臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈠字第128號上 訴 人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 張明道訴訟代理人 謝娟娟複 代理人 張迺良律師
李振華律師被 上訴人 中影股份有限公司
（原名稱中央電影事業股份有限公司）法定代理人 郭台強訴訟代理人 楊文山律師上列當事人間請求撤銷股東會決議等事件，上訴人對於中華民國97年12月24日臺灣臺北地方法院95年度訴字第9071號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人於民國九十五年七月十四日所召集之九十五年第一次股東臨時會討論事項案由一「公司資本結構增減調整案」之決議無效。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
本件上訴人於原審主張被上訴人於民國（下同）95年7月14日95年第一次股東臨時會（下稱系爭股東臨時會）未經董事會合法召集（該董事會召集程序違法），其召集程序及決議方法，違反公司法第171條、第157條、第158條但書、第159 條第1項、第3項、第167條第1項及公司章程第6條第3項等規定，決議事項並違反同法第172條第2項、第240條第1項、第241條第1項、第277條第1、2項規定，有同法第191條、第189條無效或得撤銷之情事。嗣於本院二審程序本於前揭法律關係，另就系爭股東臨時會之選舉事項一、討論事項一及案由二之決議事項，補充各該決議分別違反公司法第179條第1項、第168條第1項、第183條第4項、第198條第1項、第202條、公司章程第6條第1項等規定，核屬法律上陳述之補充，依上開說明，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人以系爭股東臨時會之選舉事項一決議無效，伊所指派之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明與被上訴人間之董事、監察人之委任關係存在一事，為被上訴人所否認，是上訴人主張其法律上之地位有不安之狀態存在，並能以確認判決將之除去為由，提起本件訴訟，核與前揭規定，尚無不合。
至於被上訴人另案就被上訴人95年6月23日股東常會關於收回特別股決議起訴（原法院95年度訴字第8386號），先位之訴依公司法第191條規定請求確認該決議無效（確認訴訟），備位之訴依公司法第189條規定請求撤銷該決議（形成訴訟），核與本件上訴人請求確認其對被上訴人300萬特別股之特別股股東權存在，其為訴訟標的之法律關係，前後不同，不能以一事不再理之法則相繩，被上訴人以該案判決已足認定特別股股東權是否存在，上訴人提起確認其對被上訴人300萬特別股之特別股股東權存在之訴，違反一事不再理規定云云，核無可採。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊除為被上訴人之普通股股東外，同時為其優先（特別）股股東，被上訴人所召集之系爭股東臨時會作成如附表編號1至3所示之決議，違反附表所列公司法、公司章程所示規定，而有無效或得撤銷之情形。又94年間伊所指派之代表人林鐵海、古兆柱及洪憲明為被上訴人之董事、監察人，於系爭股東臨時會開會時，任期均未屆滿，如其優先股300萬股未經違法銷除，林鐵海、古兆柱及洪憲明仍得行使董事、監察人之職權；伊亦得行使該特別股股份所賦予之董事、監察人選舉權。為此，依公司法第191條規定，先位聲明請求確認系爭股東臨時會如附表編號1至3所示之決議無效；伊所指派之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明與被上訴人間之董事、監察人委任關係及伊對被上訴人300萬特別股之特別股股東權存在。另依公司法第189條規定，以備位之訴，求為撤銷系爭股東臨時會就附表編號1至3所示決議，並確認伊所指派之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明與被上訴人間之董事、監察人委任關係及伊對被上訴人300萬特別股之特別股股東權存在之判決（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回上訴人之上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決，發回本院。
）並於本院聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)先位聲明：⒈確認被上訴人於95年7 月14日所召集之95年第一次股東
臨時會就選舉事項一「選舉本公司第四十三屆董事五人與監察人一人案」、討論事項案由一「本公司資本結構增減調整案」及案由二「修訂本公司『公司章程』案」所作成之決議無效。
⒉確認上訴人所指派之代表人林鐵海、古兆柱與被上訴人間之董事委任關係存在。
⒊確認上訴人所指派之代表人洪憲明與被上訴人間之監察人委任關係存在。
⒋確認上訴人對被上訴人300萬特別股之特別股股東權存在。
(三)備位聲明：⒈被上訴人於95年7 月14日所召集之95年第一次股東臨時
會就選舉事項一「選舉本公司第四十三屆董事五人與監察人一人案」、討論事項案由一「本公司資本結構增減調整案」及案由二「修訂本公司『公司章程』案」作成之決議，應予撤銷。
⒉確認上訴人所指派之代表人林鐵海、古兆柱與被上訴人間之董事委任關係存在。
⒊確認上訴人所指派之代表人洪憲明與被上訴人間之監察人委任關係存在。
⒋確認上訴人對被上訴人300萬特別股之特別股股東權存在。
二、被上訴人則以：系爭股東臨時會係由董事會合法召集，就選舉事項一「選舉第43屆董事5人與監察人1人」、討論事項一「公司資本結構增減調整案」所作成之決議、案由二「修訂公司章程案」所作成之決議，並無違反公司法之相關規定，故無決議無效或得撤銷之事由。又被上訴人縱有召集程序或決議方法違反法令或章程情事，其違反之事實非屬重大且於決議無影響，上訴人訴請撤銷附表所示之決議，亦應駁回。
再者系爭股東臨時會已改選新任董事、監察人，上訴人指派原為伊公司第42屆董事及監察人之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明3人，依公司法第199條之1視為提前解任，況其等董事監察人任期亦於95年屆滿，委任關係早不復存在，無公司法第195條第2項及第217條第2項等規定之適用，故上訴人請求確認與被上訴人間之董監事委任關係存在，並無理由。又系爭股東臨時會決議通過增減資案，經主管機關以該決議不合法，不准變更登記，伊尊重主管機關已就資本公積轉增資部分依法回復原狀。至收回上訴人特別股之決議已經判決確定無效，伊已回復上訴人特別股地位，上訴人亦同意伊領回收回特別股之提存金，故上訴人請求確認對伊有300萬股之優先（特別）股存在，已無確認利益。此外，上訴人於系爭股東臨時會決議時，並未就附表編號2、3公司討論案，股東之出席權數及表決權數當場異議，自應受民法第56條第1項但書規定之限制，不得主張撤銷該決議等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)上訴人為被上訴人股東，自被上訴人93年7月間減資後，其普通股持股為5,913,458股、特別股持股為300萬股（公司登記卷14參照）。
(二)上訴人於94年4月25日以銀字第09400087733號函改派訴外人林鐵海、古兆柱為代表人接任其原派兼股權代表擔任被上訴人公司董事潘彰義及陳良玉之職。被上訴人94年5 月24日第41屆第13次董事會改選林鐵海接替潘彰義為常務董事；嗣被上訴人94年6 月28日股東常會改選公司董事、監察人，上訴人（法人股東）之代表人當選董事二席（林鐵海、古兆柱），監察人一席（洪憲明），任職期間自94年7月16日至97年7月15日止，林鐵海並經被上訴人第42屆第一次董事會選任為常務董事（公司登記卷15參照）。
(三)被上訴人於95年6 月23日召開股東常會，就討論事項案由四決議「辦理現金增資發行普通股300 萬股，收回已發行特別股300 萬股，其發行事宜及條件授權董事會以私募方式為之」、就其他議案第二案決議：「被上訴人應於一個月內重新改選董事及監察人」（公司登記卷17第49-54 頁參照）。
(四)被上訴人於95年6月24日召開第42屆第6次董事會討論事項「一、本（95）年度股東常會決議案之後續處理方案」中第一案「辦理現金增資，收回特別股」、第二案「召集股東臨時會，改選產生第43屆董事及監察人」（該二案之案由及辦法詳如公司登記卷17第106-107頁）均決議照案通過（公司登記卷17第105-111頁參照）。
(五)被上訴人95年6月24日董事會7位委託其他董事代理出席董事之委託書形式上為真正。
(六)被上訴人於95年7 月14日召集系爭股東臨時會，被上訴人就該次會議僅以普通股身分通知上訴人參加，未以特別股身分通知上訴人參加。上訴人於該次會議就①被上訴人第42屆第6次董事會董事代理出席違反公司法第205條第4 項、公司章程第24條規定、②未將上訴人特別（優先）股300萬股計入投票權、③不動產處理採包裹出售方式，包裹出售方式授權董事長辦理；不動產之出售採議價方式處理等項為異議（原審卷第15、16 頁）。
(七)被上訴人於系爭股東臨時會選舉第43屆董事5人與監察人1人。並就討論事項案由一「公司資本結構增減調整案」（說明：㈠擬以以前年度現金增資發行溢價之資本公積提撥1,523,041,000元整轉充股本及視公司財務狀況分次辦理現金減資退還股本1,523,041,000元整。㈡本增加減少股本案相關事宜，授權董事會全權辦理。）決議：照案通過。案由二「修訂公司章程案」（說明：修正條文對照表請參閱附件一〈此指原審卷第18、19頁之對照表〉決議：修正通過。
(八)被上訴人以系爭股東臨時會選舉之第43屆董事5人與監察人1 人（任期自95年7月14日98年7月13日）向主管機關辦理變更登記，經經濟部於97年7月10日以經授商字第09701164140號函准予變更登記（登記卷18第85-88、257、258頁）。
(九)被上訴人於97年2月1日因系爭股東臨時會決議通過「公司資本結構增減調整案」，向主管機關所為增減資變更登記之申請，惟於97年7月4日撤回（登記卷18第85-88頁、第260頁）。嗣於97年11月14日重行辦理減資、增資、修正章程變更登記，因未遵期依經濟部函示補正，遭經濟部退件（登記卷第19卷第91-132頁），迄未完成增資、減資、修正章程變更登記，目前被上訴人公司於主管機關登記之股份總數為58,578,500股，其中特別股為3,000,000股。
(十)上訴人針對系爭股東臨時會決議通過「公司資本結構增減調整案」，向經濟部申請增、減資變更登記，經濟部以該案之決議，不符公司法第168 條、第240條、第241條規定，不予變更登記，被上訴人提起訴願，經行政院駁回其訴願確定。被上訴人因上開分次辦理資本公積轉增資及減資之程序，不符公司法規定，依民法第113 條規定辦理回復原狀（即回復增資、減資程序進行前之狀態），通知已領取減資款之各股東，返還減資款。關於上訴人部分，則因上訴人未領取減資款，故該減資款由被上訴人逕行收回處理（行政院訴願決定書、被上訴人98年12月9 日（98）中影董台字第544號函附本院98年度重上字第76號卷第151-154頁等參照）。
()兩造就訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）有關被上訴人95年6月23日召集之95年度股東常會作成如本院99年度上更㈠字第49號判決附表編號1、2、4至6所示之決議。另於95年6月24日召集之第42屆第6次董事會，就「討論事項一」第1案（辦理現金增資，收回優先股）、第2案（召集股東臨時會，改選產生第43屆董事及監察人）、第3案（收回部分股東普通股）；「討論事項二」（資本結構調整方案）；「討論事項三」（資產取得及處理原則方案）；「討論事項四」（組織結構調整方案）；「討論事項五」（主管人員任命案）。連同被上訴人於95年7月14日召集之系爭股東臨時會，就「選舉第四十三屆董事五人及監察人一人案」，暨「修正公司章程案」，所為之決議涉訟。上訴人以上開會議均有召集程序或決議方法或決議內容違反法令或公司章程之情形。爰以先位之訴求予確認上述各該決議為無效，及備位之訴求予撤銷系爭股東常會如附表編號1、2、4至6所示決議、系爭股東臨時會就「選舉第四十三屆董事五人及監察人一人案」、「修正公司章程案」所為決議之判決，經臺灣臺北地方法院、本院96年上字第1062號判決駁回，訴外人合作金庫不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前揭判決關於駁回其請求撤銷系爭股東常會如本院99年度上更㈠字第
49 號判決附表編號4至6號所示決議之上訴，而駁回訴外人合作金庫其餘上訴（即訴外人合作金庫其餘先位及備位之訴，均已敗訴確定）。嗣經本院99年度上更㈠字第49號判決就經最高法院廢棄發回部分，駁回訴外人合作金庫之上訴，合作金庫提起第三審上訴，經最高法院駁回確定。
()上訴人針對被上訴人所召集之系爭股東常會作成如本院99年度重上更㈠字第48號判決附表編號1至6所示之決議、有無效或得撤銷之情形、95年6月24日召集之第42屆第6次董事會，就附表編號7 至10所示之議案，其召集程序或決議方法，亦有違反公司法或章程規定無效之情事。依公司法第191 條以先位之訴，求為確認：㈠系爭股東常會就附表編號1至6 所示之決議無效；㈡附表編號7至10所示之董事會決議無效。另依公司法第189 條規定，以備位之訴，求為撤銷系爭股東常會就附表編號1至6所示決議之判決。嗣經臺灣臺北地方法院95年度訴字第8386號判決確認附表編號3（增資發行新股收回特別股）、5（改選董監事）所示之決議無效，並駁回上訴人其餘先位及備位之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。經本院96年度上字第1063號判決駁回上訴人之上訴，就附帶上訴部分，廢棄一審確認附表編號5 所示決議無效之判決，並駁回上訴人備位請求撤銷該決議之訴，並駁回其餘附帶上訴。兩造就其敗訴部分，分別提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決關於㈠駁回上訴人請求撤銷附表編號4、6所示決議之上訴，㈡駁回上訴人請求撤銷附表編號5 所示決議之訴，㈢駁回被上訴人關於確認附表編號3 所示決議無效之附帶上訴，並駁回上訴人其餘上訴 (上訴人除該附表編號3所示之先位及備位之訴、編號4、5、6所示之備位之訴外，餘均已敗訴確定)，嗣經本院以99年度上更㈠字第48號判決就最高法院廢棄發回部分，判決⑴上訴駁回。⑵上訴人請求撤銷被上訴人於民國95年
6 月23日所召集之95年股東常會就討論事項案由其他議案第2 案「中央電影股份有限公司應於一個月內重新改選董事及監察人，使董事會及監察人結構，反應股權結構，以強化公司治理」決議之訴駁回。⑶附帶上訴駁回，上訴人提起第三審上訴，經最高法院駁回確定。
()兩造就上訴人對被上訴人享有300萬股優先（特別）股之股權一事不爭執。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張伊為被上訴人之特別股股東，被上訴人系爭股東臨時會未經董事會合法召集，故該股東臨時會如附表編號1、2、3所示之決議，因召集程序及決議內容違反附表所示公司法及公司章程規定，應屬無效；縱非無效，該臨時股東會之召集程序及決議方法亦因違反公司法及公司章程之規定，亦應撤銷等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：系爭股東臨時會關於附表編號1、2、3之決議，有無無效或得撤銷之事由，上訴人於94年6月22日指派之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明與被上訴人間迄今是否仍存有董事、監察人委任關係；上訴人訴請確認對被上訴人有300萬股之特別股存在，有無提起確認訴訟之利益，如有，此部分訴訟有無理由等項，茲論述如下：
（一）關於附表編號1（即選舉事項一「選舉第43屆董事5人與監察人1人案」）決議是否有無效或得撤銷事由部分：
甲、有關決議無效部分：
１、按公司法第191條所謂股東會決議之內容違反法令或章程者，係指其決議內容違反法令或章程之明文規定，或公序良俗等情形而言，例如違反公司法第232條之規定而決議分派股息及紅利，或決議經營非法之業務是，至於公司股東會之召集程序，或其決議方法違反法令或章程時，依公司法第189條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第191條所定決議內容違法為無效之範圍。
２、本件上訴人主張上開選舉事項違反公司法第171條、第172條第2項、第179條第1項、第198條第1項、第202條規定，公司章程第6條第1項等規定，依公司法第191條規定應屬無效云云，無非以：被上訴人第42屆第6次董事會召集程序及決議方式違反章程及公司法規定，故該董事會決議召開系爭股東臨時會之決議應屬無效，而系爭股東臨時會因未經董事會合法召集，為無召集權人召集之會議，違反公司法第171條、第202條規定；又伊為300萬股特別股之股東，被上訴人未通知伊以特別股股東參與系爭股東臨時會，其未於該會行使特別股300萬股股東權，違反公司章程第6條第1項、公司法第172條第2項規定、第179條第1項及第198條第1項規定，且改選董監事決議之票數計算不實，有舞弊情事為由。惟查：①股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，因非合法成立之股份有限公司之意思機關，其能否為有效之決議，此與公司法第
191 條規定股東會決議之內容違反法令或章程者無效，迥然有異（最高法院70年度台上字第2235號判決要旨參照）；②又上訴人未獲通知以特別股股東身分與會，決議之票（權）數計算未納入特別股股數（本件監事決議票數計算並無不實舞弊情事，詳如下述），僅涉股東會之召集程序或其決議方法是否違反法令或章程事項，依同法第189條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，並不屬同法第191條決議內容違法而無效之範圍。是上訴人執前揭事由，主張上開選舉事項違反公司法第171條、第172條第2項、第179條第1項、第198條第1項、第202條規定，公司章程第6條第1項等規定，依公司法第191條規定應屬無效云云，核無可採。
乙、有關撤銷決議部分：
１、次按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求，公司法第189條、第189條之1定有明文。又公司法第189條所謂決議方法之違反，係指非股東參與決議、特別利害關係人加入表決，或出席股東不足法定之定額等，對於決議結果有影響之情形而言（最高法院86年台上字第3394號判決意旨參照）。本件上訴人主張附表編號1決議違反公司法第171條、第202 條、第172條第2項、公司章程第6條第1項、第179條第1項及第198條第1項之規定，依同法第189條之規定，應予撤銷云云，無非以：①被上訴人第42屆董事會第6次董事會出席人數未達三分之二，其決議召開系爭股東臨時會為無效決議，所以系爭股東臨時會是未經董事會合法召集，違反公司法第171條、第202條規定，有召集程序違法情事；②未通知上訴人以特別股東身分與會，違反公司法第172條第2項規定，而有召集程序違法情事；另被上訴人不讓上訴人行使該特別股300萬股之股東權以選舉董監，違反公司章程第6條第1項、第179條第1項及第198條第1項規定，亦有決議方法之違法等項為由。
（1）關於違反公司法第171條、第202條規定部分：①按「（第1項）董事會開會時，董事應親自出席。但公司
章程訂定得由其他董事代理者，不在此限。…（第2項）董事委託其他董事代理出席董事會時，應於每次出具委託書，並列舉召集事由之授權範圍。（第3項）前項代理人，以受一人之委託為限。…」、「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。」公司法第205條第1-3項、第206條第1項所明定。查被上訴人第42屆董事會共有董事成員15人，為兩造所不爭執，是被上訴人董事會經過半數董事出席參與會議，除公司法另有規定外，如經出席董事過半數之同意作成決議，揆諸同第206條第1項規定，即無不合。
②上訴人主張被上訴人第42屆董事會董事成員15人，第42屆
第6次董事會6位未出席董事之委託書為空白委託書，且為概括授權，不生委託出席之效力，故該董事會僅9人出席，不及董事三分之二以上，違反公司法第266條第2項規定，該董事會之召集程序違反公司法第205條第3、4項、章程第4章第24條之規定，故所為決議無效云云，為被上訴人所否認。經查：被上訴人第42屆第6次董事會開會，親自出席之董事有蔡正元、莊婉均、林鐵海、王瀅雅、顏瑞成、曾忠正、李建榮、古兆柱等8人，另董事林量已合法委託古兆柱代理出席董事會一事，為兩造所不爭執，是該會已超過半數董事出席。另董事羅玉珍（委託莊婉均）、陳明暉（委託蔡正元）、林正忠（委託李建榮）、彭郁欣（委託曾忠正）、郭令立（委託顏瑞成）、林雅惠（委託王瀅雅），均出具委託書委託其他董事出席，並於委託書記載授權範圍為「代表本公司（人）就本次會議各項議案行使本董事之權利與意見」一節，亦有兩造不爭執其真正之委託書可憑（本院卷第51-53、55-57頁）。而陳明暉、彭郁欣、郭令立等人於另案（原法院95年訴字第8386號）審理時，證稱渠等確有出具委託書委託董事蔡正元、曾忠正、顏瑞成出席董事會，出具委託書前，或親與受託人聯絡，或透過第三人詢問受託人，確認後始出具委託書，授權範圍係開會通知所列議案，已載明於委託書等語無訛（原法院95年訴字第8386號卷㈡第168-170頁參照），而審諸陳明暉、彭郁欣、郭令立3人委託其他董事代理出席董事會，係就第42屆第6次董事會之單次開會而為，且以開會通知所列議案（即一、本年度股東常會決議案之後續處理方案、二、本公司資本結構調整方案、三、本公司資產取得及處理原則方案、四、本公司組織結構調整方案、五本公司主管人員任命案，原法院卷第293頁）所示為授權範圍，授權範圍特定，並無出具空白委託書或概括授權情形，另渠等受託董事亦無受多人委託之情形，是陳明暉、彭郁欣、郭令立之委託代理行為，揆諸首揭規定，尚無不合。上訴人主張第42屆第6次董事會會議之委託書，除林量之委託書外，其餘均未由委託人指定特定受託人、未明列召集事由之授權範圍，係空白委託書及概括授權，不生委託出席之效力云云，與事實不符，並無可採。從而，第42屆第6次董事會縱不計入董事羅玉珍、林正忠、林雅惠部分，該次董事會出席董事已達12人，已逾董事三分之二以上，並無上訴人所稱出席人數未達三分之二之情形，其主張該會僅9人出席，違反公司法第266條第2項規定，召集程序違反公司法第205條第3、4項、公司章程第4章第24條之規定，故該會所為決議亦為無效云云，亦無可取。至於第42屆第6次董事會會議紀錄將陳明暉、彭郁欣、郭令立等人代理人記載為「曾忠正」為誤載一事，業據被上訴人敘明，而董事陳明暉等人就受託人為何人一事，已於原法院95年訴字第8386號案陳明，核與委託書之記載相符，另曾忠正於該案亦否認代填董事姓名（原法院95年訴字第8386號卷㈡第170頁正、背面），洵堪信實。更況第42屆第6次董事會會議記錄就董事代理出席事項有誤載情形，僅涉更正會議紀錄事項，上訴人是否已收到更正函文，核與陳明暉等董事委託其他董事代理出席之效力不生影響。
是被上訴人就此主張各語，洵難憑採。
③又上訴人主張第42屆第6次董事會之通知函上所載討論事
項一僅列載：「本年度股東常會決議案之後續處理方案」，而實際討論事項卻包括第一案「辦理現金增資，收回特別股」、第二案「召集股東臨時會，改選產生第43屆董事及監察人」及第三案「收回部分股東普通股案」，違反公司法第204條規定云云。然查，系爭股東臨時會就「選舉第43屆董事5人與監察人1人」乙案，係依照95年6月23日股東常會（下稱95年股東常會）決議與第42屆第6次董事會議決議辦理，而上開董事會議決議通過：於95年7月14日召集股東臨時會，改選產生第43屆董事及監察人等案，有股東臨時會議議事錄、第42屆第6次董事會議議事錄在卷可稽（原審卷第16-1、151至153頁）；另95年股東常會決議被上訴人應於一個月內重新選董事及監察人之決議，並無公司法第191、189條規定無效或得撤銷情事，業據原法院95年度訴字第8386號、本院96年度上字第1063號99年度上更㈠字第48號、最高法院99年度台上字第600號判決確定，則為兩造所不爭執，且經本院調閱前揭案卷查核屬實。又「被上訴人應於一個月內重新選董事及監察人」、「辦理現金增資、收回特別股」屬95年股東常會決議案之一，另95年股東常會有股東邱順清等6人請求依公司法第186條規定收回渠等持有之普通股未決一事，有95年股東常會會議議事錄、第42屆第6次董事會議議事錄可參（原法院卷第129、130、153頁），而被上訴於第42屆第6次董事會開會通知已明列以「本年度股東常會決議案之後續處理方案」為議案，是該董事會召集事由依上揭開會通知之記載即可得知，並無違反公司法第204條規定未載召集事由情事。上訴人主張該次董事會開會通知未載明召集事由，召集程序違法，其決議無效云云，並無可採。從而，系爭股東臨時會係依照95年股東常會、第42屆第6次董事會決議召開（實則董事會依公司法第171條規定本有權召集股東會），亦無違反公司法第171、202條規定可言。至於被上訴人於95年5月23日召開42屆第6次董事會，並依95年股東常會所為「被上訴人應於一個月內重新選董事及監察人」之決議，始決議於95年7月14日召開系爭股東臨時會，自難認其召開股東臨時會並無必要性。從而，上訴人執之謂上開決議違反公司法第170條第1項第2款之規定，而為無效云云，亦無足取。
④再者，上訴人前以第42屆第6次董事會會議召集程序違反
公司法第204、205條，爭執該次會議另現金增資及收回特別股除權基準日、不動產處理方式案之決議有無效情事，亦經原法院95年度訴字第8386號、本院96年度上字第1063號99年度上更㈠字第48號、最高法院99年度台上字第600號判決上訴人敗訴確定，則為兩造所不爭執，且經本院調閱前揭案卷查核屬實，益證被上訴人辯稱第42屆第6次董事會會議召集程序並無違反公司法第204、205條、章程第24條規定等語，洵屬有據。上訴人主張第42屆第6次董事會召集程序違法，其決議召開系爭股東臨時會為無效的決議，故系爭股東臨時會是未經董事會合法召集，違反公司法第171條、第202條，其決議依同法第189條之規定應予撤銷云云，要無可採。
（2）有關違反公司法第172條第2項、第179條第1項、公司章程第6條第1項及股東平等原則部分：
①按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，
股東得自決議之日起三十日內訴請法院撤銷其決議，公司法第189條定有明文。所謂召集程序，係指股東會召集之程序而言，如股東會未經召集通知或公告而開會，對一部分股東漏未通知，召集通知或公告不遵守法定期間，召集通知或公告中對不得列為臨時動議之事項，未在召集事由中載明等，均屬召集程序之違反法令或章程之情形。而所謂決議方法，則指決議之方法而言，如未合法代理之人參與表決，有特別利害關係之股東參與表決或代理他股東行使表決權，不得以臨時動議提出之議案，以臨時動議提出表決，依章程受限制者，未經限制參與表決，應經特別決議事項以普通決議或假決議行之等，均屬決議方法違反法令或章程。次按股份有限公司之股東，依公司法第189條規定訴請撤銷股東會決議之股東，仍應受民法第56條第1項但書之限制，如已出席股東會而其對於股東會之召集程式或決議方法未當場表示異議者，不得為之（最高法院75年台上字第594號判例意旨參照）。
②次按公司法第172條第2項規定「股東臨時會之召集，應於
10 日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於15日前公告之。」、第179條第1項規定「公司各股東，除有第
157 條第3款情形外，每股有一表決權。」。查本件被上訴人於召集系爭股東臨時會，通知上訴人以普通股身分參加一節，為兩造所不爭執，並有股東臨時會開會通知書在卷可稽（原審卷第13頁），是被上訴人召集股東臨時會之事，上訴人因被上訴人之通知業已知悉一事，即堪認定。次查，上訴人參加系爭股東臨時會僅就①被上訴人第42屆第6次董事會董事代理出席違反公司法第205條第4項、公司章程第24條規定、②未將上訴人特別（優先）股300萬股計入投票權、③不動產處理採包裹出售方式，包裹出售方式授權董事長辦理；不動產之出售採議價方式處理等3項為異議（原審卷第15、16頁），至於漏未以特別股身分通知上訴人部分，則未據出席系爭股東臨時會之上訴人當場表示異議，從而，上訴人主張關於系爭股東臨時會之召集有違反第172條第2項規定之違法，其決議應予撤銷云云，即屬無據。
③系爭股東臨時會改選董事及監察人，經查並無票數計算不實或舞弊情事，說明如下：
上訴人就此主張：系爭股東臨時會出席股數為55,373,
830股，扣除官股出席股數6,626,534股，非官股之出席股數為48,747,296股，其投票權數應為243,736,480權，惟阿波羅投資（股）公司得票權數卻為243,736,660權，超過非官股部分合計應有之選舉權數，本次股東會中官股出席代表並未將票投給阿波羅公司之代表，故票數計算顯有錯誤云云。惟查95年7月14日股東臨時會出席股東及代理人代表股份總數55,254,984權數，佔總權數99.41%，已達法定人數，經主席宣布開會，會中出席股數由55,254,984股增為55,373,830股（即表決權數為55,373,830權），出席比例佔總權數增為99.63%。嗣決議選舉董事，當選董事之最低得票者為曾忠正，其得票權數為48,202,852權，洪憲明即上訴人指派之代表得票權數為6,626,534權，洪憲明之得票權數，若加計上訴人持有之特別股300萬股，洪憲明得票權數為21,626,534權（0000000×5＋0000000＝00000000），仍低於最末位當選董事之得票權數48,202,852權一事，有股東臨時會議議事錄、董事統計表在卷可稽（原審卷第16-1、423頁），並經本院勘驗會議光碟屬實（本院卷第162-166頁勘驗筆錄參照），上訴人得票權數低落肇因於上訴人指派之代表洪憲明僅依上訴人普通股持股5,91 3,458股（權）投票行使選舉權（即投一張），並未就其持股按應選出董事人數相同之選舉權集中選舉，業經洪憲明於會場自陳（本院卷第163頁勘驗筆錄參照），而該次選舉，經上訴人代表洪憲明以監察人身分監督開票、計票事宜，並經其於統計表簽署確認，有董事統計表可參（原審卷第423頁），並經本院勘驗會議光碟屬實（本院卷第162頁背面參照）；另合作金庫駐被上訴人公司股東代表林量就此亦稱：伊參加系爭股東臨時會未受合作金庫總行指示投給公股代表，且伊是否投給洪憲明已記不得，其他公股各自投票，伊也不清楚等語（本院98年度重上字第76號卷第165至166頁），足證官股代表未必即投官股代表，上訴人未舉證證明其他官股出席代表確有投票予伊之事，逕依官股代表必投官股代表之主觀臆測，稱官股代表未將票投給阿波羅公司之代表，若加計特別股且扣除非官股當選者憑空多出之表決權數，上訴人應已拿下一席董事，故票數計算顯有錯誤云云，要難憑採。
被上訴人提供之系爭股東臨時會錄影影音檔案，全程檔案
影像、聲音、錄製時間接續無中斷之情形，出席股數（即表決權數）之由55,254,984股更改為55,373,830股，業據該會於現場公告外，並製作出席股權數報告附本院卷第76頁可參，二者互核相符，而上開出席股數（即表決權數）之變動事涉得票權數之計算，影響當選與否，上訴人代表洪憲明以監察人身分全程監督選舉事宜，表決權數如有不（實）符，焉有於董事統計表簽署確認，未加爭執之可能，據此，被上訴人辯稱出席股數（即表決權數）因股東陸續出席故由55,254,984股變更為55,373,830股，並無不實等語，足堪採信，上訴人空言爭執，要無足取。
又被上訴人召開系爭股東臨時會，漏未通知上訴人以特別
股身分參加會議，為兩造所不爭執，被上訴人所為，揆諸前揭說明，召集程序於法確有未合，惟該選舉並無票數計算不實或舞弊情事，已如前述，從而，上訴人稱系爭股東臨時會未依法召集，且附表編號1之選舉決議有票數計算不實或舞弊，該決議無效云云，自嫌乏據。
④上訴人另主張附表編號1之決議方法違反公司法第179條第
1 項、第198條、公司章程第6條規定及股東平等原則云云，惟其就系爭股東臨時會與會各股東行使表決權有每股非一表決權、選任董事、監察人時，股份與選舉權之計算非依應選出董事人數為據等有利於己之事實，並未舉證以實其說，是其空言主張附表編號1決議之決議方法違反公司法第179條第1項、第198條、公司章程第6條規定及股東平等原則之違法云云，自無可採。
⑤再按公司股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章
程時，股東得自決議之日起一定期間內，訴請法院撤銷其決議，固為公司法第189條所明定。惟法院對於上開撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求，亦經公司法第189條之1定有明文。本件系爭股東臨時會未將上訴人特別股300萬股計入投票權一事，雖經上訴人代表洪憲明於會議當場表示異議，惟查，系爭股東臨時會選舉董事，當選最低得票權數為48, 202,852權，而上訴人代表洪憲明得票權數為6,626,534 權，其得票權數，縱加計上訴人持有之特別股300萬股，再依公司法第198條第1項規定「每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權」計算選舉權1500萬權，並集中選投洪憲明一人，其得票權數亦僅為21,626,534權（0000000×5＋0000000＝00000000），仍較當選董事之最低得票權數48,202,852權為低，而無法當選，已如前述，是被上訴人系爭股東臨時會於選舉決議時，未將上訴人特別股300萬股計入投票（選舉）權，其違反之事實非屬重大，且於選舉決議結果不生影響，上訴人執之訴請撤銷該決議，自難認有理由，應予駁回。
（二）關於確認伊於94年6月22日指派之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明與被上訴人存有董事、監察人委任關係部分：
本件系爭股東臨時會關於附表編號1「選舉第43屆董事5人與監察人1人案」決議，並無違反公司法第171條、172 條第2項、第179條、第198條第1項、第202條、公司章程第6條等規定，而有無效或得撤銷情事，至於被上訴人於系爭股東臨時會選舉決議時，未將上訴人特別股計入投票（選舉）權，違反之事實非屬重大，且於選舉決議結果不生影響，上訴人執之訴請撤銷該決議難認有理由，已如前述，從而，系爭股東臨時會於第42屆董事及監察人任期未屆滿前，經決議改選董事、監察人，且未同時作成董事、監察人於任期屆滿始為解任決議，則原任被上訴人第42 屆董事及監察人之林鐵海、古兆柱、洪憲明（均為上訴人指派之代表人），依公司法第199條之1、第227條規定，即視為提前解任。從而，上訴人於系爭股東臨時會就附表編號1選舉事項一「選舉第43屆董事5人與監察人1人案」決議選任蔡正元、莊婉均、羅玉珍、莊名葳、曾忠正為董事、林秀美為監察人後，上訴人指派之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明等依法提前解任後，請求確認伊於94年6月22日指派之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明與被上訴人仍存有董事、監察人委任關係，即屬無據。
（三）關於附表編號2（即討論事項案由一「公司資本結構增減調整案」）決議是否有無效或得撤銷之事由部分：
１、按股東會決議之內容，違反法令或章程者無效，公司法第191條定有明文。又按公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之；但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。公司發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，應保留發行新股總數百分之十至十五之股份由公司員工承購；公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購，同法第158條、第267條第1項、第3項亦分別定有明文。
２、次按「公司非依股東會決議減少資本，不得銷除其股份；減少資本，應依股東所持股份比例減少之。但本法或其他法律另有規定者，不在此限。」、「公司無虧損者，得依前條規定股東會決議之方法，將法定盈餘公積及左列資本公積之全部或一部撥充資本，按股東原有股份之比例發給新股：一、超過票面金額發行股票所得之溢額。二、受領贈與之所得。」亦為公司法第168條第1項、第241條第1項所明定，而公司無虧損，股東會決議，將法定盈餘公積及左列資本公積之全部或一部撥充資本，公司依股東會決議減少資本，事涉股東既得權益變動，並無可分次辦理之規定。從而，被上訴人系爭股東臨時會就討論事項案由一「公司資本結構增減調整案」（說明：㈠擬以以前年度現金增資發行溢價之資本公積提撥1,523,041,000元整轉充股本及視公司財務狀況分次辦理現金減資退還股本1,523,041, 000元整。㈡本增加減少股本案相關事宜，授權董事會全權辦理。）決議照案通過，其決議內容顯違反前揭公司法之規定，從而，上訴人主張上開決議違反公司法第168條第1項、第241條第1項規定，依同法第191條規定應為無效，洵屬有據。至上訴人備位之訴，主張該決議召集程序及決議方法違反法令、章程應予撤銷部分，即無庸審究，併予敘明。
（四）關於附表編號3（即案由二「修訂公司章程案」）決議是否有無效或得撤銷之事由部分：
１、上訴人就此主張附表編號3決議因被上訴人第42屆第6次董事會決議召開系爭股東臨時會之決議無效，系爭股東臨時會為無召集權人召集，違反公司法第171條、第202條規定，該股東臨時會決議應屬無效，被上訴人未通知上訴人以特別股股東參與95年度第1次股東臨時會，行使該特別股300萬股之股東權（表決權），違反公司章程第6條第1項、第172條第2項規定、第179條第1項、第198條規定（詳見附表），該決議依公司法第191條、第189條規定，有無效或得撤銷之事由云云，其主張並無可採，理由同前四（一）所述，不另贅載。
２、上訴人主張如附表編號3所示決議違反法令或章程，其中違反公司法第183條第4項部分：查經濟部90年5月24日經商字第09002108030號公告公司登記應檢附文件注意事項內載關於議事錄記載決議方法及公司法第183條第4項係規定議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存，顯係股東會之議事錄應如何記載之規定，非屬於召集程序或決議方法之本身，縱股東會議事錄記載有疏漏，甚或錯誤，僅得要求公司為補充或更正，或以他訴訟中主張之而已，自非得以之主張股東會之召集程序或決議方法有瑕疵，訴請法院撤銷該未記載或記載錯誤之決議，上訴人以附表編號3議案違反公司法第183條第4項規定，請求撤銷此決議，於法無據。
３、次按「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。」、「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」為公司法第193條第1項、第194條第1項所明定。經查，系爭「修訂公司章程案」之議案，為董事會所提，而該提案業經被上訴人95年度股東常會決議，並經第42屆第6次董事會依股東常會決議討論並做成決議一節，有各該會議議事錄足憑（原審卷第90、131頁），另上訴人代表亦於董事會中就公司章程第五條修正之妥適性，出具書面表示意見，有該書面意見在卷可考(原法院第8386號卷㈠70頁)。從而，被上訴人董事會於討論審查後，於系爭股東臨時會提案討論，於法並無不合。又查，前述95年股東常會出席股數為58,297, 358權數，佔總權數99.525％，已達法定出席人數，有該股東常會議事錄(原法院第8386號卷㈠23頁）、大華證券股份有限公司股務代理管理作業系統股東會出席資料查詢單（原法院第8386號卷㈡78、79頁）在卷可憑，而修正章程之議案併同他議案，經表決結果，贊成表決權數為48,364,137權、反對表決權數9,933,221權(即表決權數48,364,137+9, 933,221＝58,297,358），贊成比例為
82.96%，有表決票統計表附卷足稽(原法院第8386號卷㈠119頁、卷㈢52頁，上訴人就前揭資料形式上之真正，並不爭執），而上開表決票統計表上，有上訴人法人代表之監察人洪憲明簽署確認，上訴人於該案就系爭股東會出席股東均有表決權，出席權數為99.525%，亦表示無意見(原審卷㈡49頁反面)。另系爭股東臨時會出席股數55,373,830股權數，達已發行股份總權數99.63﹪，已達法定出席人數，並經在場股東以被上訴人已發行股份總數之48,463,089權之股權比例87.51﹪通過附表編號3議案一節，亦有表決票統計表可稽（本院卷第91頁），足見附表編號3之決議符合公司法第174條規定普通決議之出席權數及表決權數及第277條規定之特別決議之出席權數及表決權數之程序，且為多數股東之共識。從而，系爭股東臨時會於決議時，雖未將上訴人特別股300萬股計入投票權，其違反之事實非屬重大，且於決議結果不生影響，上訴人執前情訴請撤銷附表編號3之決議，揆諸公司法第189條之1規定，自難認有理由，應予駁回。
（五）關於上訴人訴請確認對被上訴人有300萬股之優先股存在部分：按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。經查，上訴人為被上訴人股東，自被上訴人93年7月間減資後，其普通股持股為5,913,458股、特別股持股為300萬股，主管機關登記之上訴人持股情形迄未變更一節，業據本院依調閱被上訴人公司登記全卷查核屬實。又被上訴人公司95年股東常會關於「依據公司章程第6條及本公司第7屆股東會決議之規定，辦理現金增資發行普通股300萬股，收回已發行優先股300萬股。其發行事宜及條件授權董事長以私募方式處理。」議案之決議，業經原法院95年度訴字第8386號、本院96年度上字第1063號99年度上更㈠字第48號、最高法院99年度台上字第600號判決該決議無效確定，而兩造就上訴人對被上訴人有300萬股之特別股存在一事並無爭執（本院卷第201頁背面），且被上訴人已於100年4月11日再次具函明確表示回復上訴人優先股地位，並副知股務機構，上訴人亦同意被上訴人領回原因收回優先股對之提存之提存金在案，亦有被上訴人100年4月11日（100）中影經法字第088號函、100年度取字第1138號取回提存物聲請書在卷可稽，是上訴人對被上訴人有300萬股之特別股股東權存在一節，並無不明確之情形，上訴人300萬股特別股對被上訴人在法律上之地位，亦無不安之狀態存在。從而，其訴請確認對被上訴人有300萬股之特別股存在，顯乏確認利益。至於上訴人依公司章程第6條第1項第1款規定對被上訴人公司享有年息六厘之優先股股息，乃特別股股東權益之內容，依附於股東權，要無獨立於股東權法律關係外另為確認之利益，上訴人執其可享有股息，主張此部分仍有確認利益，洵難憑採。
五、綜上所述，上訴人主張系爭股東臨時會討論事項案由一「公司資本結構增減調整案」決議違反公司第168條第1項、第
241 條第1項規定，依同法第191條規定應為無效，洵屬有據。從而，上訴人以先位之訴，請求確認系爭股東常會上開決議無效，為有理由，應予准許；原審駁回上訴人此部分訴訟，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人就其餘選舉第43屆董事5人與監察人1人、案由二「修訂公司章程案」決議違反前述公司法規定及公司章程，以先位之訴，請求確認前揭決議無效，以備位之訴，請求撤銷之，均為無理由，應予駁回。另上訴人請求確認伊於94年6 月22日指派之代表人林鐵海、古兆柱、洪憲明與被上訴人存有董事、監察人委任關係，為無理由；上訴人訴請確認上訴人對被上訴人有300萬股之優先（特別）股存在，無提起確認訴訟之利益，均應駁回。原審判決就此駁回上訴人先位、備位之訴，於法並無不合。上訴人就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 7 月 4 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。