臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈠字第135號上 訴 人 陳洪足訴訟代理人 薛西全律師
劉妍孝律師被 上訴 人 林通遠
陳麗吟邱黃雅俐共 同訴訟代理人 吳 卜律師
陳怡芳律師被 上訴 人 秦啟晃
陳志煌上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於中華民國98年10月8日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第216號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922 號著有判例可資參照）。本件上訴人主張伊與被上訴人陳志煌、秦啟晃就系爭新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）存有不定期租賃之法律關係，該地出賣時，依民法第426 條之2第1項、土地法第104條第2項，享有優先購（承）買權（下稱優先購買權），為被上訴人所否認，則上訴人主張其對系爭土地之優先購買權存在與否，於兩造間確有不明，致上訴人優先購買系爭土地之地位有不安之危險，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，從而，上訴人提起本件確認之訴，於法尚無不合。
二、復按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院100年度台抗字第488號裁定參照）。本件上訴人於原審起訴聲明：1.確認上訴人就系爭土地依被上訴人林通遠與陳志煌、秦啟晃間於民國（下同）96年7月12日簽立之不動產買賣契約書之同樣條件有優先購買權存在。2.被上訴人林通遠、陳麗吟、邱黃雅俐與被上訴人陳志煌、秦啟晃就系爭土地於96年7月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。3.被上訴人林通遠與陳麗吟間就系爭土地於98年1月10日以夫妻贈與為原因所為之所有權應有部分移轉登記應予塗銷。嗣於本院二審程序變更為：1、確認上訴人就被上訴人所有坐落於系爭土地依被上訴人林通遠與陳志煌、秦啟晃間於96年7月12日簽立之不動產買賣契約書之同樣條件有優先購買權存在。被上訴人陳志煌、秦啟晃應依上開附件所示之買賣契約書之相同條件與上訴人就上開土地訂立買賣契約。2、被上訴人林通遠、陳麗吟、邱黃雅俐與被上訴人陳志煌、秦啟晃間就新北市○○區○○段○○○○○號土地於96年7月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。3、被上訴人林通遠與陳麗吟間就新北市○○區○○段○○○○○號土地於98年1月10日以夫妻贈與為原因所為之所有權持份移轉登記應予塗銷（本院卷第97-98頁），追加請求被上訴人陳志煌、秦啟晃依渠等與林通遠於96年7月12日簽立之不動產買賣契約書之同樣條件與其訂立買賣契約，經核上訴人所為訴之追加與起訴時之主張，均本於伊與被上訴人陳志煌、秦啟晃就系爭土地存有不定期租賃之法律關係，伊於該地出賣時，依法享有優先購買權之同一基礎事實為之，揆諸上揭說明尚無不合，應予准許。
三、本件被上訴人陳志煌、秦啟晃經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：本件系爭土地原為被上訴人陳志煌、秦啟晃（下稱陳志煌等二人）所有，伊因向訴外人李樹芳購得新北市○○區○○路1段160號、162號房屋而與渠等就該地存有不定期租賃關係。詎陳志煌等二人於96年7月12日以新台幣（下同）5,000萬元出售予被上訴人林通遠，並於同年月
30 日將該地以買賣為原因，登記為被上訴人林通遠、陳麗吟、邱黃雅俐共有，其後林通遠於98年1月10日將其就該地之部分所有權以夫妻贈與為原因，移轉登記予陳麗吟（三人應有部分依序成為1/100、59/100、40/100）。而被上訴人間就系爭土地進行買賣時，固曾以存證信函通知伊將坐落系爭土地之物品騰空，並返還土地，惟無通知伊優先承買，故被上訴人間之買賣契約依土地法第104條第2項規定對伊不生效力，故伊自得訴請塗銷所有權移轉登記，並行使優先購買權，並以起訴狀繕本之送達為行使優先購買權之表示，依被上訴人間買賣契約之相同條件價金5000萬元承買，即於伊給付5000萬元之同時，陳志煌等二人應將系爭土地所有權移轉登記與伊。為此，依民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項規定，訴請確認伊就系爭土地有優先購買權存在。被上訴人間就系爭土地於96年7月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；被上訴人林通遠與陳麗吟間就系爭土地於98年1月10日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。陳志煌等二人於伊給付5,000萬元之同時應將系爭土地之所有權移轉登記與伊。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並將原關於請求陳志煌等二人於伊給付5, 000萬元之同時將系爭土地所有權移轉登記與伊之聲明變更為「被上訴人陳志煌等二人於上訴人給付買賣價金5,000萬元，並向稅捐單位繳納土地移轉登記所需之增值稅後應將系爭土地之所有權移轉登記與上訴人」，並追加備位聲明：「被上訴人陳志煌等二人於上訴人給付買賣價金5,000萬元及增值稅款後，應將系爭土地之所有權移轉登記與上訴人。」，嗣其上訴經本院前審駁回，上訴人猶有未服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決發回本院後，上訴人撤回原先位聲明及追加備位聲明中關於請求陳志煌等二人將系爭土地所有權移轉登記予伊部分之訴，追加請求被上訴人陳志煌等二人依渠等與林通遠於96年7月12日簽立之不動產買賣契約書之同樣條件與其訂立買賣契約）。並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有系爭土地（地目建，面積165平方公尺土地），依被上訴人林通遠與陳志煌等二人間於96年7月12日簽立之不動產買賣契約書之同樣條件有優先購買權存在。
3、上開廢棄部分，被上訴人林通遠等三人與陳志煌等二人間就系爭土地於96年7月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
4、上開廢棄部份，被上訴人林通遠與陳麗吟間就系爭土地於98年1月10日以夫妻贈與為原因所為之所有權持份移轉登記應予塗銷。
㈡追加聲明：
陳志煌等二人就系爭土地應依上開買賣契約書之相同條件與上訴人訂立買賣契約。
二、被上訴人則以：本件上訴人並非以建築房屋為目的承租系爭土地，與民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項規定之行使優先購買權之要件不符。且上訴人所稱位於系爭土地之房屋，現已不堪居住使用，縱有不定期限租賃契約，租賃關係亦應解為終止而不存在，故上訴人無權主張優先購買權。再者，伊等於96年7月27日通知上訴人，而陳志煌等二人另亦於96年9月3日以存證信函通知上訴人出賣之事實，並於本院97年度重上字第200號請求返還土地事件中，提出系爭土地買賣契約書將出賣條件通知上訴人，上訴人明知買賣條件，卻表示願以價金5000萬元買受系爭土地，其承買條件與出賣條件不符，自非合法行使優先購買權。又縱認前揭通知不合法，然陳志煌等2人最遲已於98年9月22日在原審提出答辯狀通知上訴人系爭土地出賣條件之買賣價金為56,863,788元，上訴人卻未於通知到達後10日內表示依相同條件承買，自應視為放棄優先購買權利，不得復為主張及行使。實則，本件上訴人向訴外人李樹芳購買房屋後，系爭土地迭次易主，其有多次承買之機會，卻始終未承買，本次系爭土地出售後，被上訴人多次函請上訴人出面協商，上訴人均未表示承買之意，甚而被上訴人林遠通等於買受系爭土地後，訴請上訴人返還土地，該案訴訟歷時年餘，其於收受系爭土地買賣契約書，仍不為優先購買之表示，直至土地價值大漲後始以破舊不堪居住之房屋主張優先承買，自屬權利濫用等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
三、兩造不爭執事項：
（一）本件系爭土地原為訴外人楊金石所有，嗣後讓與竇光厚，竇光厚於78年間將該地讓與被上訴人陳志煌等二人，渠等再於96年7月間將之出售予被上訴人林通遠，並於96年7月30日以買賣為原因，將該地所有權移轉登記為林通遠、陳麗吟、邱黃雅俐3人（下稱林通遠等三人）共有，權利範圍分別為2/5、1/5、2/5。其後被上訴人林通遠於98年1月
10 日以夫妻贈與為原因，將其就該所有權之部分應有部分移轉登記予被上訴人陳麗吟，移轉後林通遠等三人應有部分：林通遠為1/100、陳麗吟為59/100、邱黃雅俐為2/5（不動產買賣契約、土地登記謄本、板橋地政事務所不動產異動索引附原審卷第20-23、73、74頁）。
（二）楊金石曾將系爭土地出租予訴外人李樹芳，李樹芳並於該地上搭建門牌號碼台北縣板橋市○○路○ 段○○○ 號、162號之建物（下稱系爭房屋），上訴人於53年4月5日向李樹芳買得該屋。
（三）上訴人就系爭土地有不定期限之租賃關係一事，為上訴人及被上訴人陳志煌等二人於原法院87年度訴字第996號及本院88年度上字第220號調整租金事件中所不爭執。而被上訴人林通遠等三人就此一事實在本院97年度重上字第
200 號拆屋還地事件中亦不爭執（原審卷第8-19頁、第32至36 頁）。
（四）上訴人除占有如本院97年度重上字第200號判決附圖Ａ部分所示平房及其後另以貨櫃搭建而成之鐵皮屋外，亦占有該判決附圖Ｂ部分所示空地。
（五）被上訴人林通遠、邱黃雅俐及訴外人邱武勇於96年7月27日委請律師發函，請上訴人將坐落系爭土地上之物品騰空，將土地返還渠等，上訴人於96年7月30日收受該函（原審卷第24頁）。
（六）被上訴人陳志煌等二人於96年9月3日以存證信函通知上訴人渠等已將系爭土地售予林通遠等三人，並辦妥移轉登記，請上訴人於96年9月30日前騰空遷讓，否則將訴請賠償原審卷第25頁），上訴人於96年9月10日收受該函。
四、兩造之爭點及論斷：本件上訴人主張伊就系爭土地存有租用基地建築房屋之租賃關係，於該土地出售時享有優先購買權，而伊已以起訴狀為優先購買之意思表示，被上訴人即應塗銷系爭土地前以買賣、贈與為原因之所有權移轉登記，陳志煌等二人並應與伊訂立買賣契約云云，為被上訴人所否認，並以前揭詞情置辯，是本件兩造爭點厥為：上訴人與被上訴人陳志煌等二人就系爭土地是否存有租用基地建築房屋之租賃關係，可否依民法426條之2第1項、土地法第104條第1項行使優先購買權，陳志煌等二人出售系爭土地，是否業依民法第426條之2第2項之規定通知上訴人，上訴人行使優先購買權是否合法，有無權利濫用之情事，茲論述如下：
（一）關於上訴人與被上訴人陳志煌等二人就系爭土地是否存有租用基地建築房屋之租賃關係，可否依民法426條之2第1項、土地法第104條第1項行使優先購買權部分：
１、經查，本件系爭土地原為訴外人楊金石所有，並經其出租予訴外人李樹芳，李樹芳則於該地上搭建系爭房屋（即門牌號碼台北縣板橋市○○路○段○○○號、162號之建物，未辦保存登記），嗣李樹芳於53年4月5日將系爭房屋出售予上訴人（註：上訴人陳洪足又名陳足，原法院86年度訴字第436號案卷第20頁背面買主欄之簽名、印文參照）等情，為兩造所不爭執；而系爭房屋因未辦理保存登記，致未辦理所有權移轉登記，依法雖仍屬原始建築人李樹芳所有，惟李樹芳於53年間出售系爭房屋予上訴人之時，曾立書明載該地坐落之土地係以每年稻谷70斤之租金向地主承租，日後應由上訴人自行繳納租金與李樹芳無關，將該房屋之事實上處分權，連同承租土地之使用權，一併交與上訴人（買受人）等情，則有（李樹芳）53年4月5日出具之契約、53年4月5日賣杜證書、土地登記簿等件附卷可參（原法院86年度訴字第436號卷〈下稱原法院訴436號卷〉第19、20、22頁）；而楊金石於上訴人買受系爭房屋，使用系爭土地，不惟並無反對之表示，且受領其地租有年，77年間因系爭土地出賣他人，尚以存證信函寄至系爭房屋之址（台北縣板橋市○○路○段○○○號）通知上訴人，因土地易主無權再收取租金，故退還租金匯票各情，則有租金收據、土地登記簿、楊金石77年11月4日存證信函在卷足憑（原法院訴436號卷第21頁正、背面、第22頁、第110頁），足見李樹芳出售未辦理保存登記之系爭房屋時，合意將該房屋之事實上處分權，連同承租土地之使用權，一併交與上訴人（買受人），且上訴人於買受系爭房屋使用系爭土地後，其與土地所有權人亦有租用基地建築房屋合致之意思實現，據此，自應認楊金石與上訴人間合法成立租地建屋契約，依修正前民法第425條之規定，此租賃契約對於向楊金石受讓其基地所有權之竇光厚，及其後自竇光厚受讓系爭土地之被上訴人陳志煌等二人仍繼續存在。要不因系爭房屋係租地自建，或向前手而有不同（最高法院74年台上字第2562號判例參照）；而城市地方，倘以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論係租地後自建，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約。縱地上房屋係於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質。又違章建築雖因違反行政上建築管理規則致無從辦理所有權移轉登記，然並非不得為交易、讓與之標的；且依土地法第104條第1項規定及依土地法第104條修訂之民法第426條之2意旨，亦無囿限於業經保存登記（所有權第一次登記）之房屋始其適用（最高法院91年台上字第2154號判決意旨參照），從而，上訴人主張伊與被上訴人陳志煌等二人間存有基地租賃契約之法律關係，有民法第426條之2、土地法第
104 條規定之適用，洵堪信實。被上訴人就此辯稱系爭建物非上訴人所建造，且為違章建築，非合法建物本應拆除，與民法第426條之2、土地法第104條為使所有與用役歸於合一之立法目的不符，應排其適用云云，核無足取。
2、至於被上訴人辯稱李樹芳承租系爭土地係蓋雞舍及簡易工寮之用，並非以建築房屋為目的云云，為上訴人所否認，而查上訴人向訴外人買受之系爭房屋，包括磚造房屋二間及廚房一間門窗俱全，有別於一般擺放農耕蓄養作器具之簡易結構工寮、雞舍一事，業經李樹芳於53年4月5日契約明載，另系爭房屋確實供上訴人居住，非屬工寮或雞舍一節，則經原法院於86年度訴字第436號調整租金事件審理中，至現場勘驗屬實，並製作勘驗筆錄及拍攝照片附卷可稽（該案卷第63-69頁），至於原法院87年度訴字第996號判決第2頁記載「…在此之前手楊金石與李樹芳之間簽訂未定期限之租賃契約，將系爭土地出租與李樹芳於其上搭蓋雞寮及簡易工寮…」等語，乃被上訴人陳志煌等二人於該案之主張（本院97年度重上字第200號卷第39頁背面參照），而渠等就此一事實，並未另行舉證以實其說，自難執以為對被上訴人有利之認定。是被上訴人辯稱上訴人承租該地非以建築房屋為目的云云，要難憑採。
3、次查，本件上訴人與陳志煌等二人間之基地租賃契約，屬未定期限之租賃關係一事，已據陳志煌等二人於原法院87年度訴字第996號調整租金事件、86年度訴字第436號及本院88年度上字第220號調整租金事件自陳屬實，被上訴人林通遠等三人就此一事實於本院97年度重上字第200號拆屋還地事件亦無爭執，另陳志煌等二人於86年、87年間亦分別本於未定期限租賃契約出租人之地位訴請法院調整租金各情，則有本院88年度上字第220號判決、原法院87 年度訴字第996號判決、本院97年度重上字第200號判決在卷可稽（原審卷第9頁背面、第10頁、第14頁背面、第33 頁），是上訴人主張伊與陳志煌等二人間之基地租賃契約屬未定期限租賃關係一事，洵堪信實。被上訴人就此雖辯稱系爭房屋現已不堪居住使用，縱有租賃契約，契約關係亦已終止而不存在云云，惟查，被上訴人林通遠等三人於96年間與上訴人間請求返還土地事件審理中，系爭房屋經原法院至現場勘驗結果，仍由上訴人占有使用中，並無破舊不堪使用情事，而被上訴人於100年間就系爭土地勘估時，系爭房屋外觀與96年間並無明顯不同一節，有97年1 月3日勘驗筆錄、現場照片、不動產估價報告書附勘估標的現況照片在卷可參（原法院96年度重訴字第407號返還土地事件案卷第54-57頁及證物袋內、本院卷㈡第67-70頁、本院卷㈠第216頁）。又本件上訴人除購買坐落系爭土地之系爭房屋（新北市○○區○○路1段160號、162號房屋，本院卷㈡第68頁下方照片參照）外，另於系爭房屋之後以貨櫃搭建鐵皮屋一節，為兩造所不爭執，而上開鐵皮屋既為上訴人於系爭房屋之外另行建造，則該鐵皮屋之建材及其建造之事實，與系爭房屋是否不堪使用之認定無涉，，亦無礙上訴人購買系爭房屋承租使用基地事實之認定，是被上訴人執鐵皮屋之現場照片（本院卷㈡第110-113頁對照同卷第67-69頁、原法院97年度重訴字第407號卷第57頁）稱系爭房屋已不堪使用，已重新改建云云，自難遽信為真。又最高法院95年台上字第388號判決所據之原因基礎事實與本件有別，上訴人執之稱本件租約已因系爭房屋不堪居住而屆期終止云云，亦無足取。
4、綜上，本件上訴人與被上訴人陳志煌等二人就系爭土地存
有未定期限之租用基地建築房屋之租賃關係，已如前述，從而，上訴人主張伊依民法426條之2第1項、土地法第104條第1項規定，得於被上訴人陳志煌等二人出售系爭土地時優先購買，洵屬有據。
（二）關於被上訴人陳志煌等二人出售系爭土地，是否業依民法第426條之2第2項之規定通知上訴人，上訴人行使優先購買權是否合法，有無權利濫用之情事部分：
1、按「（第1項）基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。（第2項）前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」為土地法第104條所明定。又「（第1項）租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。（第2項）前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。」亦經民法第426條之2揭明。
2、上訴人就此主張陳志煌等二人未依法為出賣通知云云，為被上訴人否認，並稱：伊等於96年7月27日、同年9月3日先後通知上訴人出賣之事實，並於本院97年度重上字第200號請求返還土地事件中提出系爭土地買賣契約書，已將出賣條件通知上訴人；又至遲陳志煌等2人亦已於98年9月22日在原審以答辯狀通知上訴人系爭土地出賣條件，上訴人未於10日行使優先購買權等語，而查：
⑴本件被上訴人林通遠、邱黃雅俐及訴外人邱武勇曾於96年
7月27日委請律師發函予上訴人，系爭土地出賣人陳志煌等二人亦於96年9月3日寄發存證信函予上訴人，雖為兩造所不爭執，惟依前揭民法第426條之2及土地法第104條所定之「基地承租人之優先購買權」，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約。是以上揭條文所稱之「出賣條件以書面通知」及「出賣通知」者，係指出賣人將同樣出賣條件（諸如買賣標的、範圍、價金、付款、瑕疵擔保等是）對優先承買權人而為通知而言，不包括買受該基地第三人之通知在內（最高法院99年度台上字第1699號判決意旨參照）。
從而，被上訴人林通遠、邱黃雅俐及訴外人邱武勇等人既非爭土地之出賣人，則渠等以96年7月27日函文請求上訴人返還系爭土地，進而於請求返還土地事件審理中提出系爭土地買賣契約書證明渠等對系爭土地之權源，自難認係出賣人對優先承買權人為出賣條件之書面通知。另陳志煌等二人前揭96年9月3日存證信函僅就系爭土地售予林通遠等三人乙事為通知（原審卷第25頁參照），至於出賣條件則未加揭示，致上訴人無從據以憑斷是否行使優先購買權，核與前揭規定之出賣通知亦有未合，從而，上訴人縱未於收受前揭函文後10日內為優先購買之意思表示，亦難依前揭規定視為放棄優先權。被上訴人辯稱：依法應認上訴人於收受上開律師函及存證信函後，逾10日未表示優先承買，即應視為放棄優先購買權云云，尚無可採。
⑵次按基地承租人優先購買權之行使，本不以受出賣人通知
買賣條件為限；承租人於基地出賣時，如欲依同樣條件購買，即得優先為之，至於其知悉買賣條件之管道，究係出賣人通知、買受人通知、自行探知、或第三人告知，則無限制，此觀諸前揭土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項就優先購買權之行使，並未設限，僅於第2項規定出賣人通知為承租人行使優先購買權之對抗要件即明。又前揭規定所謂之「優先購買權」係指於所有人將其基地出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三人所約定契約義務之權而言。至於出賣人未以書面通知優先承買權人而與第三人訂立買賣契約及所為所有權之移轉登記，不得對抗優先承買權人者，必以優先購買權人經以與基地所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承諾之同一買賣條件為購買基地之意思表示後，出賣人原與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買權人不生效力。若該優先購買權人未依上開同樣條件依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗該優先購買權人（最高法院87年度台上字第11號判決意旨參照）。
①經查，本件截至上訴人98年5月26日提起本件訴訟時止，
其雖經陳志煌等二人於96年9月10日通知土地出售之事，並經由買受人林通遠等三人取得買賣契約書，知悉系爭土地之買賣條件，但未據陳志煌等二人以書面通知買賣條件，已如前述；又林通遠等三人於96年間其與上訴人間請求返還土地事件審理中，應上訴人要求提出買賣契約書及付款資料，經上訴人當庭收受一節，有上訴人答辯狀書狀、系爭土地買賣契約書、付款支票（含價款計算明細）等件附該案卷足憑（原法院96年度重訴字第407號卷24、25、42- 44、66頁、本院97年度重上字第200號卷第22-24、79-88 頁），是上訴人自收受上開買賣契約書時起，就系爭土地買賣條件：如買賣標的、範圍、價金、稅費負擔、付款方式、瑕疵擔保等項即已知悉，亦即就系爭土地買賣之買受人，除應給付5000萬元土地價金外，另應支付依法原應由土地所有權人（即陳志煌等二人）負擔之土地增值稅（土地稅法第5條規定參照）等項已然知悉，自堪認定。次查，本件被上訴人間系爭土地買賣契約條件，買受人除應支付價金5000萬元外，尚應支付土地增值稅款予系爭土地所有權人陳志煌等二人依土地稅法第5條進行完稅手續，取得繳稅單據，始有移轉所有權之義務等情，業據系爭土地買賣契約第14條第1項後段、第2條第2項付款方式第三期、第3條約明。而上訴人於98年5月27日以起訴狀行使優先承購權，雖表示欲以被上訴人間買賣契約相同條件購買系爭土地，惟其所稱「相同條件」之買賣條件係指陳志煌等二人於伊給付5, 000萬元之同時應將系爭土地之所有權移轉登記與伊，亦即以5000萬元承購系爭土地，業據其於起訴狀訴之聲明四、事實理由欄四之記載明確（原審卷第3、6頁參照），核與被上訴人間系爭土地買賣契約之買賣條件（買受人除應支付價金5000萬元外，尚應支付土地增值稅，始有移轉所有權之義務）有別，而其優先購買之買受條件既已明示，要難以上訴人於起訴狀使用「相同條件」一語另作他解，而此參諸①上訴人於起訴後就土地增值稅之負擔，亦有爭執（原審卷第72頁），②被上訴人陳志煌等二人（出賣人）於98年9月22日當庭以言詞及答辯狀再次通知上訴人系爭土地買賣價金為5000萬元加土地增值稅，共計56,863,788元，上訴人如欲承買，應以同樣條件價購（原審卷第76、81頁），而上訴人於斯時已取得系爭土地買賣契約書面可供核對，惟上訴人遲至98年10月30日仍未應允以相同條件購買等情，益徵上訴人行使優先承購權之承買條件與被上訴人間約定之系爭土地買賣契約條件確有不同。是上訴人行使優先購買權時，排除買受人應支付土地增值稅之契約條件，僅願給付5,000萬元予陳志煌等二人，並請求渠等於伊給付5000萬元之同時，即應將系爭土地之所有權移轉登記與伊，顯已變更（部分不予接受）系爭土地買賣條件，其優先承購權之行使即難謂為合法。從而，上訴人於本件起訴前雖未經系爭土地所有權人陳志煌等二人以書面通知出賣條件，惟其於知悉陳志煌等二人出售系爭土地之事實及相關買賣條件後，既已依土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定，以起訴狀行使優先購買權，卻變更（部分不予接受）系爭土地買賣條件，未依系爭土地買賣契約同樣條件合法行使優先購買權，則被上訴人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，揆諸前揭說明，即得對抗上訴人。上訴人事後自不得再依土地法第104條第2項、民法第426條之2第2項規定以陳志煌等二人（出賣人）未依法為出賣通知為由，變異原行使優先購買權之買賣條件，重行主張依同樣條件優先購買系爭土地。
②至於上訴人其後其於98年10月30日上訴狀，除聲明請求確
認其優先購買權存在外，雖以先位聲明表示其願向稅捐機關繳納土地增值稅、備位聲明表示伊願給付陳志煌等二人5000萬元及土地增值稅云云，惟本件上訴人行使優先承購權，未依系爭土地買賣契約同樣條件為之，於法未合，被上訴人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，得對抗上訴人，已如前述，則上訴人其後已不得再主張依同樣條件行使優先購買權。況其遲於98年10月30日始以上訴狀表示願給付陳志煌等二人5000萬元及土地增值稅，以系爭土地買賣契約相同條件承買，距陳志煌等二人於98年9月22日以答辯狀書面通知其系爭土地買賣價金為5000萬元加土地增值稅，共計56,863,788元，上訴人如欲承買，應以同樣條件價購之時乙事，早逾十日，縱置上情不論，上訴人之優先權依土地法第104條、民法第426條之2規定，亦已視為放棄，無許其再主張依同樣條件優先購買之餘地。
③又被上訴主人辯稱：上訴人如有意承買，早就可於土地價
值與買賣價金條件相當時為之，其捨之不為，卻在該屋日益破敗、但土地價值大漲後始主張承買，其權利行使顯然非著眼於土地與房屋用役合一之目的，而係圖利於系爭土地價值增長之暴利，屬權利濫用等語，業據其提出原法院函查之系爭土地不動產估價報告為憑（本院卷㈠第205-22
5 頁），雖為上訴人所否認，惟查，上訴人前於86年間陳志煌等二人起訴請求調整租金時，即以原所有權人竇光厚出賣系爭土地予陳志煌等二人，未通知伊行使優先購買權，伊得依土地法第104條以相同條件行使優先購買權為由，以陳志煌等二人、竇光厚為被告起訴請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記一事，有起訴狀附卷可考（原法院訴
436 號卷第37-39頁），是上訴人就基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權之事知之甚稔，而上訴人收受被上訴人林通遠等96年7月27日函文，陳志煌等二人96年9月3日存證信函，知悉系爭土地出售之事實，非不得主動探知買賣條件。嗣其於97年12月9日取得系爭土地買賣契約書時起，就系爭土地出售之買賣條件，諸如買賣標的、範圍、價金（5000萬元）、稅費負擔（土地增值稅由買受人支付）、付款方式（分三期支付）、瑕疵擔保等項已然知悉，且於其與林通遠等三人返還土地事件（原法院96年度重訴字第407號），第一、二審均依土地法第104條以其為優先購買權人為辯，主張被上訴人間之土地買賣契約不得對抗伊，拒絕返還土地（原法院96年度重訴字第407號卷24 、25、42-44、66頁、本院97年度重上字第200號卷第23、56、98頁），惟歷時年餘未為優先承買之意思表示，嗣於該返還土地訴訟三審定讞後，始於98年5月26日起訴行使優先購買權，審諸上訴人熟知承租人有依同樣條件優先購買基地之權利，而基地承租人優先購買權之行使，本不以受出賣人通知買賣條件為限；其自96年7月30日、
96 年9月10日收受被上訴人林通遠、陳志煌等函文得知系爭土地易主，均未置理，嗣於林通遠等三人起訴請求其返還土地，雖執土地法第104條優先購買權為辯，拒絕返還土地，惟未為優先購買權之行使，甚而於97年12月9日取得系爭土地買賣契約書，知悉系爭土地出售之買賣條件後，仍未行使其權利，致林通遠等三人因此認其不欲行使其權利，而以系爭土地所有權人之地位續行返還土地之訴訟，耗費頗鉅（裁判費累積達150餘萬元），迨至三審定讞、土價漲升後，始於98年5月26日起訴行使優先購買權，是其優先購買權之行使除不合法（已如前述）外，亦難認係依誠信原則為之。
五、綜上所述，本件上訴人未合法行使優先購買權，被上訴人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，得對抗上訴人，已如前述，從而，上訴人訴請確認伊就系爭土地有優先購買權存在，被上訴人林通遠等三人與陳志煌等二人間就系爭土地於
96 年7月30日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，進而，林通遠與陳麗吟間就系爭土地於98年1月10日以夫妻贈與為原因所為之所有權持份移轉登記應予塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加請求陳志煌等二人就系爭土地應依上開買賣契約書之相同條件與上訴人訂立買賣契約，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰依民事訴訟法依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。