臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第81號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心法定代理人 丙○○訴訟代理人 馬惠美律師
林雅慧律師被 上訴人 皇喬營造有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 臺北縣貢寮鄉公所法定代理人 張本賢訴訟代理人 余鐘柳律師上列當事人間因確認債權存在事件，上訴人對於中華民國98年12月7日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第114號第一審判決提起上訴，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人臺北縣貢寮鄉公所（下稱貢寮鄉公所）之法定代理人原為乙○○，嗣於本院訴訟繫屬中變更為張本賢，有臺北縣政府民國（下同）99年4月15日北府民行字第09903263615號令影本附卷可參（見本院卷第176頁），茲張本賢依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、本件被上訴人皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：訴外人永昇原住民工程有限公司（下稱永昇公司）與連帶保證人即皇喬公司承攬上訴人3項工程，嗣因永昇公司中輟施作，經發函終止合約而由皇喬公司負起連帶保證責任未果，致上訴人另行發包施作，金額逾原合約金額新臺幣（下同）4,145萬4,210元，上訴人遂訴請永昇公司及皇喬公司負連帶賠償責任，經最高法院判決確定，並聲請強制執行在案，其中囑託臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於97年12月10日以基院慧97執助誠字第642號執行命令（下稱系爭扣押命令）向第三人即貢寮鄉公所扣押皇喬公司對其承攬之貢寮鄉環保公園工程（下稱系爭工程）之工程債權（含尚未支付之工程款、估驗款、押標金、保留款、履約保證金、保固金）於4,145萬4,210元範圍內為禁止收取之扣押命令，惟貢寮鄉公所於97年12月25日聲明異議，其理由略以「查債務人皇喬公司承攬本所貢寮鄉環保公園工程乙案…截至97年12月24日止已估驗二期工程估驗款計8,776,192元，債務人實領金額7,899,000元，本所保留款金額877,192元，有關本工程履約保證金和其他相關工程款應優先支付本工程契約衍生費用或款項，若有餘款，再呈報貴院」等語，其聲明異議理由已足使上訴人債權有遭受侵害之危險；另皇喬公司於前開二審判決敗訴後即惡意以債權轉讓方式移轉其對貢寮鄉公所之工程債權予受告知訴訟人秉璋營造有限公司（下稱秉璋公司），因此上訴人對被上訴人有即受確認判決之法律上利益，為此提起本件訴訟，請求確認皇喬公司對貢寮鄉公所於877萬6,192元之工程債權存在等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡請求確認皇喬公司對貢寮鄉公所於877萬6,192元之工程債權存在；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
二、貢寮鄉公所則以：貢寮鄉公所、皇喬公司就系爭工程簽訂之工程採購契約（下稱系爭工程契約）第19條第6項明定，乙方不得將契約之部分或全部讓與他人，所謂全部或部分讓與他人，當然是指契約之權利與義務而言，而工程款及保留款為契約內容之一部分，自然不得讓與。查貢寮鄉公所使用之「工程採購契約書」為行政院公共工程委員會所頒佈之「工程採購契約」範本，全國各公家機關之工程採購契約均一體採用，而第19條約定，凡參與公家機關採購工程標案之廠商，均知之甚詳，而秉璋公司亦多次參與貢寮鄉公所之標案如「石碇溪上游護岸整治工程」、「福連村福興橋改建工程」，亦採用相同之契約書，由此可見，秉璋公司就上開約定即應知悉，自非善意第三人。又所謂工程保留款係屬預付款性質，純係政府機關為體恤承包廠商財務調度所預為給付之款項，並非已發生之債權。退萬步言，若為已發生之債權亦為附停止條件之債權，非於工程完工或終止、總結算扣除違約金、損害賠償金等一切款項，如有剩餘款項，皇喬公司才有請求權，因而上訴人若欲執行，亦應待皇喬公司有請求權時，才可以執行。另系爭扣押命令於97年12月18日到達時，貢寮鄉公所尚未與皇喬公司終止契約，貢寮鄉公所係於98年2月25日始與皇喬公司終止契約，經結算結果，系爭工程結算金額為986萬6,988元，已給付二期估驗款789萬9,000元，尚應付價金196萬7,988元，又因承包商不提供發票辦理給付手續，故上開應付價金，皇喬公司尚無請求權，須於皇喬公司提供發票時，債權才能發生。再者，皇喬公司依系爭工程契約須處懲罰性違約金1,018萬5,576元，且該懲罰性違約金得自上開應付價金中扣抵，因而皇喬公司所得請款之工程款根本不足扣抵懲罰性違約金；況依系爭工程契約第9條第1項第22款第2目及第20條第1項第5款約定，貢寮鄉公所於契約終止後，得請求終止契約之損害賠償，應包含因終止契約前、後所衍生之相關訴訟費用、工程重新招標所衍生增加之相關費用，損害賠償金額俟工程重新招標決標後再另案簽核，目前尚無法確定金額，由此可見，上訴人之訴並無理由等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、皇喬公司雖未於言詞辯論期日到場，惟於本院99年3月31日準備程序期日到庭表示與貢寮鄉公所訴訟代理人之陳述相同，並於原審謂：皇喬公司於97年9月22日與秉璋公司簽訂債權讓與契約書，將承攬貢寮鄉公所系爭工程之所有工程款債權（含已完工未請款及未完工將來完工後可請款等）讓與秉璋公司，並於97年10月7日至律衡民間公證人事務所辦理認證，皇喬公司另於97年11月5日以臺北長春路郵局存證信函第03714號通知貢寮鄉公所在案，而貢寮鄉公所於97年11月6日收受該存證信函，是皇喬公司既已將對貢寮鄉公所之工程款債權讓與秉璋公司，並通知貢寮鄉公所，則發生債權讓與之效力，故上訴人請求確認皇喬公司對貢寮鄉公所有工程債權存在，自無理由等語，資為抗辯，並於本院上開準備程序期日答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭之事實：㈠皇喬公司於96年12月31日向貢寮鄉公所承攬系爭工程，並
簽訂系爭工程契約書，皇喬公司施作系爭工程後，貢寮鄉公所進行第一、二期估驗計價，該二期估驗款為877萬7,192元，已於97年11月2日及97年12月5日撥付789萬9,000元，尚餘估驗保留款87萬7,192元。
㈡上訴人向原法院聲請強制執行皇喬公司財產（97年度執字
第11228號），基隆地院受原法院囑託後（97年度執助字第642號），於97年12月10日對貢寮鄉公所核發系爭扣押命令，貢寮鄉公所於97年12月18日收受，旋即於97年12月25日聲明異議。
㈢秉璋公司於98年2月間，以其受讓皇喬公司對貢寮鄉公所
工程款債權之理由，向基隆地院起訴，請求貢寮鄉公所給付工程估驗款57萬2,629元（98年度訴字第50號），其後已撤回。
㈣貢寮鄉公所於98年2月4日及2月13日分別收到基隆地院98年度司執全字第13號及98年度司執全字第22號扣押命令。
五、兩造爭執要旨：㈠被上訴人皇喬公司是否已將系爭工程債權讓與秉璋公司？㈡如未讓與系爭扣押命令所及之債權金額若干？茲論述如下：
㈠被上訴人皇喬公司在被上訴人貢寮鄉公所已無債權可供扣押。
按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執以對抗執行債權人（最高法院94年台上字第1304號判決意旨參照），基於同一法理，於承攬工程中之履約保證金債權，亦應為相同之解釋。查：系爭工程因被上訴人皇喬公司有無正當理由不履行契約、因可歸責之事由致延誤履約期限，情節重大等事由，被上訴人貢寮鄉公所於98年2月25日以北縣貢建字第0980001769號發函終止契約，經被上訴人貢寮鄉公所於98年4月14日就工程終止前已完成部分辦理驗收，驗收結算金額為9,866,988元，契約金額為60,794,892元，終止契約部分之比率為83.77％，扣除已給付二期估驗款7,899,000元，尚應付工程款1,967,988元等情，有被上訴人貢寮鄉公所函、建設課簽、簽稿會核單、發包工程竣工計價單在卷可按（見原審卷第207至212、239頁），上訴人據此主張系爭扣押命令於97年12月18日到達被上訴人貢寮鄉公所時，被上訴人皇喬公司對被上訴人貢寮鄉公所尚有工程款債權1,967,988元（含估驗保留款877,192元）、履約保證金債權7,200,000元，為被上訴人貢寮鄉公所所不爭執（見同前卷第268頁背面），堪信為真實。又系爭工程契約第5條乃就契約價金之給付條件有所約定，其中第1項第2款係估驗款之相關約定，第3項則約定：「乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符本契約約定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方得自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵」（見同前卷第40頁），另系爭工程契約第14條第11項第4款、第9款約定：「乙方繳交之履約、差額及保固保證金，得部分或全部不發還之情形如下：(四)因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金。㈨其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」（見同前卷第54、55頁），由上可知，被上訴人皇喬公司對被上訴人貢寮鄉公所之工程款債權（含估驗保留款）、履約保證金債權係屬附有解除條件之債權，又依前揭最高法院判決意旨，於上述約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，該債權即當然歸於消滅，無待被上訴人貢寮鄉公所另為抵銷之意思表示，且該債權於解除條件成就前縱經上訴人以系爭扣押命令扣押，亦不影響解除條件成就之效果，被上訴人貢寮鄉公所仍得執以對抗上訴人。另就被上訴人貢寮鄉公所可扣除之部分審酌如次：
⒈履約保證金不予發還：
系爭工程係因可歸責於被上訴人皇喬公司之事由而部分終止，依系爭工程契約第14條第11項第4款約定，被上訴人貢寮鄉公所得扣除終止部分所占契約金額比率計算之保證金，又系爭工程經終止之部分占契約金額之83.77％，故被上訴人貢寮鄉公所可扣除6,031,440元（7,200,000×0.8377＝6,031,440），扣除後，被上訴人皇喬公司履約保證金之債權為1,168,560元（7,200,000－6,031,440＝1,168,560）。
⒉懲罰性違約金：
由系爭工程契約第20條第1項第8款、第2項約定可知（見卷第59、60頁），無正當理由而不履行契約者，可請求契約總價百分之10之懲罰性違約金，又終止契約一部者，該懲罰性違約金係以終止部分金額與契約總金額之比例罰之。是被上訴人貢寮鄉公所據此得請求之懲罰性違約金為5,092,788元（60,794,892×0.8377×0.1＝5,092,788，元以下四捨五入），又依系爭工程契約第5條第3款約定，懲罰性違約金得自應付工程款中扣除，而被上訴人貢寮鄉公所原尚應給付被上訴人皇喬公司工程款（含估驗保留款）1,967,988元，於扣除後，被上訴人皇喬公司已無任何工程款債權，而被上訴人貢寮鄉公所仍可對被上訴人皇喬公司請求3,124,800元（5,092,788－1,967,988＝3,124,800）之懲罰性違約金，而依系爭工程契約第5條第3款、第14條第11項第9款約定，此部分可再由履約保證金扣除，於扣除所餘1,168,560元履約保證金後，被上訴人皇喬公司亦無任何履約保證金債權。至被上訴人貢寮鄉公所雖抗辯依系爭工程契約第20條第1項第5款約定得另主張5,092,788元之懲罰性違約金，上訴人則主張被上訴人貢寮鄉公所有重複請求之情形，因被上訴人皇喬公司已無工程款及履約保證金債權之存在，故本院對此並無探究之必要，併此敘明。
⒊按附有解除條之債權，因解除條件成就，其債權消滅，
自不生抵銷問題，而無民法第340條之適用。又按適用法律係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束（最高法院97年度台上字第1155號判決參照），本件係附有解除條件之債權，為被上訴人所肯認（見本院卷第34頁、172頁），不生訴外裁判問題，上訴人主張：本件被上訴人係就得請求之債權主張抵銷，違反民法第340條云云，自不足取。
六、綜上所述，被上訴人皇喬公司因違約而致解除條件成就，於依約扣除不予發還之履約保證金及懲罰性違約金後，被上訴人皇喬公司對被上訴人貢寮鄉公所已無任何工程款及履約保證金債權。從而，上訴人訴請確認被上訴人皇喬公司對被上訴人貢寮鄉公所於8,776,192元之工程債權存在，為無理由，原審判決上訴人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。