臺灣高等法院民事判決 99年度重上國更㈠字第3號上 訴 人 國家通訊傳播委員會法定代理人 蘇蘅訴訟代理人 魏啟翔律師
參 加 人 姚文智訴訟代理人 尤伯祥律師
林玉芬律師複 代理人 王資元律師被 上訴人 東森電視事業股份有限公司法定代理人 施維德(Patri.訴訟代理人 李宗德律師複 代理人 劉昱劭律師訴訟代理人 陳佩貞律師
周志雯律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月19日臺灣臺北地方法院96年度重國字第33號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決(除確定部分外)關於命上訴人給付參億肆仟捌佰陸拾玖萬玖仟捌佰玖拾肆元及自民國九十六年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：查上訴人之法定代理人於民國(下同)96年12月3日由彭芸變更為蘇蘅等，有行政院派命影本在卷可稽（見本院卷(一)第13至14頁），並聲明承受訴訟（本院卷(一)第13頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人係衛星有線電視頻道「東森新聞S台」之經營者，
原名「東森華榮傳播事業股份有限公司」，嗣於94年6月8日更名為「東森電視事業股份有限公司」。因行政院新聞局（下簡稱新聞局）於94年1月19日以新廣四字第0940620621號函，通知被上訴人限期申請換發衛星廣播電視事業執照，被上訴人依限於94年3月4日依衛星廣播電視法(下簡稱衛廣法)第6條第2項規定，向新聞局提出換發頻道執照之申請，並於同年月11日補齊申請文件，而依衛廣法施行細則第15條規定，新聞局原應於94年6月10日前作成准駁之決定。惟新聞局竟遲至同年6月7日期限將屆前，另以新廣四字第0940623136號函檢送審查委員彙整意見表，要求包含被上訴人在內之多家衛星廣播電視事業於同年6月15日前就表列審查意見逐一提出說明或改善計畫；復於同年7月5日再以新廣四字第0940623573號函，通知被上訴人遴派代表至新聞局進行面談，前後兩次通知均非因被上訴人申請文件不備要求補件，亦從未表明被上訴人有何條件不符將駁回換照申請之情。詎料，新聞局竟於被上訴人衛星廣播電視事業執照即將到期前二日之94年7月31日深夜，始突然透過媒體發布審查結果，否准被上訴人換照之申請，並於同年8月2日以新廣四字第0940601039號行政處分書（下簡稱系爭處分書）送達被上訴人，理由略以「新聞報導來源多出自東森新聞台頻道，與營運計畫之規劃不符」及「違規情節嚴重者居多」，是「東森新聞S台」因此停播。再者，被上訴人於收受否准換照申請之系爭處分書後，即向新聞局之上級機關行政院提出訴願，經行政院訴願審議委員會於95年2月17日以院臺訴字第0950082479號訴願決定撤銷原處分（下簡稱系爭訴願決定書），發回新聞局另為適法之處分，嗣並由承受新聞局有關衛廣法業務之國家通訊傳播委員會即上訴人於95年4月17日以通傳字第09505036830號函准予換照。然總計被上訴人自94年8月3日零時「東森新聞S台」停播起至95年7月19日復播為止，已因新聞局原不適法之停播處分致被上訴人須另行租用其他衛星頻道以避免遣散員工、對廣告業主違約，廣告收入亦因此減少，受有雙重之損害；又依國家通訊傳播委員會組織法(下簡稱NCC組織法)第2條之規定，有關衛星廣播電視法業務，既已由新聞局移至被上訴人負責辦理，被上訴人乃於96年4月9日向上訴人請求國家賠償，惟上訴人於96年9月7日以國賠字第09600088360號函拒絕賠償，被上訴人不得已爰依法起訴請求上訴人負國家賠償責任。
㈡又新聞局停播被上訴人所經營之「東森新聞S台」之處分，業已符合國家賠償法第2條第2項之要件，詳說明如下：
⒈新聞局所為不予換照行政處分之系爭處分書，乃係新聞局
援引衛星廣播電視法規所致，是東森新聞S台遭停播乙情，業已符合公務員、執行職務、及行使公權力之要件。
⒉前新聞局長姚文智曾於媒體公開表示，新聞局本意原為處
分東森新聞台，但卻故意另行羅織顯不相關之理由，執意對東森新聞S台進行他事報復而不予換照，顯屬故意之行為，而評分最低之東森新聞台及三立新聞台卻早已補件過關，准予換照後繼續營運，是新聞局係故意以顯不相關之理由以對東森新聞S台不予換照。又衛星頻道換照係以頻道為申請主體，東森新聞台得不予換照停播，與同一媒體集團之東森新聞S台無涉，新聞局預先設定將東森新聞台停播之效果轉嫁至被上訴人之東森新聞S台，再於事後強加理由，顯然失衡，明顯係屬他事報復，違反禁止不當聯結之行政法原則；遑論依系爭訴願決定書撤銷原停播處分之理由所載，新聞局係逕行創設法律所未有之要件，以東森新聞S台非新聞性節目比例高達26.1％、新聞報導來源又多出自東森新聞台頻道，明顯與營運計畫之規劃不符，而予以處分停播，其故意之行為至為明顯；且有公務員未盡其必要之注意義務，曲解法令、裁量濫用之過失情形。
⒊新聞局原停播之處分並未明列「有關專業新聞性節目得製
播之非新聞性節目比例」之法令依據，且新聞局代表於列席訴願審查委員會時，亦已明確說明「有關專業新聞性節目得製播之非新聞性節目比例，並無相關法規可據」，足認系爭停播處分根本係在未有法規依據情形下進行，且於事後以其尚無裁量逾越、裁量濫用為由卸責，而完全忽略須有法規依據，始有裁量權存在，並已違反信賴保護原則，是新聞局強以換照之名行平日節目管理之實，自屬濫用裁量權之不法行為。況新聞局原已對被上訴人節目內容作出處罰，卻另為不予換照之不利處分，亦違法一事不二罰之法律原則。
⒋又系爭訴願決定書業已明確指摘新聞局對東森新聞S台不
予換照之行政處分所執理由，均係屬違法不當，顯見新聞局違法限制言論自由之情。再者，觀諸行政院新聞局衛星廣播電視審查委員會之會議紀錄，可知系爭處分書作成之理由，明顯與前揭委員會決議無關聯，新聞局乃係強行羅織罰鍰、政治人物主持節目及腳尾飯等莫名理由，而不予換照。是被上訴人之自由或權利顯已受到侵害。
⒌新聞局作出停播處分後，被上訴人立即面臨已製作之節目
、已簽約之廣告無頻道可供播放、無頻道工作可交付員工處理、未來廣告收入大量流失之損失，此一損害全係因新聞局之停播處分所造成，故該處分與被上訴人之損害具有因果關係。
㈢被上訴人請求損害賠償之計算，包含所受損害及所失利益二
者，茲提呈兩種損害賠償計算方式以供審酌，一為會計師鑑定報告，另一為被上訴人因新聞局對東森新聞S台停播處分所受之損害，自94年8月3日零時停播時起，另行向大禾多媒體股份有限公司（下簡稱大禾公司）租用Super X衛星電視頻道以緊急因應東森新聞S台停播之租金費用；所失利益則為東森新聞S台遭停播後，次年度廣告收入減少之部分：
⒈依王忠偉會計師對被上訴人91至95年度有線電視廣告總額
、營業成本及營業費用所作之查核報告，被上訴人之「廣告市佔率」自91年起逐年上升，從11.46％（91年）、12.94％（92年）、15.33％（93年），至94年更已達17.13％，惟95年時卻反降至13.29％，被上訴人確因東森新聞S頻道遭停播，致廣告收入受有重大影響，是被上訴人以廣告收入之短少金額為請求，殊為妥當。而依查核報告「廣告收入明細表」所載，東森新聞S頻道94年度廣告收入為新台幣（下同）3億3611萬6,593元，95年度廣告收入卻只有8832萬6,151元，單以東森新聞S頻道計算，二者相差竟已達2477萬90,442元，若再加上Super X台94、95年度廣告收入差距2910萬0,325元，即達2億7689萬0,767元。故被上訴人確因東森新聞S頻道遭停播，致受有廣告收入短少之損失，且被上訴人所受損害之數額至少亦有2億4779萬0,442元，甚至已達2億7689萬0,767元。
⒉又被上訴人向大禾公司租用頻道之租金，係以被上訴人向
大禾公司給付該租用頻道之廣告權利金，與大禾公司給付被上訴人節目製作費，兩者之差額即相當於租金，共計2961萬4,650元，且因租金費用係按月計算，故需計算至復播月份之末日。
⒊另被上訴人與廣告業主簽訂之有關廣告播送合約，多為一
年簽定一次之年度合約。東森新聞S台於94年8月3日零時停播後，被上訴人雖租用Super X頻道作為因應，以避免裁員、違約等之情事發生。但因Super X頻道之原頻道序號為72，係屬後段之頻道，其知名度與東森新聞S台之前段集中性原頻道序號57相距甚遠，且收視習慣無法一夕養成，以致Super X頻道收視率相較於東森新聞S台原先收視率大幅滑落，廣告業主因此於95年減少對被上訴人購買廣告之金額；加以國內95年度之有線電視廣告市場相較於94年度係屬成長趨勢，但被上訴人之廣告收入卻未增反減，被上訴人94年度之廣告收入淨額為43億5482萬8,000元，95年度之廣告淨收入為40億1349萬4千元，計95年度廣告淨收入減少3億4133萬4,000元，即為被上訴人因新聞局停播東森新聞S台所失之利益。
⒋綜上，被上訴人所受損害為2961萬4650元、及所失利益3
億4133萬4千元，合計為3億7094萬8650元，即為損害賠償金額。相關利息則因廣告播映費用至遲應於當年度年底給付完竣，被上訴人95年度之廣告收入應於95年12月31日收迄，並以該日即96年1月1日為損害發生日開始計算法定利息。是被上訴人已就損害及其數額盡相當之舉證責任，且經上訴人委請專業會計師以客觀可信之方式查核，並檢附相關書證提出說明。又上訴人違法之行政處分，侵害被上訴人之營業自由、工作權及財產權，且與被上訴人之損害有相當因果關係。
㈣嗣於原審起訴聲明：上訴人應給付被上訴人3億7,094萬8,65
0元，及自96年1月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣原審判命上訴人應給付被上訴人3億4,869萬9,894元及自96年12月25日起算之法定遲延利息，並將被上訴人其餘之訴駁回。對此，上訴人不服，就敗訴之部分提起上訴，而被上訴人其餘被駁回之部分，因未經被上訴人上訴而告確定。
惟本院98年度重上國字第5號(下簡稱前審) 判決廢棄原不利上訴人之判決部分，駁回被上訴人之訴，經被上訴人上訴於最高法院，嗣最高法院廢棄本院前審判決，發回本院審理，是本院審理之範圍，僅就上訴人於前審不服之部分(確定之部分則不予論述) 。爰被上訴人在本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠本件原賠償義務機關為新聞局，而新聞局並非「不存在」，
是本件以上訴人為賠償義務機關，應有疑義。雖依NCC組織法第2條之規定；「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」換言之，該NCC組織法固然變更上開法規之主管機關，但上訴人實難謂屬新聞局「改組」而成，且新聞局至今亦非「不存在」。
㈡依衛廣法第6條第2項及其施行細則第4條之解釋適用及主管
機關之裁量考量因素，業經各級行政法院向來判決見解所明揭，亦即系爭處分之作成基礎係衛廣法及其施行細則前揭規定，其性質乃屬裁量處分，審議委員會之設置及審查均係為力求系爭行政處分達客觀公正。衛廣法係採「許可主義」之規範架構，容許系爭處分在該簡單的構成要件基礎上，配合「合目的性」之裁量以決定是否准許換照而系爭處分之裁量基礎不僅以施行細則第4條各款為限，亦包括「申請書」及「營運計畫書」，以及任何影響廣播電視事業之整體發展與公眾視廳權益之考量，均係符合衛廣法第1條立法規範意旨範圍內。
㈢系爭頻道「非新聞性節目比例達26.1%」之計算，可見諸本
院前審所調取之臺北高等行政法院94年度裁全字第121號卷內被上訴人之頻道節目表。而依該表之節目比例計算結果，係以被上訴人於換照審查當時之94年7月4日至同年月24日為計算基礎而無錯誤，業經被上訴人不爭執在案。又依上開法規授權之爭點，行政法院於換照歷來爭訟事件中已闡明，主要應該限於「營運計畫」本身之合理性及可行性以及已往營運紀錄之審查。
㈣對於「頻道節目屬性」之判斷，應係著重於該頻道全部節之
完整呈現，為主管機關審查該頻道播放節目是否符合觀眾收視權益之考量，故系爭處分於判斷「頻道節目屬性」，當然必須以該頻道所實際播出之「全部節目」作整體觀察，這與該節目係「首播」或「重播」無關。
㈤又系爭處分中所稱被上訴人「營運計畫之規劃」，即指被上
訴人於換照所提營運計畫中將其「頻道節目屬性」明示標榜為「新聞台」），然其節目內容實大量充斥著非新聞性節目而與「綜合台」無異。另，被上訴人於89年聲請變更所送審之營運計畫內容亦稱「『S』頻道為全新聞性節目頻道，每天二十四小時全天候播送新聞性節目」等語，足徵被上訴人亦明知專業新聞性頻道（新聞台）應有之節目屬性，然被上訴人於原執照期間所為之經營成果則充斥著大量非新聞性節目，與該承諾抵觸，至為灼然。
㈥各頻道節目如何播出及呈現，原本即為各頻道對全國日夜公
開播送而屬公眾（含審查委員們）可共知共聞之事實，此由各審查委員於面談時紛紛對「東森新聞S台」之節目屬性問題（如「頻道的定位」、「混合行事」、「S台感覺像綜合台」、「是重覆的」、「其實不是新聞節目」、「唯獨東森新聞S台就是綜合各家的特色」、「到底定位是怎樣」、「東森S台的地位是比較奇怪的而且變來變去」）再三發言質疑可證。再徵諸當時國內有線電視新聞頻道區塊之其他新聞台節目（上更一證14：其他新聞台節目表），清楚可見其他新聞台節目均屬以新闈或新聞性節目為主，甚至百分之百都是新聞，實無任何其他新聞台頻道有如「東森新聞S台」高比例非新聞性節目之混合行事情形。又其被上訴人所爭執之「TVBS頻道」亦有綜多非新聞性節目云云。惟「TVBS頻道」申請者聯意製作股份有限公司將營運計畫書內之「頻道屬性」填載為「新聞綜合台」，業已明示其並非專業之「新聞台」。是TVBS頻道之縱使在營運計畫書內亦表明以「感性、知性…深度之新聞節目為主軸」，並同時兼有播出非新聞性之節目，該種多元混雜類型所呈現之節目規劃，與其所填載之頻道屬性（新聞綜合台）並無不合。
㈦被上訴人其違規事件即為頻道業者之節目「編審制度」失靈
所致，而在被上訴人原執照期間之93年間第2次評鑑，新聞局所為之被上訴人評鑑結果已明揭被上訴人「應改進事項及建議意見：部分新聞節目過於追逐收視率、忽略節目品質，請遵守法律規範：（一）節目編審部分：編審分立制度應微底落實，以確保節目品質控管與制衡。」，詎被上訴人經歷次裁罰及命改正，但經執照期間兩次評鑑後之換照前93年及94年間仍一再故犯，其中93年核處紀錄即有8次，於上開第2次評鑑命改善後之94年1月至7月1日不過半年更已達5次。㈧衛廣法就換照之制度設計，即視同業者重新申請一個新執照
（6年期之授益處分），相關規定並無「命改善缺失（補正）」之規定。基於依法行政原則，於原處分作成前，新聞局亦無「命改善缺失」之權限。惟於系爭處分作成前之審議階段，均設有面談程序，要求被上訴人提出陳述，被上訴人代表亦已到場陳述，於在被上訴人陳述之後，新聞局即進行合目的性之裁量。況新聞局於各次裁罰時均有在處分書內命被上人立即改正，且任一頻道業者於申請執照未過後，主管機關並無限制該業者不得「改善」後重新提出申請。
㈨「換照」與「評鑑」之法令依據、適用情形及裁量基礎均有
不同，在衛廣法上之「換照」申請乃一重新申請許可。是本件頻道之停播乃原執照到期之效果所致，尚非新聞局另為「停播」之處分。又衛廣法施行細則第4條並無違反法律保留原則可言，此業經對同次換照事件所為相關行政處分具事務管轄之高等行政法院及最高行政法院向來裁判見解所支持。
㈩審查委員會決議，目的乃為使系爭處分之作成更趨於客觀嚴
謹，避免專斷之情形，上訴人本於職權參酌上開決議，否准本件被上訴人換照申請案，並無違反其專業判斷。是當時作成之公務員非但無任何積極行為明顯牴觸法律規定而有「不法」之情事，更業已盡其注意義務而依組織法組成合議制之審查委員會進行專業審議，相關公務員殊難謂有故意或過失可言。
嗣於本院上訴聲明：⒈原判決關於不利上訴人部分均廢棄。
⒉前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、參加人則以申請換照並非國會保留事項，自不因審核標準在施行細則中訂定，即當然違反法律保留原則，況衛星廣播電視法第45條既授權主管機關對申請換照進行實質審查，新聞局於是依據立法目的制定審查標準，作為補充規範，不能認為已違反上開原則；從新聞局94年函中可知，沒有新聞綜合台的名稱，因新聞部分亦要納入公共監督、公共參與等制度的新聞台標準。而東森S台被駁回的理由是非新聞性的節目，占26.1%，調TVBS的資料無法顯示26%認定的錯誤等語置辯。
四、兩造不爭執事項：㈠新聞局94年1月19日通知被上訴人限期申請換發衛星廣播電
視事業執照；被上訴人於94年3月4日向新聞局提出換發頻道執照之申請，3月11日補齊申請文件。
㈡新聞局於94年6月7日函請被上訴人於同年6月15日前就表列
審查意見提出說明或改善計畫；94年6月23日審查委員會初審，被上訴人之平均分數為64.2分，因不足70分，需複審。
㈢94年7月31日審查會複審，經出席委員2票同意、10票不同意
，未過該會設置要點明定之三分之二可決門檻，審查委員會第70次會議書面紀錄為「...( 七)東森新聞S台：⒈頻道定位不明確，新聞比例僅佔59.1%，絕大部比例的內容來自另一台東森新聞台。⒉罰鍰高達755萬5千元，且有政治人物主持節目，為引發腳尾飯事件之根源」。
㈣新聞局於94年8月2日作成新廣四字第0940601039號東森新聞
S台不予換照之行政處分，其理由為「...( 二)不換發受處分人經營之『東森新聞S台』頻道衛星廣播電視事業執照之理由如下：⒈按『東森新聞S台』頻道營運計畫中明示該頻道係一專業新聞頻道，供深度新聞資訊的服務，但查該頻道非新聞性節目比例高達26.1%，而新聞報導來源又多出自『東森新聞台』頻道，與營運計畫之規劃不符。⒉未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果-就違規核處事項應予改進之意見切實改進，繼續違規且以違反『電視節目分級處理辦法』、違反『法律強制禁止』規定等情節較嚴重者居多」；其法令依據為衛廣法6條第2項及同法施行細則第4條。
㈤東森新聞S台於94年8月3日零時停播，經被上訴人向臺北高
等行政法院聲請准予繼續播出定暫時狀態處分，經該院94年度裁全字第00121號裁定駁回。
㈥被上訴人與大禾公司簽合作合約書，租用大禾公司「SUPER
X 」頻道復播。㈦被上訴人對該行政處分不服，提起訴願，行政院於95年2月1
7日撤銷原處分，新聞局於2個月內另為適法之處分；嗣國換照處分，且東森新聞S台於95年7月19日復播。
㈧上訴人於95年間成立，原屬新聞局所掌理之衛廣法相關業務及人員即移播予上訴人。
㈨系爭處分書記載被上訴人「非新聞性節目比例」，係以系爭
頻道自94年7月4日至同年月24日止，三個星期之節目表為計算基礎。
㈩更被上證4形式上不爭執。
五、兩造爭執部分：㈠上訴人是否為本件國家賠償訴訟之適格賠償義務機關，而有
當事人適格？㈡新聞局所為系爭處分是否適法？
⒈新聞局以「非新聞性節目比例過高」為系爭處分之理由，
作為裁量標準，有無裁量濫用及不適用衛廣法第6條第2項及其施行細則第4條之違法？⒉新聞局以「與營運計畫之規畫不符」為系爭處分理由之一
，是否有裁量濫用及不適用衛廣法第6條第2項及其施行細則第4條之違法？⒊新聞局有關「未依兩次評鑑結果就違規核處事項切實改進
，繼續違規且比違反情節嚴重者居多」之認定，是否有裁量濫用及不適用衛廣法第6條第2項及其施行細則第4條之違法？⒋被上訴人主張新聞局未給予當事人改善空間即逕為否准換
照之處分，是否有違反「比例原則」之不法？⒌行政院新聞局否准被上訴人換照，致東森新聞S台於94年8
月3日停播，其是否以「換照」之事由，行「撤照」之處分？系爭處分有無「出於與事物無關之考量」、「不當連結禁止」之違法？被上訴人主張媒體報導之前新聞局長姚文智詢答內容可證系爭處分係為達懲戒上訴人另一東森新聞台之目的所作成，東森新聞S台實屬代罪羔羊，有無理由？⒍新聞局以衛廣法施行細則第4條為系爭處分之法律依據，
是否有違反法律保留原則之不法？㈢新聞局公務員對系爭否准換照之處分，是否有不法故意或過
失？前新聞局局長姚文智與其他參與系爭處分決策之人，有無故意或過失之違法？㈣新聞局不予換照處分之決定，是否造成被上訴人權利受侵害
？該損害之結果與系爭不予換照之處分有無因果關係？㈤承上述，若有侵害被上訴人之權利，則被上訴人得請求上訴
人賠償之數額應如何計算？⒈被上訴人主張因系爭違法處分之損害金額為5億853萬1297
元，有無理由？是否有損益相抵？⒉被上訴人是否與有過失？致上訴人所應賠償之金額得予減
輕或免除？
六、得心證之理由：㈠上訴人是否為本件國家賠償訴訟之適格賠償義務機關，而有
當事人適格？⒈按前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之
機關為賠償義務機關。無承受其業務之機關者，以其上級機關為賠償義務機關，國家賠償法第9條第3項定有明文。又按國家賠償法第9條第3項所謂賠償義務機關經改組者，應包括各級政府因業務量之增加而成立新機關，並重新劃分轄區業務之情形在內。本件系爭土地原屬新興地政事務所之轄區，嗣於78年三民地政事務所奉准成立後，即劃歸其管轄，自屬該條所謂機關之改組（最高法院84年台上字第2336號判決意旨參照）。是以行政機關因改組或業務移撥而發生原有業務移轉至他機關之情形時，依國家賠償法第9條第3項之規定，無論原機關是否存在，均應以改組後、業務移撥之機關為賠償義務機關。
⒉又按NCC組織法第2條規定，自NCC成立之日起，通訊傳播
相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為NCC。故原屬新聞局掌理之衛廣法相關業務，自上訴人成立之日起移撥予上訴人。同法第3條更明訂上訴人掌理事項包括通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發，可知衛廣法之執照換發業務已移撥上訴人掌理；且依同法第11條規定，NCC相關人員應由交通部郵電司、交通部電信總局及行政院新聞局廣播電視事業處之現有人員，隨同業務移撥為原則。從而新聞局廣播電視人員亦隨同業務移撥至上訴人，則原屬新聞局掌理之衛星廣播電視之相關業務及人員既已移撥至上訴人處，揆諸首開規定及判決意旨，上訴人自屬本件賠償義務機關，上訴人辯稱原賠償義務機關新聞局尚非不存在，且非屬改組，上訴人非具有本件當事人適格云云，自無可採。
㈡新聞局所為系爭處分是否適法？
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高法院95年台上字第1864號判決意旨參照）。
⒉再按為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，
開拓我國傳播事業之國際空間，並加強區域文化交流，特制定本法；申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運。前項執照有效期限為六年，期限屆滿前六個月，衛星廣播電視事業應向主管機關申請換照；主管機關於受理本法第6條第2項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。衛廣法第1條、第6條第1、2項、衛廣法施行細則第4條分別定有明文。可知，主管機關新聞局在將衛星廣播電視業務移撥予上訴人前，在為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益之目的之「大前提」下，即在合於立法目的性之考量，對於衛星廣播電視事業之經營者，申請換照，須審核其申請書及營運計畫及衛廣法施行細則第4條所列事項後，始予以許可與否之裁量處分。
⒊查系爭處分不許換照理由有關「系爭頻道非新聞性節目之
比例高達26.1%」部分，上訴人雖不爭執並無法規明定新聞頻道製播新聞性節目之最低比例(見本院卷(一)第60頁)，然查裁量處分只要在裁量所依據之上開法規範圍意旨及精神內，仍應認適法，被上訴人主張上訴人在訴訟增引衛廣法第1條，並非新聞局作成系爭處分時之法令依據，且有違法律明確原則云云，即無可採。且查：
⑴衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業證照換發申
請須知（下簡稱證照換發申請須知，見本院卷(一)第77至85頁），第貳章申請衛星廣播電視節目供應者相關要件要求「營運計畫」中須列原頻道節目屬性，例如新聞台、綜合台、財經台、戲劇台...。其目的係以屬性區隔，為提升有線電視之節目品質、提供民眾適合闔家觀賞的頻道等社會公益整體考量，此觀上訴人提出之有線電視頻道規劃與管理原則前言及第貳章第三項自明(見本院卷(一)第71、75頁)，亦符合衛廣法第1條之立法目的，雖被上訴人主張上開管理原則規範對象明訂為系統經營者，將該規定適用在節目供應者之被上訴人，已非正當，且上開原則並非法律或授權命令，援引為系爭處分之依據，實難適法云云，然援引上開管理原則僅在說明頻道屬性區隔之公益目的性，並非據以規範被上訴人，故被上訴人此部分主張，容有誤會。
⑵又查被上訴人申請之系爭頻道屬性為新聞台，此觀被上
訴人提出之營運計畫即知(見外放證物)，則新聞局對被上訴人營運計畫中自許為新聞台之情，為上開公益考量，於裁量時自得考量專業新聞性頻道容許非新聞性之節目比例，況被上訴人亦自承新聞頻道係由50頻道至58頻道，係消費者收視熟識度與習慣性等語(見本院(二)第355頁背面)，是為使閱聽大眾方便選擇其喜愛或習慣之「頻道區塊」之收視權益及有線電視節目品質，自不容許專業新聞性頻道之非新聞性之節目比例過高，而新聞局認被上訴人非新聞性節目所占比例26.1%過高，即屬新聞局裁量範圍，自無不法。故被上訴人主張新聞局過程不符合法律授權之目的，為濫用權力之違法云云，即屬無據。至被上訴人復主張新聞局應以全部期間為認定事實之基礎，不得以三星期之節目表為認定之依據，系爭處分係出於不完全之資訊，有恣意濫用之違法云云。然查被上訴人於89年聲請由育樂台變更為新聞S台，有被上訴人89年營運計畫節本在卷可參(見本院卷(一)第88頁)，兩者頻道屬性不同，且自88年系爭頻道屬性係採逐漸變動，此有被上訴人提出之93年營運計畫節本記載
88、89、92、93年具體節目規劃之非新聞性節目比例可稽(見本院卷(一)第243、244頁)，是上訴人辯稱原執照6月年期間中，一再改變其頻道節目屬性，無從用6年的節目據以統計等語自屬可採，且查上訴人係採94年7月4日至94年7月24日三星期之節目作統計依據，而系爭處分係於94年8月2日作成，為兩造所不爭執，依常情判斷，此段時間恰為被上訴人申請換照期間，被上訴人必或戒慎恐懼地呈現符合新聞台之節目播出或仍依常態播出，惟無論係上開二種情形之一，所為之統計均對被上訴人無不利情形，且係最接近換照審查之最新節目播出狀況，況被上訴人亦未舉證證明以自89年以後5年計算非新聞性節目所占比例確比26.1%低，是以上訴人辯稱新聞局認以鄰近換照時被上訴人所實際播出之節目內容乃系爭頻道最終經營成果，最接近被上訴人申請6年期之新照時期，故以被上訴人換照期間3週節目表審認其頻道節目屬性等語，尚屬合理，被上訴人主張未依全部期間為為計算基礎，有濫用之違法云云自不可採。
⑶被上訴人復主張新聞局在判斷是否非新聞性比例過高時
，應以歷次評鑑結果為主要依據，不應偏頗地以三星期之節目表為認定依據，其裁量不符衛廣法施行細則第4條第1款之授權目的，有濫用權力之違法云云，惟評鑑結果及是否合立法目的性考量均為審查是否換照之裁量依據，已如前述，不單以評鑑結果為唯一依據，是被上訴人此部分主張，亦屬誤會。至被上訴人主張伊在營運期間，未收到新聞局發函以非新聞性節目過高要求改正函文，亦可證被上訴人確實無非新聞性比例過高情事云云，然觀諸衛廣法第6條第4、5項規定，主管機關應每2年對衛星廣播電視事業營運計畫之執行實施評鑑，如未依營運計畫執行，又未能依主管機關要求改正缺失，主管機關得撤銷許可並註銷執照，此係於原執照「有效期限內」，對衛星廣播電視經營業者所為之「評鑑」。至同條第3項有關申請換照之規定，乃於原執照「期限屆滿後」，就衛星廣播電視事業之營運情形進行全面審核，評定是否繼續准許業者經營衛星廣播電視，以達促進衛星廣播電視健全發展、保障公眾視聽權益之管理目的。是此一「換照」制度，與上開衛廣法第6條第4、5項之「評鑑」制度，兩者規範意旨、要件均不相同，是尚無法以評鑑合格未發函改正，即認上訴人應繼續授予被上訴人另一新的6年期新執照，況被上訴人之系爭頻道確有非新聞性節目占26.1%比例，屬過高情形(詳如後述⑸)，故被上訴人此部分主張，自屬無據。
⑷被上訴人再主張行政院訴願委員會之訴願決定，亦認以
三星期之節目作為認定事實之基礎亦有濫權違法疑義，該訴願決定有拘束新聞局之效力，不容上訴人任意反覆云云，然觀之該訴願決定書第6頁(見本院98年度重上國字第1號卷第156頁)僅請新聞局在撤銷系爭處分後，應否一併考量該頻道過往製播節目整體情形。並未逕認以三星期節目為統計依據違法，是被上訴人此部分主張，尚屬率斷，應不可採。
⑸被上訴人續主張TVBS頻道與東森新聞S台實際上同樣位
於新聞頻道區塊，但在同一時期申請換照時，卻僅對S台認為非新聞性節目比例過高，獨獨否准S台換照，顯見新聞局恣意濫用權力之違法云云。然查被上訴人所指准許換照之TVBS頻道，其頻道屬性為綜合台等情，有被上訴人提出之新聞公告附件在卷可查(見本院卷(二)第218頁)，而東森新聞S台係新聞台，已如前述，自無法與頻道屬性為綜合台之TVBS台相比較。況查依上訴人提出之同時段之國內有線電視新聞頻道區塊之其他新聞台節目(見本院卷(二)第118至138頁)比較結果，三立新聞台、TVBS新聞台、年代新聞台、東森新聞台，幾乎百分之百係新聞報告，民視新聞台、非凡新聞台則大部分新聞報告，小部分新聞性節目，顯然其他新聞台並無如東森新聞S台般有26.1%比例屬非新聞性節目，是以如被上訴人所述，須比較其他新聞台之非新聞性節目比例，則東森新聞S台顯然與其他新聞台大異其趣，新聞局認被上訴人東森新聞S台有非新聞性節目高達26.1%，並非無據，難認有濫用權力之違法，被上訴人此部分主張，亦乏所據。
⑹被上訴人續主張新聞局對於93年核准之營運計畫尚且認
東森新聞S台之狹義新聞性節目比例達91.95%，且經比較上開營運計畫之目規劃與上訴人據以計算S台非新聞性節目比例之節目表，包括「臺灣尚美」、「戀戀溫泉」及「中國大體驗」等節目皆維持相同，僅部分生活資訊節目如「Easy go go go高爾夫」及「部落情」等替換為「全球玩家」及「臺灣亮晶晶」，故兩者節目內容並無實質差異，且93年營運計畫係以首播時數為計算基礎，系爭處分竟納入重播時數計算出非新聞性節目比例為26.1%，新聞局為不同認定，顯就事實認定有矛盾錯誤，違反行政自我拘束云云，並提出93年營運計畫節本為證(見本院卷(一)第242至244頁)，惟查此被上訴人「規劃」之節目內容，然實際播出之節目內容，所謂非新聞性節目即生活資訊節目所占比例即有26.1%，為兩造所不爭執，難認新聞局有認定錯誤之情事，此外，被上訴人主張93年營運計畫係採首播時數等情，縱然屬實，亦係被上訴人自行撰寫計算，新聞局並無要求業者必須以首播時數進行頻道節目比例之統計，是尚無法就94年系爭處分時以加入重播時數作統計，即認新聞局違反行自我拘束，況對於頻道節目屬性之判斷，應著重於該頻道全部目之完整呈現，此涉及觀眾收視權益之公益考量，故當然係以系爭頻道所「實際播出」之「全部節目」作整體觀察，與該節目係首播或重播無關，從而被上訴人之主張，自亦不可採。
⑺被上訴人又主張新聞局依錯誤認定事實之審查委員之決
議作成系爭處分，違反衛廣法第6條第2項暨該法施行細則第4條第1款之授權意旨，有裁量濫用之違法。惟查被上訴人已自承新聞局作成系爭處分，未全盤引用審查委員之決議理由(見本院卷(二)第340頁第7、8行)，顯認審查委員於94年7月31日之投票與決議有「錯誤認定新聞比例」(即新聞性節目比例僅為59.1%)，且「錯誤認定腳尾飯事件與S台有關」等語，顯然被上訴人亦認定系爭處分未援引上開錯誤之理由，則被上訴人復認定新聞局係依錯誤認定事實之審查委員之決議作成系爭處分云云，顯然被上訴人前後主張矛盾，已不可採，況觀之系爭處分(見原審卷第20頁)理由，亦確無上開「即新聞性節目比例僅為59.1%」、「腳尾飯事件與S台有關」二理由，益證被上訴人此部分主張，實無可採。
⑻綜上，新聞局認定系爭頻道非新聞性節目高達26.1%，
為系爭處分之理由，作為裁量標準，應無裁量濫用及不適用衛廣法第6條第2項及其施行細則第4條之違法。⒋系爭處分認定東森新聞S台(即第二台，second)頻道營運
計畫中明示該頻道係一專業新聞頻道，供深度新聞資訊服務，但查該頻道非新聞性節目比例過高，而新聞報導來源又多出自東森新聞台(即第一台)頻道，與營運計畫之規劃不符，有系爭處分書附卷可稽(見原審卷第20頁)，而系爭頻道非新聞性節目比例過高，與營運計畫規劃為專業新聞台之屬性不符，已如前述，故茲應審究應係系爭頻道之新聞報導來源出自東森新聞台(即第一台)頻道，是否與營運計畫之規劃不符。經查：
⑴被上訴人雖主張其於89年間變更營運計畫，改為東森新
聞S台，即說明東森新聞台豐富的新聞資料畫面，可讓兩台共同使用，新聞製播人力和設備，可以由兩台共同運用，大幅降低營運成本，達成互補、互利，東森新聞龐大的新聞資源，可作為東森新聞S頻道的強力後盾，且東森新聞S台營運期間兩次評鑑結果，並無任何有關新聞來源之指責等語，並提出89年變更申請營運計畫書為證(見前審卷(二)第156至181頁)。
⑵惟查依東森新聞S台面談紀錄觀之(見本院卷(一)第94至
102頁)，新聞局審查委員均質疑東森新聞台與東森新聞S台，有何不同，為何不能夠結合為一台，而當時被上訴人張樹森總經理則稱東森新聞S台最原始想做的是一個深度報導，希望提供所謂在新聞區塊當中另外旳一種不同的視野等語(見前審卷(二)第99、100頁)，可見東森新聞S台之營運理念係利用東森新聞台之新聞資源作更深入之報導，然實際營運結果卻如同二個雷同之新聞台及非新聞性節目達26.1%，顯與東森新聞S台之最初營運理念有所差距，是系爭處分以新聞報導來源多出自東森新聞台頻道，與營運計畫之規劃不符，並非無據。且按電視頻道數有限，如被上訴人同時擁有二台類似新聞台，非但影響觀眾收視權益，且節目品質亦無法相對提升，是新聞局基於公益考量，予以被上訴人否准換照之處分，顯未逾裁量處分之裁量範圍(衛廣法第1條之立法目的)，是被上訴人主張新聞局有裁量濫用之違法云云，即不可採。
⑶又查衛廣法第6條第2項之「換照」制度，與衛廣法第6
條第4、5項之「評鑑」制度，兩者規範意旨、要件均不相同，已如前述，是尚無法以評鑑合格未發函改正，即認上訴人當然應繼續授予被上訴人另一新的6年期新執照，換照之審查當係全面之審查，故被上訴人以其兩次評鑑結果，並無指責東森新聞S台新聞來源，即認上訴人違反衛星法第6第2項及其施行細則第4條云云，自不足採。
⒌新聞局有關「未依兩次評鑑結果就違規核處事項切實改進
，繼續違規且違反情節嚴重者居多」之認定，是否有裁量濫用及不適用衛廣法第6條第2項及其施行細則第4條之違法？⑴被上訴人主張新聞局94年1月18日之評鑑結果並未要求
被上訴人改善被違規核處之缺失，系爭處分謂被上訴人「未依兩次評鑑結果就違規核處事項切實改進」，與事實不符，有行政機關所為之判斷出於錯誤之事實認定或不完全之資訊之恣意濫用之違法云云，並提出新聞局有關東森新聞S台頻道第二次營運計評鑑結果函為證(見前審卷(一)第29、30頁) 。
⑵惟查，上開評鑑結果第四點，已明揭被上訴人「應『改
進事項』及建議意見：部分新聞節目過於追逐收視率、忽略節目品質，請遵守法律規範：（一）節目編審部分：編審分立制度應徹底落實，以確保節目品質控管與制衡。」，第(二)點以下始為「建議」事項(有「建議」字眼)，是被上訴人主張評鑑結果並未要求被上訴人改善缺失，僅屬系爭頻道制度面之意見云云，已與事實不符。又查東森新聞S台在上開評鑑前後，均有數次違反節目分級處理辦法、妨害公共秩序或妨害善良風俗、違反性侵害犯罪防治法被核處罰鍰，此有上訴人提出之行政院新聞局廣播電視事業處四科行政處分明細表附卷可稽(見前審卷(二)第32至35頁)，此明顯涉及編審分立未落實，無法確保節目品質之問題，且評鑑後仍未改善，故被上訴人主張「未依兩次評鑑結果就違規核處事項切實改進」，與事實不符云云，顯不可採。
⑶至於被上訴人主張評鑑結果僅建議事項，且為情節輕微
及枝節事項部分，係指上開評鑑結果第四點第二項以後各項而言，而第四點第一項「編審分立制度應徹底落實，以確保節目品質控管與制衡」，以被上訴人電視專業角度以觀，實已知係其電視節目內容已有超越尺度，編審未妥善管控之意，再徵之評鑑前後，東森新聞S台因違反節目分級處理辦法、妨害公共秩序或妨害善良風俗而數次遭處罰之情，已如前述，情節已非屬輕微，則新聞局在上開評鑑結果第四點第一項要求「編審分立制度應徹底落實，以確保節目品質控管與制衡」，豈僅有被上訴人所稱係隱晦言詞提示云云而已，實應為被上訴人所明知。
⑷被上訴人復主張其經新聞局核處次數遠低於其他多家電
視台，違反電視節目分級處理辦法、法律強制禁止規定等情節較嚴重者之次數，亦遠低於其他多家電視台，系爭處分謂被上訴人「違規情節嚴重」，顯與事實不符，並提出行政院新聞局衛星廣播電視事業民國94年行政處分統計表為證，然查，違規次數固得為考量換照因素之一，惟苟違規內容情節雖嚴重，然事後已改正，仍能維持節目品質，保障觀眾收視權益，自能與衛廣法第1條之立法目的相符，故違規情節及事後改善情形亦應為換照考量之重要因素，當無法單以違規次數論斷。從而觀之系爭處分係以被上訴人「『繼續』違規且違反情節『嚴重』者居多」為否准之理由，應屬合理。再者，依上開行政院新聞局廣播電視事業處四科行政處分明細表(見前審卷(二)第32至35頁)可知，在上開94年1月18日第二次評鑑後，至94年8月2日系爭處分前，東森新聞S台違反節目分級處理辦法、性侵害犯罪防治法、妨害公共秩序或妨害善良風俗者共10次，顯然評鑑前東森新聞S台已違反節目分級處理辦法、妨害公共秩序或妨害善良風俗(亦為10次)等，並未改善，且繼續違規屬實，是被上訴人主張系爭處分謂被上訴人違規情節嚴重，與事實不符云云，即不足採。
⑸從而，新聞局有關「未依兩次評鑑結果就違規核處事項
切實改進，繼續違規且違反情節嚴重者居多」之認定，並無裁量濫用及不適用衛廣法第6條第2項及其施行細則第4條之違法，進而，被上訴人主張新聞局否准換照之理由與上開評鑑要求應改進事項無關云云，亦不足採。⒍被上訴人主張新聞局未給予當事人改善空間即逕為否准換
照之處分，是否有違反「比例原則」之不法？⑴依上訴人提出被上訴人歷年違規遭新聞局處罰函及行政
處分書(見本院卷(一)第167至237頁)可知，其上均載有處罰之理由及並限期命被上訴人改正，是被上訴人主張新聞局未予其改善空間云云，即不足採。
⑵且查依前所述，新聞局已命被上訴人改正，惟被上訴人
仍繼續違規，換言之，在事前既已棄改正機會於不顧，則當不得在審查是否換照作總結考量，予以不予換照之處分時，始要求給予改正之機會，實與有無違反比例原則無關，是被上訴人援引最高行政法院98年度判字第281判決，認應比照有線廣播電視法、廣播電視法規定，予以改善空間或臨時執照，始符合比例原則云云，自不可採。
⒎行政院新聞局否准被上訴人換照，致東森新聞S台於94年8
月3日停播，其是否以「換照」之事由，行「撤照」之處分？系爭處分有無「出於與事物無關之考量」、「不當連結禁止」之違法？被上訴人主張媒體報導之前新聞局長姚文智詢答內容可證系爭處分係為達懲戒上訴人另一東森新聞台之目的所作成，東森新聞S台實屬代罪羔羊，有無理由？⑴按「換照」制度，與衛廣法第6條第4、5項之「評鑑」
制度，兩者規範意旨、要件均不相同，已如前述，且依衛廣法施行細則第4條第1、2款「營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形、「違反本法之紀錄」，本即為審查換照與否之標準，故被上訴人主張東森新聞S台過去違規被處罰之紀錄，根本尚未達到應予停播或撤照之程度，然新聞局利用換照審查之機會，作成否准換照之處分，達到實質撤照之結果云云，即不足採。
⑵被上訴人又主張：系爭處分作成時，當時新聞局長姚文
智在媒體之公開談話稱，這次其實就是東森新聞台不過關，但為顧及業者投資與發展，希望其集中資源經營東森新聞台，才會表決由S台不予換照，參加人於原審97年10月27日言詞辯論期日時曾證稱「（法官問）那報載你說的話，都是你說的嗎？（姚文智答）媒體在關注為何違規紀錄最高的東森新聞台取得執照，我是針對違規紀錄的部分在發言。」顯見是新聞局當時意在懲罰東森新聞台，卻以東森新聞S台作為「代罪羔羊」、「殺雞儆猴」，故意駁回被上訴人之換照申請。系爭處分顯有「出於與事物無關之考量」、「不當連結禁止」，而構成恣意、濫用之違法云云。惟查：依新聞局組織條例第19條規定訂定之「行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點」，可知係由學者專家8人至12人、交通部代表1人、行政院消費者保護委員會代表1人及新聞局代表1人等委員11人至15人所組成審查委員會，就衛星廣播電視節目供應者設立申請及其他新聞局提請審查之事項等進行審查。且作成決議須有全體委員過半數之出席，出席委員3分之2以上同意始得為之，新聞局並依此審查委員會決議作為決定是否發給許可之參考。而依上訴人提出之東森新聞S台面談紀錄觀之(見本院卷(一)第94至102頁)，新聞局審查委員所質疑及主張東森新聞S台之缺失之理由，與系爭處分不予換照之理由相同，顯然新聞局確有參酌審查委員會之決議而予以被上訴人不換照之處分，則參加人在媒體上所為上開發言，或易引人不當聯想，然顯然與審查委員不同意被上訴人換照之理由無關，被上訴人亦未舉證證明參加人於審查會開會前，或開會中，如何影響審查委員會之決議，是被上訴人此部分之主張，自屬臆測，均不可採。
⒏新聞局以衛廣法施行細則第4條為系爭處分之法律依據，
是否有違反法律保留原則之不法？⑴按有關衛星廣播電視之經營，乃採申請許可方式以為管
理，除就執照核發設有一定要件，並另定有6年之有效期限，於執照期限屆滿前，應為換照之申請，此觀衛廣法第5、6條規定自明。是「換照」制度亦為管理衛星廣播電視事業之方式。而衛廣法施行細則第4條乃就主管機關於受理換照申請時應審酌之事項加以規定，規範之事項均事涉衛星廣播電視事業之營運或營運計畫之執行，乃為執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項所為規定，且未逾越母法之限度，與法律保留原則並無相悖之處(最高行政法院98年度判字第242號判決參酌)。
⑵又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不
法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。惟該條賠償責任之成立，須公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失侵害人民之自由或權利。如公務員之行為，無故意或過失之不法之情事時，自無該條之適用。再按衛廣法施行細則早於88年6月10日制定公布實施，並於93年5月24日最後增修，並於第1條明訂依衛廣法第45條訂定之，新聞局作成系爭處分時，依法適用該施行細則，在主觀上顯然欠缺使被上訴人遭受損害之故意或過失，自亦與國家賠償法之損害賠償請求權要件不符。被上訴人據以請求上訴人賠償，亦屬無據。
㈢新聞局公務員對系爭否准換照之處分，是否有不法故意或過
失？前新聞局局長姚文智（參加人）與其他參與系爭處分決策之人，有無故意或過失之違法？⒈查被上訴人主張系爭處分明知兩次評鑑結果並無關於非新
聞性節目比例之指責，且東森新聞S台之94年違規情形大有改善，遠優於其他新聞台，新聞局公務員卻無視於上開事證，仍故意或過失本於錯誤的事實做成系爭處分，顯有不法故意與過失云云。然查，東森新聞S台之非新聞性節目高達26.1%，較其他新聞台高，違反衛廣法第1條之公益立法目的，且第二次評鑑後仍繼續違規未改正等情，均已如前述，被上訴人上開主張實與實情有違，故自難認新聞局公務員有何故意或過失可言。
⒉又查新聞局確有參酌審查委員會之決議而予以被上訴人不
換照之處分，則參加人在媒體上所為上開發言，或易引人不當聯想，然顯然與審查委員不同意被上訴人換照之理由無關，亦如前述，雖被上訴人主張系爭處分之理由與審查委員會並不相同，更可確知新聞局作成系爭處分之判斷，係由新聞局為最終之決策等語，查依審查委員會之決議內容(見前審卷(二)第187至189頁)，固與系爭處分之理由不盡相同，惟被上訴人亦自承係刪除「政治人物主持節目，引發腳尾飯事件」、更改「非新聞性節目比例」之認定、增加「未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果-就違規核處事項應予改進之意見切實改進」、增加「以違反電視節目分級處理辦法、違反法律強制禁止規定等情節較嚴重者居多」等語(見本院卷(二)第346頁)，則其中刪除「政治人物主持節目，引發腳尾飯事件」、更改「非新聞性節目比例」之認定(由40.9%改為26.1%)，係屬被上訴人較有利之決定，已難認新聞局公務員有何不法及故意或過失。
又增加「未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果-就違規核處事項應予改進之意見切實改進」、「以違反電視節目分級處理辦法、違反法律強制禁止規定等情節較嚴重者居多」部分，均與事實相符，亦如前述，自亦難認新聞局公務員為系爭處分時有何故意或過失之違法。
⒊再者，被上訴人主張依審查委員會會議紀錄之內容，可知
審查委員會係逕作成不予換照之決議後，再編造不予換照之理由，審查委員會之決議顯然未遵守通常之程序，並違反法定之正當程序，新聞局應就審查委員會之故意、過失負責云云，然查被上訴人既主張系爭處分與審查委員會決議歧異，系爭處分之判斷，係由新聞局為最終之決策等語(見本院卷(二)第346頁背面第1、2行)，則審查委會會之決議既僅作參考，則審查委員會有何故意或過失，與被上訴人所受任何損害，已因新聞局有最終審酌決定權而無相當因果關係，況查依審查會決議(見前審卷(二)第188頁背面)，頻道定位不明、新聞比例過低、絕大比例內容來自另一台-東森新聞台，罰鍰高達755萬5,000元，均有所據，且違反衛廣法第1條、第6條第2項、其施行細則第4條之規定，已如前述，並有行政院新聞局廣播電視事業處四科行政處分明細表統計罰鍰總金額(見前審卷(二)第35頁)在卷可查，則當不得因審查委員於審查委員會任意、片斷發言，即認審查委員有故意或過失，被上訴人此部分主張，尚屬無據。
⒋被上訴人另主張新聞局之公務員明知審查委員會之決議有嚴重瑕疵，仍參考其決議作成系爭處分，顯有故意云云。
惟查，新聞局係作成系爭處分最後決定者，審查委員會決議僅作為參考，此觀之「行政院新聞局衛星廣播電視事業審查委員會設置要點」第7點自明，並為被上訴人所不爭執，是始有系爭處分與審查委員會決議有所不同，並作刪除「政治人物主持節目，引發腳尾飯事件」、更改「非新聞性節目比例」之認定、增加「未依最近二次營運計畫執行情形評鑑結果-就違規核處事項應予改進之意見切實改進」、「以違反電視節目分級處理辦法、違反法律強制禁止規定等情節較嚴重者居多」之理由，顯然新聞局對審查委員會決議之理由不妥部分，已作修正，已難認新聞局明知有瑕疵之理由，有仍予採用之情，而新聞局採納審查委員會決議之「頻道定位不明、新聞比例過低、絕大比例內容來自另一台-東森新聞台，罰鍰高達755萬5,000元」，亦均有所據，均已如前述，自難認屬瑕疵，故被上訴人此部分主張，尚乏依據。
㈣行政院新聞局不予換照處分之決定，是否造成被上訴人權利
受侵害？該損害之結果與系爭不予換照之處分有無因果關係？新聞局審查被上訴人換照申請案，既無裁量逾越、裁量濫用之不法，亦無其他未盡注意義務之過失，且新聞局所屬公務員承辦被上訴人換照申請案過程中亦無故意、過失所致不法加害行為，已如前述，自不具違法性，與國家賠償法第2條第2項所定要件不符，則系爭處分既非不法行為，即無損害，自無因果關係問題，被上訴人主張新聞局違法否准換照，致被上訴人關台而生損害云云，即不可採。
㈤若有侵害被上訴人之權利，則被上訴人得請求上訴人賠償之
數額應如何計算？因上訴人並不負國家賠償之責任，已如前述，因此被上訴人損害之金額若干，應如何計算，是否與有過失，均已非本件應審酌之事項，均併此敘明。
㈥綜上所述，被上訴人本於國家賠償法第2條第2項規定，請求
上訴人給付被上訴人3億4,869萬9,894元及自96年12月25日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就此部分判命上訴人給付，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。至原審駁回被上訴人部分，未經被上訴人上訴，已告確定，附此敘明。
㈦又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
及被上訴人聲請聯意製作股份有限公司(下簡稱聯意公司)94年度TVBS營運計劃、新聞局94年9月21日致聯意公司函、聯意公司94年10月5日申請營運計劃變更之許可補正、審查委員會94年審查TVBS換照時之面談紀錄、評閱紀錄，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁及調閱之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。