臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈠字第97號上 訴 人 展業建設股份有限公司法定代理人 許應全訴訟代理人 黃文崇律師被 上訴人 財團法人中華福音道路德會法定代理人 韋特明訴訟代理人 陳明欽律師複 代理人 蔡秉叡律師
參 加 人 路德會美國米蘇里總.法定代理人 Gerald B..訴訟代理人 Carl Hans.
Edward A..複 代理人 王秋滿律師上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1415號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於101年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾捌萬參仟陸佰玖拾肆元，及自民國98年4月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔。關於追加之訴部分，由被上訴人負擔百分之十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按參加人一經參加於訴訟，倘未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，並不以參加時之審級為限，故在第一審為參加者，上訴至第二審時其效力仍然存續，第二審法院應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論 （最高法院97年台上字第360號判決參照）。查參加人路德會美國米蘇里總會於原審既經准許參加，輔助被上訴人為一切訴訟行為，其參加於本院之效力仍然存續，本院自應通知其於言詞辯論期日到場而為辯論。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限（民事訴訟法第446條第1項參照）。查上訴人原依其與被上訴人於民國88年7月16日簽訂之土地合建分屋契約 （下稱系爭合建契約）第15條之約定，及依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人賠償損失。惟於本院另主張伊交付訴外人柯夏蓮之新臺幣 （下同）1,000萬元係因建造執照遭註銷而遭柯夏蓮沒收，而建造執照遭註銷又係可歸責於被上訴人，且系爭合建契約因未經主管機關准許而無效，此項未經主管機關准許，屬客觀不能之自始無效，被上訴人明知應經主管機關准許，故意與上訴人訂定無效之契約，上訴人自仍得追加依民法第113條規定， 請求被上訴人賠償損害。另被上訴人係以奉獻為名， 實收拆除費用100萬元，於原審係依不當得利法律關係而為請求，嗣於本院先主張係虛偽意思表示之贈與行為，復改為係附有搬遷義務之贈與， 追加依民法第412條第1項、第419條第2項而為請求（見本院卷(三)110頁）。
上訴人所為上開追加依民法第113條、第412條第1項、第419條第2項規定而為請求，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實同一」，依上開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊於88年7月16日 與被上訴人簽訂系爭合建契約，約定由伊
出資在被上訴人提供之坐落台北市○○區○○段二小段760號土地（下稱系爭土地）上建築房屋後，依比例分配。再於同年11月15日，另與柯夏蓮簽訂土地合建分屋契約書，由柯夏蓮提供與系爭土地毗鄰之同段759、759之1號 土地予伊興建房屋。同時由兩造及柯夏蓮訂立三方協議書（下稱系爭協議書），同意上述三筆土地合併興建。而依系爭合建契約第8條約定，被上訴人於伊取得建造執照時， 即應拆除系爭土地上之舊建物（下稱系爭舊建物），將土地交付伊興建房屋。詎伊於90年3月16日取得建造執照後， 被上訴人竟違約未拆除系爭舊建物及交付土地，致該建造執照遭註銷，使伊受有損害，伊自得依系爭合建契約第15條約定及民法第226 條規定，請求被上訴人賠償伊支付柯夏蓮1,000萬元 保證金，及支出建築設計費用即地質調查費20萬元、 建築設計費144萬5,041元、土木結構設計費43萬0,500元、拆除系爭舊建物費100萬元，合計1,307萬5,541元之損害。
㈡縱認系爭合建契約因未經主管官署許可而無效，惟被上訴人
明知仍故意與伊訂定該無效契約， 伊亦得追加依民法第113條規定，請求被上訴人賠償損害。其中伊所交付被上訴人之100萬元，被上訴人既不履行拆除義務， 即應返還。上開金額確係附有被上訴人負有拆遷義務之贈與， 伊已於98年3月13日以上訴理由狀之送達為撤銷該贈與之意思表示，並得追加依民法第412條第1項及第419條第2項規定請求被上訴人返還。伊先後以存證信函催請被上訴人支付，詎均置之不理等情。爰求為命㈠被上訴人給付1,307萬5,541元，及自支付命令送達翌日或追加訴狀繕本送達翌日起，加付法定遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決（上訴人另請求被上訴人賠償違約金3,400萬元、房屋預售損失1,600萬元，及超過上述建築設計費用金額等之本息請求部分，業經第一審判決其敗訴確定）。
二、被上訴人則以：㈠訴外人林阿連及伊之各董事，均非董事長，本無權代表伊簽
訂系爭合建契約，上訴人對伊為請求，已屬無據。況依被上訴人之章程規定，處分財產須經一定比例之董事出席及表決，並報請主管機關核准。系爭合建契約之簽訂，係背信賤賣財產之不法且非執行職務之行為，其未經董事會決議及主管機關核准，依民法第71條、監督寺廟條例相關規定，不生效力。上訴人不得本於系爭合建契約或民法第226條規定 ，請求損害賠償。
㈡被上訴人否認88年11月15日三方協議書之真正，且該協議書
並非就合建契約之權利義務內容為約定，更非契約不生效力後法律關係之約定，被上訴人無從知悉柯夏蓮實質上已收取保證金1000萬元，且系爭合建契約之標的亦非自始客觀不能，更無民法第113條之適用。民法第113條規範客體為無效法律行為，文義上涵蓋一切無效法律行為， 包括民法第247條之情形在內， 如任意使用民法第113條作為損害賠償請求之基礎，將使民法其他規範例如民法第247條被架空， 失其規範功能。本件上訴人知悉被上訴人訂立系爭合建契約，須依監督寺廟條例及捐助章程取得主管機關核准，卻仍與被上訴人訂立契約，非善意相對人， 故上訴人主張依第113條為損害賠償之請求為無理由。
㈢被上訴人為履行拆遷真理堂建物之負擔，給付偉峰工程有限
公司（下稱偉峰公司）曾仁宗第一期款項60萬元，該費用係履行負擔之必要支出，又伊為安置真理堂拆除後所屬牧師及家眷，另租他處付出租金2萬3,400元及終止租賃契約之違約金2萬6,000元，並支出租屋修繕費共6萬8,190元，上開費用均為因真理堂人員拆遷及後續租屋安置所生之必要費用。另為拆除真理堂建物造成訴外人基督教路德真理協會（下稱真理協會）損害經判決認定係58萬3,063元， 倘上訴人主張該筆奉獻款係負有拆除他人建物之負擔，伊因履行負擔而增加之債務，均應由100萬元奉獻款項中扣除， 上訴人仍為本件請求，即屬無理等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人則陳稱：伊於54年間捐助成立被上訴人財團法人由其擁有系爭土地等不動產。被上訴人因系爭合建契約涉及處分不動產，未經董事會之決議及主管官署內政部之核准，致無法履行，所衍生雙方權義關係，即應依合建契約第14條約定處理。又被上訴人自第四屆董事會起，陸續發生掏空財產弊端，其中董事長林阿連及董事趙健等人於「彰化甘露堂」合建案，因犯背信罪，亦經刑事法院判處罪刑確定。而系爭合建契約之簽訂，其時期與該案相近，契約內容及房屋分配比例，均不利於被上訴人，顯係各該董事違反捐助章程之背信及違反公序良俗行為，自不生效力。上訴人依系爭合建契約第15條約定，請求被上訴人賠償損害，不應准許等語。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，且聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,307萬5,541元，及自支付命令或追加聲明狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴上訴人於88年7月16日、 同年11月15日分別與被上訴人、
柯夏蓮簽訂土地合建分屋契約，約定由上訴人提供資金，被上訴人提供系爭土地、柯夏蓮提供與系爭土地毗鄰之同段759、759-1地號土地建築房屋後，依比例分配，嗣三方於88年11月15日就上開3筆土地簽訂三方協議書。
⑵上訴人於90年3月16日就上開3筆土地取得臺北市政府工務
局核發建造執照，系爭土地上建物於90年9月1日就教堂部分已為拆除，惟其餘教學大樓部分並未拆除完竣，拆除執照已於91年1月24日遭撤銷， 被上訴人無法交付土地供上訴人建築。
⑶上訴人曾於90年9月4日、12月27日分別以捐獻名義前後共交付100萬元予被上訴人。
⑷上訴人曾支出地質調查費20萬元、 建築師建築設計費144
萬5,041元及土木結構設計費43萬0,500元，共207萬5,541元。
㈡兩造之爭點
⑴兩造於88年7月16日簽訂系爭合建契約時， 有無監督寺廟
條例第8條之適用？⑵系爭合建契約訂立後， 如未依監督寺廟條例第8條規定取
得主管機關許可，其契約效力如何？⑶上訴人得否依民法第113條 規定請求被上訴人負損害賠償
責任？⑷88年11月15日三方協議時僅朱運平代表被上訴人簽約，是
否對被上訴人生效？上訴人得否主張因合建契約給付柯夏蓮1,000萬元保證金之損害賠償？⑸上訴人請求被上訴人給付建築設計費等207萬5,541元（包
括地質調查費20萬元、建築設計費144萬5,041元、土木結構設計費43萬0,500元）及返還捐獻款100萬元是否有理？⑹被上訴人抗辯上訴人有過失相抵及民法第247條之適用 ，
有無理由？
六、兩造於88年7月16日簽訂系爭合建契約時， 有無監督寺廟條例第8條之適用？按監督寺廟條例第8條固規定「就同條例第3條各款所列以外之寺廟處分或變更其不動產及法物，規定須經所屬教會之決議，並呈該管官署許可」 ，惟該條例第8條及第2條第1項規定應自本解釋公布日起，至遲於屆滿二年時，失其效力」，此有司法院大法官會議釋字第573號解釋意旨足憑。 而該解釋於93年2月27日公布，故至遲屆滿二年，即95年2月27日起，該條例第8條及第2條第1項規定始失其效力。 惟大法官所為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋公布當日起，向將來發生效力；經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力（大法官會議釋字第592號解釋理由參照）。 查系爭合建契約簽訂時間係88年7月16日，自非該解釋效力所及， 故本件法律行為時，監督寺廟條例第8條仍屬有效之規定，合先敘明。
七、系爭合建契約訂立後， 如未依監督寺廟條例第8條規定取得主管機關許可，其契約效力如何？㈠查系爭合建契約之甲方欄位，其簽名及用印方式，為「財團
法人中華福音道路德會」大印、其下緊接「林阿連」之小章，隔行則為董事：朱運平、林阿連、歐陽曈、劉得衷、趙健、林朝宗、王茂雄、陳清波並列。 按林阿連自85年起1月11日起確實擔任被上訴人第3、4屆之董事長，而前揭簽名之董事等人，簽約時確實擔任董事職務，有法人登記簿附卷可稽(見本院卷(一)13、15頁)。又契約之用印「財團法人中華福音道路德會」方形大章之下，緊接著「林阿連」之小章，形式上亦符合法人代表人之簽章模式，兩造就契約之真正，復不爭執，是上訴人主張被上訴人為契約當事人，堪予採信。㈡按監督寺廟條例第8條規定「寺廟之不動產及法物， 非經所
屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更；違反規定者，得逐出寺廟或送法院究辦 （監督寺廟條例第8、11條參照）。且「寺廟之不動產及法物，非經所屬教會之決議並呈請該管官署許可，不得處分或變更，監督寺廟條例第8條定有明文。足見寺廟不動產之處分 ，不屬於住持之專權，住持所為移轉寺廟不動產所有權於他人之契約，非經所屬教會決議並呈主管官署許可，不生效力」（最高法院86年台上字第2207號判決及28年上字第1613號判例併參照），是兩造訂約時之監督寺廟條例第8條係屬效力規定， 至為灼然。
又查被上訴人組織暨捐助章程第6條規定： 「本法人管理處分或變更財產之目的，必須符合第3條之宗旨 （即以傳揚基督教教義，推廣教育，服務社會人群為宗旨），非經董事四分之三以上出席，出席董事四分之三以上之同意議決，不得為之。但物權轉移或設定，並須報請主管機關核准」（見本院卷㈡177頁），其規範意旨即係基於公益之目的， 自願接受主管機關之監督，俾保全被上訴人財產，故其處分除須符合宗旨外，亦應得董事會特別決議，所稱處分除物權處分行為外，尚包括準物權行為及債權行為（最高法院69年台上字第3037號、94年台上字第2067號判決參照）；另如其處分有物權轉移或設定，並須報請主管機關核准，始得為之。第參內政部於95年3月3日以95年台內民字第0950038869號函通知被上訴人略以「…依民法及內政業務財團法人監督準則規範之財團法人，據法務部94年法律決字第0940039241號函：『按民法第32條所稱主管機關得檢查受設立許可法人之財產狀況，其檢查之範圍應包括法人財產之保存、保管運用及財務狀況等；主管機關就法人之設立許可如規定法人之財產應經主管機關同意始得處分，當屬主管機關監督權行使之範圍，法人違反設立許可之條件者，主管機關得撤銷其許可（民法第34條參照）。又財產之處分除法律上之處分（例如移轉、設定擔保），事實上之處分（例如毀損財產）如損及法人業務之運作或存續，亦為主管機關監督權行使之範圍』，爰財團法人之財產仍應經主管機關同意始得處分。」（見原審卷㈡180-181頁），亦認對於財團法人財產之處分， 基於公益之目的，屬主管機關監督權行使之範圍，故須經主管機關同意始得為之。
㈢查兩造簽訂系爭合建契約第32條固約定：「本約一式陸份，
甲、乙（即兩造）雙方各執壹份為憑，肆份報主管機關」及嗣後增訂之協議第5條亦約定：「本約一式參份， 雙方各執一份，一份報主管機關」(見原審91年度促字第33204號卷8-
15、26頁)；雖系爭合建契約僅約定「報主管機關」 ，即就應報請主管機關「核准」或「備查」，未明文註記，惟參諸被上訴人之組織暨捐助章程第6條已明文規定須 「報請主管機關核准」及內政部上開95年台內民字第0950038869號函示內容，足悉兩造間所訂立系爭合建契約內所指之「報主管機關」應係指報請主管機關核准，而非僅向主管機關報備即可，至屬灼然。
㈣且參以⑴兩造於簽訂系爭合建契約後，被上訴人雖曾於88年
12月28日函台北市政府民政局轉向內政部報請備查，惟內政部僅答覆主旨後段（其中會議紀錄僅十一、討論事項第二、
三、四案准予備查），亦即除系爭合建以外准予備查，即系爭合建案仍未經內政部備查在案等情，除為兩造所不爭，並有內政部89年1月21日台（八九）內民字第8902211號及台北市民政局99年民宗字第09933445300號函附卷可稽(見本院卷㈠107-110頁、卷㈡218頁），即被上訴人迄88、89年間並未函報內政部，而系爭合建案迄未經內政部核准等情，亦有內政部98年內授中民字第0980034111號函在卷足憑（見本院重上訴卷146頁） 。⑵至被上訴人於僱工拆除真理堂前，雖於90年8月27日曾以(90)德五字第00330號函報請內政部核備，惟內政部旋於同年9月11日以90年台(99)內中民字第9090467號函復「…經查前開建物並未列入案內所附貴法人財產清冊，請再查明該建物產權所屬並依規定辦理。…另查真理堂舍建物之拆除，貴法人與所屬真理堂執事會間仍有爭議，請妥為處理」，而被上訴人並未依內政部函指示辦理，故被上訴人就其所有系爭土地，與上訴人簽訂之系爭合建契約，迄未經內政部核准，復有內政部98年10月5日內授中民字第0980035525號函及其檢送之附件可稽（見同上卷175、176頁、173頁) 。⑶又參臺北市政府工務局91年11月24日北市工建字第09152195100號函固記載「系爭土地上仍有建物 ，上訴人應於文到後一個月內取得基地內建築物原始起造人（即中華福音道路德會真理堂）出具拆除同意書，並辦妥報請宗教主管機關之許可函。逾期未補送者，係對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分，原核發90建字第83號建造執照應予註銷」等語（見原審促字卷33-35頁）， 被上訴人就伊尚未取得拆除同意書，於90年9月1日曾僱工拆除真理堂等情，復不爭執，參諸證人璩雅倫亦證稱「建設公司為申請建造執照，曾經有4到5次派工程人員來做丈量、土質檢測。他們要進來教會，我每一次都拒絕他們進來，都很嚴正的口頭告訴他們土地上的建物是真理堂的，請他們回去告訴公司方面不要作任何協議或簽約。當時的董事長王茂雄拿著拆除執照將聚會用的教堂拆除，因為我們有兩棟建物， 一棟是教堂、一棟是4層樓的教育大樓，是將教堂整個拆除，而教育大樓未拆。我們總會主席在90年4、5月的時候發存證信函給上訴人展業公司，信函內容是告訴上訴人不要任意拆除，但是後來還是將教堂拆除，而且我們在整個過程中完全沒有收到任何搬遷費用」等語（見本院卷㈠203頁）。 足見本件被上訴人應係於與上訴人訂約後，迄未將系爭合建契約送請主管機關核准，且於90年8月27日即將拆除該筆土地上之建物真理堂前，雖曾報請內政部備查，惟因未取得建築物原始起造人即中華福音道路德會真理堂出具拆除同意書，並報請主管機關核准，且不聽阻止，即逕拆除真理堂，致建造執照遭註銷，而使系爭合建契約亦歸無效，則上訴人主張被上訴人有可歸責之事由，自非無據。
㈤按法律行為違反「效力規定」者，不同於違反「取締規定」
，依民法第71條規定，應屬無效。查兩造間簽訂系爭合建契約時之監督寺廟條例第8條規定係屬效力規定， 且兩造簽訂之系爭合建契約，因涉及被上訴人處分其不動產，而未依斯時監督寺廟條例第8條規定， 經被上訴人所屬教會決議，並呈請主管官署內政部許可，內政部已表明不予核准，而不生效力等情，已如前所述。則系爭合建契約已「確定不生效力」，堪予認定。
八、上訴人得否依民法第113條 規定請求被上訴人負損害賠償責任？㈠按契約之無效，乃法律上當然、且確定的不生效力（最高法
院49年度台上字第1597號判例） 。依民法第113條所定，無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。其目的原在求取當事人間之公平合理，並避免他方當事人因此受有不利益。是以契約之訂定，倘因違反相關法律規定而「確定不生效力」，其情形即與法律行為之無效無異（最高法院99年度台上字第1173號判決發回意旨參照) 。被上訴人於簽訂系爭合建契約時，既明知須向主管機關申請核准，始得進行合建案，惟其於取得核准前，擅行僱工拆除真理堂，致被註銷建造執照，使系爭合建契約不生效力，致上訴人受有損害，揆諸上開說明，則上訴人主張依民法第113條 ，請求被上訴人回復原狀或賠償損害，自難謂無據。
㈡被上訴人雖辯稱上訴人係可得而知系爭合建契約已違反上開
監督寺廟管理條第8條及被上訴人捐助章程第6條規定而無效，即便伊知悉有無效事由，上訴人仍無受保護之利益存在，抑且民法第113條規範客體為 「無效法律行為」，涵蓋一切無效法律行為，包括民法第247條之情形在內， 上訴人知悉上情仍與被上訴人訂立契約，並無信賴利益之保護必要性，非善意相對人， 故上訴人自不得依民法第113條規定請求損害賠償或回復原狀， 並提出本院96年度重上更㈠字第133號判決意旨以佐其說（見本院卷㈠264、266頁）。惟觀諸上開判決意旨係引民法第113條之立法理由， 復略以「如相對人於行為當時亦已知法律行為無效，或可得而知之者，應無受保護之利益，自不得本於此規定，請求他方賠償損害。」惟觀諸同法條之立法理由僅載明『按無效之法律行為，當事人若於行為之當時已知其無效，或可得而知之者，應負回復原狀或損害賠償之責任，所以保護相對人之利益也。』等語，並無該判決所言「如相對人於行為當時亦已知法律行為無效，或可得而知之者，應無受保護之利益，自不得本於此規定，請求他方賠償損害。」之記載，則得否就同條文規定逕為延伸解釋並比附援引，已非無疑。 抑且民法第247條規範客體為「契約因以不能之給付為標的而無效者」，且須符合「對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人」之要件，方能得請求損害賠償，惟該條文所稱之「不能之給付」係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債償務本旨實現之意。因此苟囑自始不能給付，不論依何標準將其劃分為主觀不能或客觀不能，均屬標的不能（孫森焱著民法債篇總論下冊516頁參照）， 惟查本件兩造所訂系爭合建契約，係被上訴人嗣未將系爭合建契約送請主管機關核准，且因未取得中華福音道路德會真理堂出具拆除同意書，並報請主管機關核准，不聽阻止即逕拆除真理堂，致建造執照遭註銷，而使合建契約歸於無效等情，已如前所述，準此，系爭合建契約既係嗣後始生無效， 揆諸前開說明，自與民法第247條規定有異，被上訴人上開所辯，即難採信。
九、88年11月15日三方協議時僅朱運平代表被上訴人簽約，是否對被上訴人生效？上訴人得否主張因合建契約給付柯夏蓮1,000萬元定金之損害賠償？經查系爭合建契約係於88年7月16日由兩造簽訂 ，嗣於同年11月15日上訴人復與柯夏蓮簽訂土地合建分屋契約，約定由上訴人提供資金，被上訴人提供系爭土地、柯夏蓮則提供與系爭土地毗鄰之同段759、759-1地號土地建築房屋後，依比例分配之。 又三方雖於88年11月15日就上開3筆土地簽訂協議書（見原審促字卷29頁），且被上訴人第四屆之董事長自86年4月29日變更登記為林阿連，迄89年4月18日始登記為朱運平， 而第五屆之董事長復於90年3月12日變更為王茂雄等情，有被上訴人所提法人登記簿乙份附卷可按（見本院卷㈡162-164頁)，惟參諸朱運平曾就87年第十次董事選舉，提起選舉有效訴訟，嗣並經法院於88年11月16日判決確認朱運平為87年第十次董事選舉有效等情，有台灣台北地方法院88年度訴字第3578號判決可稽（見本院向內政部調閱第3752號卷內資料），則上訴人主張簽立三方協議書時，朱運平為被上訴人之代理人，固非無據。惟以：
㈠系爭合建契約簽訂時，其簽名及用印方式，除「財團法人中
華福音道路德會」大印、其下亦均蓋上林阿連、朱運平、林阿連、歐陽曈、劉得衷、趙健、林朝宗、王茂雄、陳清波等8位董事印章； 惟於88年11月15日簽立之三方協議書上，雖由被上訴人及董事朱運平出名擔任甲方當事人（柯夏蓮及上訴人分別擔任乙方、丙方當事人），並於協議書行文前頭有被上訴人及朱運平印章，至協議書後甲方簽名欄上，並無被上訴人之簽名或用印，證人朱運平則證稱（88年11月15日協議書上路德教會印章是否真正？）「看起來應該是教會的章，但是我不敢確定，我沒有保管教會的章。我沒有到場，至於契約上我名義的章，我也沒有這個章」，即證人許應全亦供陳「是教會的章沒有錯，當時王茂雄、朱運平都有在場，至於是教會何人用印的，我不知道」各等語（見本院卷㈡70頁反面） ，觀諸證人朱運平於88年7月16日簽訂系爭合建契約之印章，與上開同年11月15日契約上之印章明顯不符，雖證人許應全執詞朱運平在場，惟經朱運平堅詞否認，被上訴人否認上開印章為真正，上訴人復未能就上開印章之真正舉證以實，則上訴人得否於與被上訴人訂立系爭合建契約後，遽執該三方協議書，即得主張對被上訴人發生拘束力，並請求伊給付柯夏蓮之損害金額，已非無疑。
㈡抑且該三方協議書第3條亦僅簡單記載 「甲、乙雙方就與丙
方簽訂之契約內容所載之權利，應予承認與尊重」，其上記載「應予承認與尊重」之真意，究何所指？參諸證人黃瑞銘證稱：「我知道這項記載，就是有關要我們簽名、蓋章的時候我們都有配合。……」「（何謂『承認與尊重』？）就是要依照契約，雖然我沒有看到他們與教會的合建契約，但是我們承認並尊重。」（見本院卷㈡51、70頁反面) ，併參上訴人之法定代理人即證人許應全亦證稱：「……與柯夏蓮簽的約不會給教會看，與教會簽的約也不會給柯夏蓮看」各等語（同上卷72頁），足悉該契約所稱「應予承認與尊重」之約定，當事人真意應僅係同意配合合建工程提供必須之簽章，至於三方間就合建契約之權利義務關係如何，既然不知，自難能令其等負賠償責任。雖上訴人另與柯夏蓮於同日簽訂合建契約，並收受上訴人給付之1,000萬元支票 ，該票款嗣因合建不成遭沒收等情，經證人黃銘瑞到庭證實（見同上卷71頁），惟該三方協議契約上並無法得悉上訴人於當日有給付柯夏蓮上開金額之記載，而被上訴人亦否認有知悉上訴人另給付柯夏蓮保證金之情， 則該協議書第3條所載前開內容，自難執為上訴人請求本件保證金損害賠償之依據。上訴人逕主張伊得對被上訴人請求已支付柯夏蓮保證金1,000萬元之損失云云，自乏所據。
十、上訴人請求被上訴人給付建築設計費等207萬5,541元（包括地質調查費20萬元、建築設計費144萬5,041元、土木結構設計費43萬0,500元）及返還捐獻款100萬元是否有理？㈠上訴人請求給付建築設計費等207萬5,541元（包括地質調查
費20萬元、建築設計費144萬5,041元、土木結構設計費43萬0,500元）損害部分：
上訴人主張支出⑴支付富國技術工程股份有限公司地質調查費20萬元，已經證人林瑞賢於原審審理中到庭證實，並有統一發票乙紙可參（見原審卷㈠56頁、促字卷41頁）。⑵支付鄭復剛建築師之建築設計費144萬5,041元，其中包含預繳之107萬2,327元及另二筆之37萬2,714元 合共144萬5,041元，亦經證人即建築師鄭復剛於原審審理時結證屬實（見原審卷㈡205、206頁) 。⑶支付李祥剛土木技師之土木結構設計費43萬0,500元， 亦有知遠結構土木技師事務所李祥剛出具之收據、請款單各乙紙可憑（見原審促字卷39、40頁) 。以上共207萬5,541元，復為被上訴人所不爭執 （見本院卷㈠206頁、卷㈡219 頁) ，堪信為真。查兩造係於88年7 月16日訂立系爭合建契約，建造執照係於91年11月24日始經台北市工務局予以註銷，觀諸上訴人所提上開單據均在該期間內所簽立，自足認係上訴人為合建案所支出之必要費用，則上訴人請求被上訴人賠償損害，尚非無據。
㈡上訴人請求被上訴人返還捐獻款100萬元是否有理？
按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例參照） ，上訴人主張該100萬元奉獻款係負有搬遷義務之贈與，被上訴人既未履行搬遷地上物之負擔，乃撤銷贈與表示，並依同法第419條第2項不當得利法律關係，請求被上訴人返還上開金額云云，經查：
⑴上訴人主張被上訴人在其88年8月20日 第四次董事第十四
次臨時會議紀錄討論事項第七案決議內容第八點註明：另捐獻搬運及租金一百萬元，足見該奉獻款係附搬遷義務之贈與云云（見本院卷㈠99頁) ，惟查上開臨時會議紀錄，僅係被上訴人內部之開會資料，其記載內容為「乙方（即上訴人）…另捐獻搬運及租金，計約伍佰萬元」金額與本件不符，且被上訴人亦否認該金額與本件有關。承前所述，上訴人本件奉獻之日期係90年9月4日、12月27日，已在上開被上訴人內部開議記錄之二年多以後情事，實難認與上訴人本件請求有關，被上訴人所辯，應堪採信。
⑵查系爭合建契約係於88年7月16日簽訂， 而上訴人奉獻之
日期係90年9月4日、12月27日，已在兩造訂立合建契約後二年有餘等情，有奉獻收據3紙在卷可按 （見原審促字卷42-43頁）， 依奉獻收據固記載「為本法人拆除真理堂舊建物奉獻款」、「為所屬真理堂搬遷、租金等費用奉獻…」等語，惟核諸上訴人為上開贈與時間前即90年9月1日時，被上訴人已僱工將真理堂部分拆除，此為兩造所不爭，則各該收據之真意，應係被上訴人為拆除真理堂舊建物、搬遷、租金等需費用支出，上訴人因而奉獻該款項，以為資助。本件被上訴人於90年9月1日除教學大樓外，已將真理堂拆除，惟因未取得建築物原始起造人即中華福音道路德會真理堂出具拆除同意書，並報請主管機關核准，且不聽阻止，即逕拆除真理堂，致建造執照遭註銷等情，已如前所述，且被上訴人不能繼續拆除，上訴人亦有可歸責之事由（詳如後述），是被上訴人是否確有上訴人所稱未履行拆除地上物義務之行為，已非無疑。
⑶且被上訴人為拆除真理堂建物及進行搬遷，已支出偉峰公
司拆遷費第一期款項60萬元 、租屋相關費用10萬9,590元， 另被上訴人因僱工拆除真理堂建物致被求償58萬3,063元，即共支出達129萬2,653元等情，亦有被上訴人提出支付收據、發票共七紙及台北地方法院92年度訴字第3915號及本院93年度上易字第768號判決各乙份足稽 （見本院卷㈠166-173頁、290-294頁) ，自堪予採信。上開金額已超出上訴人贈與之100萬元額度 ，上訴人雖否認被上訴人有支出上開拆遷費用，惟未能舉證以實，且觀諸被上訴人既已履行拆除真理堂建物，復遭真理堂求償上開金額，則其所辯已履行拆遷義務並支付上開費用，尚非無據。上訴人仍執詞被上訴人未履行其負拆除之義務，要求撤銷贈與云云，自無足採。
㈢綜上所述， 上訴人依民法第113條規定請求被上訴人賠償其
支付之建築設計費等207萬5,541元（包括地質調查費20萬元、建築設計費144萬5,041元、土木結構設計費43萬0,500元)即屬有據，足堪採信。至上訴人另主張被上訴人應賠償其給付柯夏蓮1,000萬元定金，及以奉獻為名贈與被上訴人之100萬元之損害，即乏所據，欠難准許。
又系爭合建契約，既係因嗣後未能取得主管機關之核准而「確定不生效力」，是上訴人另主張依契約第15條約定，及民法第226條給付不能規定請求損害賠償，自乏所據， 本院即無再予審酌之必要。 至上訴人另於原審依民法第179條及第28條規定所為請求，嗣於本院審理中已陳明捨棄不再主張（見本院卷㈢93頁反面、110頁)，是兩造有關該部分之攻防意見，本院不再贅述，併此敘明。
十一、被上訴人抗辯上訴人有民法第217條之過失相抵責任 ，是否有理？按民法第217 條第一項有關過失相抵之規定，乃損害賠償制度之指導原則─公平原則，及債之關係之基本理論─誠信原則的具體表現。其適用範圍不但及於侵權行為，債務不履行，並及於其他依法律規定所生之損害賠償之債（見孫森焱上開著書上冊456 頁）。被上訴人依民法第113 條規定應負損害賠償責任，已如前所述，揆諸前開說明，被上訴人抗辯上訴人究有無民法第217 條之過失相抵責任適用，本院自有審酌之必要。查系爭土地上建物於90年9 月
1 日就教堂部分已為拆除，惟其餘教學大樓部分並未拆除完竣，上訴人並於嗣後即同年9 月4 日、12月27日分別以捐獻名義前後共交付100 萬元予被上訴人，並表明為真理堂搬遷、租金等費用奉獻上開款項，惟因上訴人迄未取得基地內建築物原始起造人即中華福音道路德會真理堂出具拆除同意書，並就系爭合建案報請宗教主管機關核准，致上訴人原取得臺北市政府工務局核發之建造執照，遭主管機關註銷等情，除為兩造所不爭，復有前開臺北市政府工務局91年11月24日北市工建字第09152195100 號函附卷可參( 見原審促字卷33-35 頁) ，上訴人係專業從事建築之人，對拆除系爭宗教團體之地上物，應取得主管機關之核准證明，難諉為不知；且在真理堂所屬教會函知被上訴人，勿任意拆除教堂，而並未取得真理堂使用權人之拆除同意書，仍不顧其等出面阻止，執意付錢與被上訴人僱工拆除地上物，即難認係善意，被上訴人抗辯上訴人與有過失，自非無據。本院爰審酌被上訴人為財團法人機構，於與上訴人訂立系爭合建契約後，不依其組織暨捐助章程及當時之寺廟監督條例之規定，於尚未將系爭合建契約報請內政部核准，及取得系爭土地上之建物權利人即真理堂之同意前，即僱工強行拆除地上物，致使系爭合建契約歸於無效等情狀，被上訴人應負較重即2/3之過失責任。 故而上訴人請求被上訴人賠償其支付之建築設計費等207萬5,541元部分，於138萬3,694元（207萬5,541元×2/3） 本息部分為有理由，應予准許，至超過部分之請求，即乏所據，應予駁回。
十二、綜上，系爭合建契約既不生效力，則上訴人依契約第15條約定及民法第226條規定請求被上訴人給付損害賠償 ，即無理由。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無不合，上訴人猶執陳詞，指摘原判決不當，請求廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人於提起上訴後，追加依民法第113條規定為請求， 請求上訴人給付建築設計費損失於設計費用138萬3,694元， 及自追加訴狀繕本送達翌日(見本院重上卷54、56頁)即98年4月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴勝訴部分，因未逾150萬元，故並無併予宣告假執行之必要 。至於敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十三、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
十四、據上論結，本件上訴人之上訴，為無理由，追加之訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 許正順正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 9 月 19 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。