恩特資訊股份有限公司為上訴人所設計之電腦程式，原則上無法補登先前之資料，縱被上訴人以人工方式更改電腦日期設定作補登，亦不可能發生該年度之帳目不吻合之情形，此部分被上訴人之抗辯已乏佐證，難信為真實。再參以被上訴人就究係何人將上訴人工會所收取之健保費資料輸入電腦之陳述，前於所具民事補充理由狀記載其係依工會常務理事丙○○指示，將前手收取之健保資料補登入電腦存檔（599號卷第126頁），復改稱其僅負責記帳，電腦資料係陳燕琴所輸入云云（599號卷第201頁），前後明顯矛盾，尤徵其所辯因係事後補登資料，致電腦日報表總金額與伊製作當天實際收款傳票不符，非伊所侵占云云，委無可採。
㈡按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判
決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年臺上字第929號判例意旨參照）。雖刑事附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，然法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌之辯論意旨及調查證據之結果，非不得參酌刑事認定之事實及已調查之證據以為據。查本院97年度上易字第264號刑事判決以據受上訴人委任負責查帳之劉怡芳會計師所證述「電腦公司的人說電腦上的每日總表是可以修改，但是每日的現金收據是不能改的。我是根據電腦裡面所存的每日收據資料去查帳，發現總表雖然跟銀行存入的錢是一樣，但是比較每日的現金收據卻是短少的」等語，再經命被上訴人比對電腦日報表及其製作之傳票，被上訴人亦坦認電腦日報表確如附表一、二、三所載，且與其所製作之傳票存有如附表
一、二、三「差額」欄所載之金額，因認該差額即被上訴人侵占之金額，自非無據。本院經斟酌劉怡芳會計師所結證：「（我是）依據工會提供的傳票、存摺、原會計（即被上訴人）的登錄帳冊資料查核。至於電腦資料，林小姐（即被上訴人）沒有提供，係我們請電腦公司人員自行將林小姐原始鍵入資料叫出來。我們係依據其作帳資料查核再比對有無錯誤，應可以正確查核帳目。（關於入會保證金部分）我們係依據電腦資料之收入與帳冊查核其差距若干。（若有退款）電腦會有扣款的動作。（關於健保費收入部分）入帳款項我係依據林小姐的傳票作登錄，實收部分我係按照電腦登錄，會有差異係因為結帳時間點的問題（3點半或4點），但我們係依據林小姐到職至離職日加總計算，應該沒有任何影響，其他各項情形皆相同，林小姐的質疑係斷章取義。刑事判決附表一所載84年10月5日入會保證金差額1,000元係錯誤」等語（599號卷第113頁背面-114頁），參酌刑事認定之事實及已調查之證據，亦認如附表一、二、三「差額」欄所載之金額除如附表一所載84年10月5日入會保證金差額1,000元係錯誤應予扣除外，其餘即被上訴人所侵占款項之數額，原非法所不許。被上訴人空言抗辯其未侵占云云，亦無足取。
㈢再者，被上訴人任職於上訴人工會期間之職務內容乃負責收
款、記帳、製作傳票及將收款資料輸入電腦，則其竟長期未發現所製作傳票之金額與輸入電腦之金額不符，顯與常情有悖而見其情虛。被上訴人以上訴人不可能放任其侵占所收取之款項而不予追究為抗辯，尤非可取。
六、綜上所述，上訴人依電腦列印之實收款項與被上訴人製作之傳票「入帳款項」欄之差異，作為本件請求之金額，依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人739萬9,855元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即95年10月12日，原審附民卷第5頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應予准許。上訴人逾此範圍之請求，則不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第2項所示。並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為假執行及免為假執行之宣告。至原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分上訴（含追加之訴）應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴（含追加之訴）為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠法 官 王麗莉正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。