臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈠字第90號上 訴 人 長發工程股份有限公司法定代理人 陳國華訴訟代理人 周憲文律師被 上訴人 教育部法定代理人 吳清基訴訟代理人 許淵秋律師上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1586號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人起訴主張：伊為興建林口「中正公園」內之技擊館、球類館及選手宿舍等建築物硬體設施，分別於民國75年1月27日、同年8月22日與上訴人簽訂「技擊館、球類館水電及空調工程」（下稱「技擊館等工程」）及「選手宿舍水電及空調工程」（下稱「選手宿舍工程」）合約（下合稱系爭兩工程合約），上訴人並依兩工程合約第21條第1款約定向伊預領30％工程款。嗣因訴外人源發營造工程股份有限公司（下稱源發營造公司）與伊終止技擊館、球類館之土木建築承攬契約，上訴人僅得進行至78年4月間第2期工程，選手宿舍土木建築工程亦因建築及消防法令變更而全未施作，各該工程因不可歸責於伊之事由，致無繼續施作之必要。伊業於94年11月7日依民法第511條規定發函終止系爭兩工程合約，並促上訴人於同年月25日前返還系爭兩工程預付工程款新台幣（下同）868萬5,427元及1,432萬5,000元，合計2,301萬0,427元，然均未獲置理。伊終止系爭兩工程合約後，上訴人溢領之上開工程款已無法律上之原因，應負返還之責。上訴人提出之查核報告書係87年以後之營利事業所稅查核簽證結算申報資料，核與系爭兩工程合約分別訂立於75年1月27日、同年8月22日無涉，縱認形式上為真正，亦屬會計師單方製作之私文書，僅作形式審核，尚不足證明實際支付之事實。伊否認上訴人對伊有損害賠償請求權存在，縱有，惟自上訴人收受系爭兩工程合約終止函翌日即94年11月8日起，迄96年12月24上訴人主張抵銷之日止，業已罹於民法第514條第2項之1年時效，已不得再主張。爰依民法第179條規定，求為命上訴人給付2,301萬0,427元，及自94年11月26日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（另上訴人請求1.原審共同被告台灣產物保險股份有限公司〈下稱台灣產險公司〉與上訴人連帶給付868萬5,427元本息，2.富邦產物保險股份有限公司〈更名前為國泰產物保險股份有限公司，下稱富邦產險公司〉與上訴人連帶給付1,432萬5,000元本息，3.台灣產險公司給付1,432萬5,000元本息，4.前2、3項請求為不真正連帶債務部分，業經敗訴判決確定）。
上訴人則以：被上訴人關於系爭兩工程之契約請求權已罹於15年消滅時效，不得再行使契約終止權，否則無從保障伊已取得之時效利益，亦有違法安定性及誠信原則。系爭兩工程係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢無法施工，被上訴人應不得行使契約終止權，依民法第267條規定，伊領取預付工程款為有法律上原因，非屬不當得利。縱認該給付不能不可歸責於兩造，伊亦得因被上訴人不當得利請求權罹於時效而拒絕給付。又依民法第511條但書規定及系爭兩工程合約第25條約定，被上訴人應賠償伊支付工程成本所受損害及所失利益，以此與被上訴人請求抵銷後，已無餘額，伊無返還工程預付款之義務等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人為興建林口「中正公園」內之技擊館、球類館及選手宿舍等建築物硬體設施，分別於75年1月27日、同年8月22日與上訴人簽訂「技擊館等工程」及「選手宿舍工程」承攬契約。上訴人就系爭兩工程依約向被上訴人預領30％之工程款，分別為1,115萬1,000元、1,432萬5,000元。「技擊館等工程」已於78年4月間中止，被上訴人估驗計價616萬3,933元，扣除已付估驗工程款及扣回預付款184萬9,180元，尚有工程保留款61萬6,393元未付；「選手宿舍工程」則因土木建築工程未動工，致亦未能動工。
（二）被上訴人於94年11月4日以郵局存證信函對上訴人表示終止系爭兩工程合約，並於94年11月7日送達上訴人。
（三）證據：系爭兩工程合約、郵局存證信函（見原審卷9-36頁）。
四、關於被上訴人就系爭兩工程合約是否有權終止契約部分：
（一）按依民法第125條前段規定，請求權，因15年間不行使而消滅。惟民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，就形成權所定之存續期間，並無時效之性質，最高法院22年上字第716號著有判例可資參照。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條定有明文。又定作人依民法第503條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，而依民法第511條規定，祇須在工作完成前，定作人即得隨時終止契約，不受任何限制。換言之，定作人於承攬人工作未完成前，得不定期限、不具理由隨意終止契約。
（二）經查被上訴人為系爭工程合約之定作人，揆諸前開說明，不論其有無可歸責之事由，本得依民法第511條規定終止系爭兩工程合約。又被上訴人主張終止系爭兩工程合約，所行使之終止權乃形成權，而民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，就形成權所定之存續期間，並無時效之性質，已如前述，從而上訴人抗辯系爭兩工程均係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢，工程不得建造施工，而陷於給付不能，被上訴人不得主張終止契約；暨不論自被上訴人與其於75年間簽約時起算；或自技擊館等工程於79年5月15日建造執照作廢時及選手宿舍工程77年6月2日建造執照作廢時起算，至被上訴人於94年11月4日主張終止契約止，被上訴人請求其履行承攬契約之請求權均已逾15年時效而消滅，其無履行契約施工義務，被上訴人怠於行使工程合約原有之請求權，任令其罹於時效而消滅，不得再行使契約終止權云云，均非有據。
（三）另雖上訴人抗辯被上訴人十數年來不思重新發包使系爭工程繼續推動，亦未請求其履行契約，閒置工程合約不予處理，致契約請求權罹於時效，任令兩工程建造執照逾期作廢，足使其信賴被上訴人不欲行使契約權利，被上訴人於簽約經過19年後突然片面主張終止契約，將本身怠於行使權利之不利益轉由其承擔，有違誠信原則，應不生效云云。惟上訴人於被上訴人長期未依工程合約給付情形時，得依系爭工程合約第26條約定終止契約，亦得依民法第254條規定對被上訴人行使契約解除權，上訴人顯亦有相關之救濟權利。兩造自75年間簽約後，乃至建造執照逾期作廢，長期以來均未履行系爭工程合約，更未行使應有權利，致工程合約依然存在；被上訴人依民法第511條規定終止系爭工程合約，既係本於法律所規定，乃權利之正當行使，並無違反公共利益。被上訴人終止工程合約，如因而致上訴人受有損害，依民法第511條但書規定應予賠償，亦難認被上訴人終止系爭工程合約係以損害上訴人或他人為目的，上訴人上開抗辯，亦非可取。
五、關於被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還預付款部分：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。該條所謂法律上之原因，並非專指債之關係而言，倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂法律上之原因，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的。定作人依民法第511條規定終止契約後，就未完成工作，承攬人已不能就該部分依約請求給付報酬，則承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，原有法律上之原因，其後因契約終止而不復存在，定作人自得依不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款。本件被上訴人終止系爭兩工程合約後，上訴人溢領之預付工程款即失其法律上原因，被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還預付款，應屬有據。上訴人抗辯系爭兩工程均係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢而陷於給付不能，被上訴人不得主張終止契約，其所領取之預付工程款乃被上訴人應為之對待給付，非無法律上原因，被上訴人不得依不當得利之法律關係請求返還云云，為不可採。
（二）經查被上訴人主張上訴人依系爭兩工程合約向其預領30％之工程款，分別為1,115萬1,000元、1,432萬5,000元；「技擊館等工程」於78年4月中止，已估驗計價616萬3,933元，扣除已付估驗工程款及扣回預付款184萬9,180元，尚有工程保留款61萬6,393元未付；「選手宿舍工程」因土木建築未動工，致亦未能動工等情，為上訴人所不爭執，堪以認定。又查被上訴人業於94年11月7日終止系爭兩工程合約，上訴人就未完成之工作即不能依約請求給付報酬，其前所領取之預付工程款超過其完成工作部分原有法律上之原因，因契約終止而不復存在，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還，應屬有據。被上訴人主張就「技擊館等工程」，扣除上訴人已施作工程累積計價工程款616萬3,933元之30％（即184萬9,180元）及尚未給付之10％工程保留款（即61萬6,393元），上訴人應返還預付款為868萬5,427元（11,151,000元－1,849,180元－616,393元＝8,685,427元）；而「選手宿舍工程」因上訴人全未開始施作，應將預付款1,432萬5,000元全額返還等語，為有理由，應予准許。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第203條分別定有明文。經查被上訴人主張其於94年11月4日函催上訴人應於同年月25日前返還系爭預付款等情，業據其提出郵局存證信函為證，是被上訴人請求上訴人返還前開預付款自94年11月26日起加計5％之利息，於法有據，應予准許。
（三）再按消滅時效因起訴而中斷，又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第3款、第137條第1項分別定有明文。經查被上訴人於94年11月4日寄發郵局存證信函予上訴人主張終止系爭兩工程合約，該存證信函於同年月7日送達上訴人，業據被上訴人提出存證信函（見原審卷33-36頁）為證，堪認系爭工程合約於94年11月7日發生終止之效力。系爭工程預付款返還請求權時效之起算日，應自被上訴人終止工程合約之意思表示送達上訴人即94年11月7日起算15年，而被上訴人係於96年11月23日提起本件訴訟（見原審卷1頁），請求上訴人返還系爭兩工程之預付款，顯未逾15年消滅時效。上訴人抗辯消滅時效應自兩造75年簽約時起算；或自「技擊館等工程」79年5月15日建造執照作廢時及「選手宿舍工程」77年6月2日建造執照作廢時起算，被上訴人本件預付款返還請求權已罹於時效，其得拒絕給付云云，為不足採。
六、關於上訴人是否因被上訴人終止契約受有損害，損害額為多少，及其得否為抵銷抗辯部分：
（一）上訴人抗辯其為「技擊館等工程」已支出工程成本計1,691萬7,159元，為「選手宿舍工程」支出工程成本計1,737萬7,672元；又依78年度同業利潤標準純利率11％計算，「技擊館等工程」之工程總價為3,717萬元，扣除已估驗計價款616萬3,933元，所餘未施作部分工程金額為3,100萬6,067元，可得預期利潤為341萬0,667元；「選手宿舍工程」之工程總價為4,775萬元，可得預期利潤為525萬2,500元，合計系爭兩工程可得預期利潤866萬3,167元，其以所受上開損害額與被上訴人本件預付款請求抵銷云云，為被上訴人所否認，即應由上訴人就受有上開損害之有利事實，負舉證責任。
（二）關於工程費用損失部分：
1.上訴人抗辯其為「技擊館等工程」支出工程成本1,691萬7,159元，為「選手宿舍工程」支出工程成本1,737萬7,672元，受有上開金額之損害，雖提出其87年至97年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書為證（見本院重上卷79-101、130- 140頁及外放證物，下稱「查核報告」）；被上訴人則抗辯上訴人提出之「查核報告」是87年以後之營利事業所得稅查核簽證結算申報料，與系爭兩工程合約係訂立於75年間，相距多年，上訴人所提出者並非原始之查核報告，亦無相關憑證可資佐證，否認上開「查核報告」形式與實質之真正（見本院重上更㈠卷50頁）。
2.按依84年5月19日修正公布前之53年7月30日修正公布商業會計法第22條規定：「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年。」同法第33條規定：「商業設置之帳簿及編製之報表，應於會計年度決算程序終了後，至少保存10年。但有關未結會計事項者，不在此限。」（按現行法第38條規定為：各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存10年。但有關未結會計事項者，不在此限。
）。經查上訴人承攬被上訴人之「技擊館等工程」僅施作至78年4月，而「選手宿舍工程」則全未施作，二者均應屬未結會計事項，依上開規定，上訴人理應保存上開工程之會計憑證及帳簿。雖上訴人陳稱其因90年間納利颱風來襲，公司所在之台北市○○○路○段○○巷○號1樓放置憑證之處所遭到淹水，致相關憑證未能保存云云，並提出納莉颱風報導節錄為證（見本院重上更㈠卷370頁）；惟查姑不論上訴人未能證明其於90年間將上開工程之會計憑證放置在上址，且依其提出之納莉颱風報導節錄，亦僅能證明有颱風來襲，並不能證明上開所在地為重大淹水災區；復因上開工程之會計憑證屬應予保存之文件，縱為水災浸濕亦應可搶救處理，應無可能全然滅失，上訴人空言主張上開會計憑證已完全喪失，而未能提出支出之發票憑證、人員薪資及勞保資料、監工日報表等資料，實難遽信其抗辯為真實可採。
3.雖證人即製作上訴人公司87年至97年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書之聯捷會計師事務所胡立三會計師到場證稱：上開「查核報告」，依照營利事業所得稅查核準則，會計師必須進行實質審查，不能作形式審查；關於「查核報告」所載上訴人公司之支出工程成本金額，如果當年度有支出，伊對所有支出項目合法性、合理性必須查核，是經過實質查核；有關上訴人公司87年至97年度「查核報告」上所記載「林口選手村」及「林口技擊館」之支出金額，在帳上所看到當年度餘額，是很多年累積的結果，當年度查核時，只能驗證期初餘額即上期結轉至本期的餘額及本期發生的金額是否正確，才能驗證期末的餘額是否正確；期初餘額是延續上期的餘額，如果期初沒有錯，就當年度的憑證發生的交易必須進行實質審查，這樣會得到一個正確的期末餘額；伊接上訴人公司稅務簽證最早約在84、85年間；伊向前手正風會計師事務所查核工作底稿應該是83或84年間的資料；伊去查核時，沒有查對上訴人公司75年間之原始憑證；伊係就期末餘額去做核對，不會去查75年的原始憑證，當年度的憑證查核由該年度的簽證會計師負責；83、84年度查核時，不需要查核75年度實際有無現金支出的明細；也沒有查核75年度實際支出細目分類；會計師對前任會計師工作底稿的驗證，若餘額、分類沒有錯，就可以引用作為正確的期初餘額；就以前年度連續累積的金額，到底正不正確伊不負查核責任；簽證會計師應該就他所簽證的年度報表負責等語（見本院重上更㈠卷78-81頁）。依證人胡立三所為證詞，可知其並非上訴人公司75年度之稅務簽證會計師，其係自83、84年始為上訴人公司辦理稅務簽證；又其在接辦之初，固有去前任正風會計師事務所查看工作底稿，惟其亦證稱其不需要查看工作底稿之憑證；工作底稿保存期限為7年，伊並無保留85至87年之工作底稿；亦無保留92年以前之工作底稿等語（見本院重上更㈠卷361、360頁）。按證人胡立三既係自83、84年起始為上訴人公司辦理稅務簽證，並證稱其就上訴人公司之「技擊館等工程」已支出工程成本1,691萬7,159元，「選手宿舍工程」支出成本1,737萬7,672元，係依前期之期初餘額，其就該期初餘額是否正確不負查核責任；其並未查核上訴人公司75年之原始憑證、現金有無實際支出及支出明細；其所稱實質審查，係其就當年度之查核作實質審查；則證人胡立三顯係因認其前任會計師所為稅務簽證可提供其一定程度之確信（但非絕對之確信─參見本院重上更㈠卷504頁，財團法人會計研究發展基金會制定審計準則公報之目的與架構序文說明），而援用「林口選手村」及「林口技擊館」上期支出之餘額，作為下年度之期初餘額，其所製作之「查核報告」並無法證明上訴人公司於75年間確有上開工程費用之支出甚明。另按上訴人所提之財政部頒訂營利事業委託會計師查核簽證申報所得稅辦法第7條、第9條、第10條，有關會計師辦理所得稅查核簽證申報，應對於傳票與原始憑證、傳票、日記簿、明細帳逐筆核對，及將日記簿與總分類帳明細之合計數與總分類帳統馭科目之餘額進行核對，據以製作營利事業所得稅查核簽證申報之憑證等規定，係94年12月30日修正公布，而本件兩造爭執者，為上訴人公司75年度之所得稅查核簽證資料，自難執為有利上訴人之憑據，附此敘明。
4.又查上訴人陳明其僅能提出87年起之「查核報告」作為支出工程費用之證明（見本院重上更㈠卷98頁背面），惟被上訴人於75年間就本件技擊館、球類館及選手宿舍工程之土木及水電工程分別與源發營造公司及上訴人簽訂承攬合約，因上訴人為源發營造公司與被上訴人合約之連帶保證人，被上訴人於80年間請求源發營造公司清償債務時，亦一併對上訴人起訴請求負連帶責任，有原法院80年度重訴字第687號判決可憑（見本院重上更㈠卷129、256-290頁），足見上訴人已知被上訴人已就該承攬合約進行訴訟程序請求返還預付款，倘上訴人就系爭兩工程有支付相關工程費用，豈有不保留相關支出憑證，以供將來訴訟程序使用之理？況依上訴人所提出之「查核報告」記載，其中技擊館、球類館支出成本為1,691萬7,159元，較其所領之預付款1,115萬1,000元，超出576萬6,159元，其中選手宿舍支出1,737萬7,672元，較其所領預付款1,432萬5,000元，超出305萬2,672元，果若上訴人受有高達881萬8,831元（5,766,159元＋3,052,672元＝8,818,831元）之損害，衡諸常情，其理應可檢具並保留相關支出憑證，對上訴人請求賠償，然上訴人卻未向被上訴人主張其權益受損，其迄至本院前審始提出上開「查核報告」，復未留下任何支出憑證，顯有悖於經驗法則，所提出「查核報告」難據為上訴人支出工程費用之證明。
5.另查依上訴人提出95年1月工地現場剩餘材料會勘材料表所示（見原審卷70頁），所列金額僅21萬8,902元（按上訴人同意刪除風管鐵皮5,719元─見原審卷187頁），另上訴人為「技擊館等工程」辦理工程履約保證繳付保險費5萬5,755元、辦理預付工程款保證繳付保險費16萬7,265元；為「選手宿舍工程」辦理工程履約保證繳付保險費7萬1,625元、辦理預付工程款保證繳付保險費21萬4,875元，合計支出保險費50萬9,520元，為被上訴人、台灣產險公司、富邦產險公司所不爭執（見本院重上卷126頁），亦與上開查核報告書記載之支出成本（按查核報告未列明保險費之支出）不符。
6.依上所述，上訴人所提出之證據並不足以證明其確有為「技擊館等工程」支出工程成本1,691萬7,159元，為「選手宿舍工程」支出工程成本1, 737萬7,672元，而受有上開金額之損失。
（三）關於所失利益部分：
1.上訴人抗辯依78年度同業利潤標準純利率11％計算，「技擊館等工程」可得預期利潤為341萬0,667元；「選手宿舍工程」可得預期利潤為525萬2,500元，合計兩工程可得預期利潤有866萬3,167元等語，雖為被上訴人所否認；惟查財政部每年均就營利事業各種同業核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依各業抽樣調查並徵詢各業同業公會之意見而為核定，財政部所核定之房屋興建投資營業利潤標準，當可作為營造業者可得預期利益計算之標準。
2.爰參照75年至79年度同業利潤標準表所示，電路及管道工程營造之淨利率均為11％（見原審卷346-350頁），上訴人抗辯依78年度財政部所頒營造業同業利潤標準，淨利率為工程造價11％計算其所失利益為866萬3,167元（31,006,067元×11%＋47,750,000元×11%＝8,663,167元），應屬有據，堪以採信。被上訴人主張依上訴人投標當時填寫之標單及工程預算書（見原審卷114-156頁）計算，選手宿舍工程利潤為293萬4,719元，技擊館工程利潤為
34 萬1,131元，球類館工程利潤為71萬0,695元，合計為
398 萬6,545元，另加計管理費之營業稅13萬7,681元，上訴人可得預期利潤僅412萬4,226元云云，尚非可採。
（四）惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。而損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害與利益係基於同一原因事實而生者，即可適用，此觀之民法第216條之1規定亦明。經查被上訴人主張上訴人就「技擊館等工程」預領工程款1,115萬1,000元，該工程於78年4月中止後，上訴人應返還之預付款為868萬5,427元，而自79年1月1日起算，至被上訴人請求上訴人返還上開金額之日即94年11月25日止，以法定利率5％計算，上訴人於該期間內就預付款至少受有691萬0,268元之利益。另上訴人就「選手宿舍工程」預領工程款1,432萬5,000元，自76年1月1日起至94年11月25日止，上訴人就此預付款至少受有1354萬7,918元之利益，合計上訴人共受有2,045萬8,186元相當法定利息之利益。上訴人雖抗辯其所收取之工程預付款，業已投入系爭兩工程之支出，未因此受有利益，縱存入銀行生息，目前年利率均不到1％，被上訴人不得按年利率5％計算利息收入云云。然上訴人未能舉證證明其就系爭工程之工程支出費用，有如前述，則其抗辯將所收取之工程預付款，投入系爭兩工程之支出，自難採信。衡諸收受金錢因而享有其利息之利益，乃社會通念，又觀諸臺灣銀行76年至96年間之平均一年期定期存款利息為5.277％，有臺灣銀行財務部98年1月15日財交字第09800010571號函可憑（見原審卷411、412頁），堪認被上訴人主張以法定利率計算上訴人上開所受利益，應屬合理，上訴人所辯為不足取。按上訴人雖因系爭工程支付如(二)5欄所示之材料21萬8,902元、保險費50萬9,520元，而受有損害，另亦受有喪失預期利潤866萬3,167元之損失，惟上訴人基於同一原因事實，而同時受有上開利益，且其所受利益又大於所受損失，則被上訴人主張上訴人所受利益已大於其所受損害、所失利益，不得再主張賠償損害，應屬有據。
（五）依上所述，上訴人所受之利益既大於其所受損害及所失利益，即不得再向被上訴人請求損害賠償，從而上訴人以其所受損害及所失利益與其應返還被上訴人之預付工程款為抵銷抗辯，即不應准許。另雖被上訴人主張上訴人縱有損害賠償請求權，然自其收受系爭契約終止函之翌日即94年11月8日起，迄96年12月24日其為抵銷抗辯止，業已罹於民法第514條第2項之1年時效，不得再為抵銷抗辯云云。
惟按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1年間不行使而消滅，民法第514條第2項固有明文；然二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條、第337條亦分別定有明文。準此，縱上訴人有上開損害賠償請求權存在而罹於時效，然依民法第337條之規定，仍可與其所負之債務相抵銷，被上訴人上開主張為不足採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第511條規定有權終止系爭工程合約，契約終止後，上訴人就溢領之工程款即屬無法律上之原因受有利益，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還預付款合計2,301萬0,427元，及自94年11月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。