臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈠字第142號上 訴 人 彭耀華即彭耀華建築師事務所被 上訴 人 空軍第四九九戰術.法定代理人 陳金龍訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 鄭凱威律師
林靜怡律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月15日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人原為汪旋周，於本院前審變更為張哲平，復於本院審理程序中，變更為陳金龍，有國防部令文在卷（見本院前審卷㈡第65頁、本院卷㈠第51頁），並據其等先後具狀聲明承受訴訟（見前審卷㈡第51頁、本院卷㈠第40-41頁），核無不合，先此敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款所明定。查被上訴人於原審主張上訴人未依約履行監造義務，系爭工程因可歸責於上訴人之事由而致遲延，其已合法解除系爭契約（實為終止，詳見後述），爰請求命上訴人給付損害賠償新台幣（下同）5,862,098元及懲罰性違約金210,921元，計6,073,019元本息。上訴人則依系爭契約之法律關係，反訴請求被上訴人應給付規劃設計監造費（下稱監造報酬）4,071,263元及其中1,657,448元自民國（下同）94年5月4日起；其餘2,413,815元自97年6月25日起；均至清償日止之法定遲延利息。經原審判命上訴人應給付損害賠償2,931,049元本息，而駁回被上訴人其餘請求及駁回上訴人之反訴暨假執行之聲請，並就被上訴人勝訴部分，分別為准、免假執行之宣告。兩造就其敗訴部分，分別提起上訴，經本院前審駁回兩造之上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服而告確定，上訴人就其敗訴部分則提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審關於駁回上訴人之上訴部分並發回本院。上訴人於本院復追加依債務不履行（民法第226條第1項給付不能、第227條第1項及第2項不完全給付）、無因管理、不當得利及侵權行為法律關係，請求監造報酬；主張被上訴人惡意擅自解除監造契約，侵害伊之監造權、工作權、人格權、著作權，依不當得利及侵權行為法律規定，應賠償伊損害，合計7,656,298元（含慰撫金1元）並加計利息，暨回復上訴人名譽。擴張聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人7,656,298元。其中1元為慰撫金，其餘7,656,297元分別自92年10月27日、28日起至清償日止，依附表一、附表二按年息5%加計利息；併自94年6月30日起至清償日止，依附表三按年息5%加計利息；㈡如附表四之方式回復上訴人名譽。經核均屬聲明之擴張或基礎事實同一，所為訴之追加，應予准許。又所謂訴之變更，係指當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明等訴之三要素，於訴訟進行中，三者有一變更者而言，上訴人於101年2月7日雖具狀稱伊變更請求被上訴人應賠償伊因「監造人權屬」之權利（即履約權、身分權、人格權、著作權、名譽權、不當得利請求權、無因管理請求權、侵權行為等一切財產、非財產等權利統稱）受侵害所生之損失，屬訴之變更云云，惟就其請求之內容以觀，仍主張上訴人有債務不履行之情事，訴訟標的核與其於原審主張之契約關係，並無不同，至其餘請求或主張均非原審訴訟程序進行中所提出，自屬追加而非變更，併此敘明（追加之訴不合法部分，另以裁定駁回。）
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠空軍防砲警衛司令部（下稱空警部）前為辦理座落新竹市○
○段老舊營舍新建工程（下稱系爭工程），於88年6月30日與上訴人簽訂委託規劃設計監造契約（下稱系爭契約），並於91年7月29日將該契約之權義交伊承受。系爭工程開工後，並無須為地質補充調查之情形；縱須為地質補充調查，依系爭契約第2條第1項約定，亦屬上訴人之義務，且費用乃原約定之監造報酬所含括，詎其經通知遲未辦理地基補充調查作業，復未提出具體可行之建議方案；另上訴人依系爭契約第14條約定有配合工程進度辦理監造作業之義務，惟經通知於91年12月16日在工地現場會同新竹市政府工務局（下稱竹府工務局）辦理建築工程放樣勘驗，竟拒不到場，亦未於申報書等必要文件上簽名用印，致該次勘驗未能通過，造成系爭工程無從繼續施作而進度延宕。伊於92年3月7日通知上訴人應依系爭契約監造部分第12條第1項第9及19款約定提供施工顧問諮詢及檢討澄清、設計疑義之責，然未獲置理後，乃於同年9月26日依系爭契約第7條第2項及民法第255條規定函知解約；如認解約不合法，亦得評價為終止之意思。伊因上訴人給付遲延，致受有增加支付重新整地、鋼筋除鏽費用及追加物價調整款共2,931,049元之損害，乃依委任及債務不履行法律關係，請求上訴人給付2,931,049元及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人之請求，超過上開金額部分，已受敗訴判決確定，爰不贅述）。
㈡系爭契約業經被上訴人合法解除或終止；且上訴人並未履行
監造義務，不得請求給付監造報酬；縱曾履行部份監造義務，監造工作亦未完成，且未經被上訴人驗收，自不得請求第1期監造報酬。況上訴人遲至95年7月18日始提起反訴請求監造報酬，其請求權亦罹於民法第127條所定之2年時效而消滅。
㈢上訴人並未舉證證明其有何「監造人權屬」或「履約權」、
「監造權」、「法人工作權」、「法人代表累積工作權」之「權利」存在，或被上訴人有何故意以背於善良風俗之方法侵害上述利益之情事；亦未證明其受有何損害及被上訴人獲有何利益。另被上訴人亦無侵害上訴人「人格權」之情事，上訴人依不當得利及侵權行為請求被上訴人賠償損害及回復名譽，自屬無據。
㈣答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回。⒉願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人則以：㈠土木部分之承攬人昇陽營造有限公司（下稱昇陽公司）發現
按現地地質情況，如依原契約基礎設計施作，有安全之虞，有為地質補充調查之必要，此非上訴人之契約義務：伊已依約完成系爭契約第2條約定之地基調查工作，並將鑽探成果等交被上訴人，雖系爭工程基礎施工期間，發生實際地層狀況與原設計條件不一而有安全之虞，需辦理「地基補充調查」作業，惟非系爭契約內容所及，被上訴人嗣後亦未與伊另行約定該項工作內容，伊自無履行之義務。縱認屬伊之契約義務，然地基補充調查與基礎勘驗工作皆無確定給付期限，被上訴人未通知伊何時辦理地質補充調查作業，基礎勘驗則無法接續進行，自無給付遲延之情事。且伊為履行監造責任，於91年9月16日至92年10月1日期間多次建議被上訴人辦理上開調查作業，並依民法第545條規定請求被上訴人預付該調查費用遭拒，故系爭工程之遲延自不可歸責於伊。
㈡昇陽公司未完成第一階段覆土前之查驗，即進行第二階段工
程基礎勘驗，伊顧及工作物之安全及查驗工作之順序，拒絕到場，並無怠忽監造責任。況被上訴人支出之重新整地、鋼筋除鏽費用及追加物價調整款，係系爭契約解除後所生之損害，不得請求賠償。又被上訴人解約不合法，系爭契約仍存在，伊得請求被上訴人給付已完成部分之規劃設計監造報酬；如認契約消滅，被上訴人亦因此獲相當於上述金額有不當得利。其次，被上訴人惡意不通知伊做地質補充調查、未送來承商之施工圖檢視成果報告書，擅自解除監造契約妨害伊之工作權等，侵害伊之人格權，且未經伊同意，仍使用伊製作之圖說發包施工，侵害伊之著作權，依侵權行為法律關係，應賠償伊之損害。
㈢被上訴人依系爭契約應給付上訴人監造報酬，且請求權之時效，尚未消滅。
㈣上訴人依債務不履行、無因管理、不當得利、侵權行為之法律關係，得請求被上訴人給付監造報酬。
㈤上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，得請求被上訴人給付其監造人格權屬受侵害之損害賠償及回復名譽。
㈥上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部
分，本訴部分駁回被上訴人於第一審之請求；反訴部分被上訴人應給付上訴人7,656,298元。其中1元為慰撫金，其餘7,656,297元分別自92年10月27日、28日起至清償日止，依附表一、附表二按年息5%加計利息；併自94年6月30日起至清償日止，依附表三按年息5%加計利息。⒊如附表四之方式回復上訴人名譽。⒋請准依職權宣告假執行。
三、不爭執事項：㈠空警部於88年6月30日委託彭耀華事務所規劃設計監造「國
軍老舊營舍改建工程」，雙方並簽訂系爭契約。91年7月29日空軍防砲警衛司令部與兩造簽立系爭附約，上訴人同意由被上訴人承受空警部就系爭契約之一切權利義務。
㈡系爭工程之土木工程及水電工程於91年7月5日辦理招標，土
木工程部分由昇陽公司以3,392萬4,384元得標承攬，水電工程部分由崧宏公司以865萬元得標承作。系爭工程於91年8月5日開工，預計施工期間分別為270個工作天、15個工作天（自土木工程完工後起算），約於92年底前可全數完工。
㈢系爭工程建築基地於89年5月2日由復統公司為地基鑽探及土
壤試驗，鑽探結果於鑽孔編號BH-1基地土層狀況為表面瀝青混凝土及回填砂之深度約達地表下方0.4公尺，鑽孔編號BH-2至BH-5、BH-8、BH -9基地為回填砂、卵礫石深度約0.3公尺至0.6公尺，鑽孔編號BH-6、BH-7土層為回填砂、卵礫石之深度約0.9公尺至1公尺。嗣系爭工程於91年8月5日開工，承造人昇陽公司整地開挖時發現土層狀況有回填料，依開挖照片顯示約有1.2公尺深。
㈣被上訴人於91年8月30日函請上訴人確認土層狀況並確認設
計基礎之安全性，經上訴人於91年9月16日以華師字第910916號函覆稱原設計經結構技師確認已屬安全，惟仍應作地基調查。91年10月8日被上訴人邀集上訴人及昇陽公司研討，由昇陽公司執行現地載重試驗後，於91年10月12日將現地載重試驗數據函送上訴人，上訴人於91年10月30日函覆基礎無誤，原設計之版基及新設計之閥基均得參酌採用。被上訴人於91年11月12日函請昇陽公司進場施作，昇陽公司於91年11月28日進場施作，91年12月15日完成基礎鋼筋組立，並向新竹市政府申報建築工程基礎勘驗，經新竹市政府工務局於91年12月16日派員勘驗，惟因上訴人未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，該次勘驗未予通過。
㈤兩造及承造人昇陽公司就系爭工程及關於地質補充調查作業責任歸屬等往來函文略如原判決附表所示。
㈥被上訴人於92年9月26日以武籌字第0920007695號函通知上
訴人解除系爭契約。嗣上訴人撤銷原建造執照辦理變更設計及申請免用建照，於93年3月復工，於94年5月4日完工。
㈦承造人昇陽公司、崧宏公司於93年間分別依契約第5條之約
定向被上訴人提出追加物價調整款計3,810,070元、1,192,028元。又系爭工程因停工過久須重新整地及鋼筋除鏽，經辦理採購程序，由昇陽公司以86萬元決標承作。
㈧就系爭工程基礎施工期間地基補充調查作業應由承造人或起
造人或監造人辦理乙節，經上訴人向主管機關內政部營建署函詢，內政部營建署以92年1月30日營署建管字第0920004212號函覆：「基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條已有規定。另營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時應即時向營造業負責人為報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知後即時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，立法院92年1月13日通過之營造業法第37條亦有明定。至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理」（見原審卷㈠第40-41頁所附之內政部營建署92年1月30日營署建管字第0920004212號函）等事實，為兩造所不爭執（見本院前審卷㈠第255-256、248-252、258-259頁），且有系爭工程契約、系爭工程附約、系爭工程採購案招標須知、新建工程變更設計附約、被上訴人94年6月18日、94年6月22日之完工尾款支付簽呈、地基鑽探報告書、昇陽公司91年12月25日（91）昇陽字第17號函暨基礎深度示意圖、整地開挖照片、空軍第二基勤大隊91年8月30日（91）仁義表字第107號函、上訴人91年9月16日華師字第910916號函、91年10月30日華師字第911030號函、國立花蓮高級農業職業學校土木工程科材料試驗室加州載重比試驗報告單、新竹市政府工務局91年12月21日市工建字第0910023527號函、內政部營建署92年1月30日營署建管字第0920004212號函、附表、上訴人91年9月26日華師字第910926號函、91年9月27日華師字第910927號函、91年11月26日華師字第911126號函、91年12月16日華師字第911216號函、91年12月20日華師字第911220號函、91年12月24日華師字第911224號函、被上訴人91年11月12日（91）仁義表字第150號函、92年3月7日（92）歷久字第645號函、昇陽公司91年12月18日（91）昇陽字第13號函、91年12月24日（91）昇陽字第16號函、91年12月25日（91）昇陽字第17號函、被上訴人92年9月26日以武籌字第0920007695號函、內政部營建署92年1月30日營署建管字第0920004212號函可證（見原審卷㈠第8-29、32-41、45-47、129、130-132、247-275頁，原審卷㈢第11-16、66-68頁，本院前審卷㈠第28-32頁、外放證物94仲聲字第55號卷第139、122、1
04、90、81、79、106、22、85、76頁），堪信為真實。
四、本訴部分：被上訴人主張上訴人依約有履行辦理地基補充調查作業、配合工程進度辦理監造作業之義務，因未履行致系爭工程進度延宕，經其於92年3月7日通知上訴人應依系爭契約監造部分第12條第1項第9及19款約定提供施工顧問諮詢及檢討澄清、設計疑義之責，未獲置理，乃於同年9月26日依系爭契約第7條第2項及民法第255條規定通知解約，且因上訴人給付遲延，致受有增加支付重新整地、鋼筋除鏽費用及追加物價調整款共2,931,049元之損害，自得請求上訴人賠償損害；上訴人則辯稱系爭工程如有地基補充調查之必要，應屬被上訴人之協力義務，被上訴人未自行或促請昇陽公司進行地基補充調查及提出改善計畫，致其無法履行監造義務，所致遲延不可歸責於上訴人等語，資為抗辯。是本件首應審究之爭執點為：㈠系爭設計規劃監造契約之性質為委任契約，抑承攬契約？㈡系爭工程有無辦理地基補充調查之必要？㈢上訴人依約有無辦理地基補充調查或提出改善計畫之義務？㈣系爭工程之遲延，是否可歸責於上訴人？上訴人是否應負賠償責任？㈤被上訴人是否合法解除或終止系爭契約？㈥被上訴人請求上訴人賠償因系爭工程遲延所致之損害，有無理由？金額若干？分述如下：
㈠系爭設計規劃監造契約之性質為委任契約，抑承攬契約？⒈按委任，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為
處理之契約，民法第528條定有明文；而承攬，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，與委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，二者性質相異。即委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。
⒉查本件空警部委託上訴人辦理所屬營區新建工程之規劃、設
計、監造等事務，嗣將系爭契約之權利義務讓與被上訴人承受，為兩造所不爭執。通觀系爭契約之內容，上訴人受託範圍包括基地之地質調查、建築工程規劃、設計及監造等一切工程事務，其目的係在完成系爭工程之建案，而系爭工程建築之完成尚賴承造人之施作工作，非由上訴人完成，上訴人受託處理規劃、設計、監造事務之處理，係在達到工程建案完成之目的，即上訴人所提供者為自規劃、設計至監造工程完工過程爭之專業勞務，則兩造間之系爭契約乃委任性質，應堪認定。上訴人於原審先稱兩造間為委任，嗣則附和被上訴人稱系爭契約為承攬性質云云，惟依被上訴人所陳「系爭契約所定報酬係存在於上訴人辦理監造工作此等勞務提供之對價關係，必有監造工作之進行（即勞務之提供）始有報酬之給付義務」（見原審卷㈠第193頁），足見被上訴人亦認系爭契約所著重者係勞務之提供，而非一定工作之完成，尚難認屬承攬性質。至系爭契約第15條「…監造費依所發包工程進度給付」，僅係付款辦法之約定，尚難據此認定系爭契約屬承攬性質。是系爭契約乃委任性質，兩造間之法律關係自應適用民法關於委任之相關規定。
㈡系爭工程有無辦理地基補充調查之必要？⒈按基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基
礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條第4項定有明文。又按營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告；營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理；定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，營造業法第37條亦有明文規定。故倘系爭工程於基礎施工期間，其實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，及發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，則應有實施地基補充調查之必要。
⒉查系爭工程建築基地於89年5月2日由復統公司為地基鑽探及
土壤試驗，鑽探結果於鑽孔編號BH-1基地土層狀況為表面瀝青混凝土及回填砂之深度約達地表下方0.4公尺，鑽孔編號BH-2至BH-5、BH-8、BH-9基地為回填砂、卵礫石深度約0.3公尺至0.6公尺，鑽孔編號BH-6、BH-7土層為回填砂、卵礫石之深度約0.9公尺至1公尺，有地基鑽探與試驗報告書可稽（見原審卷㈡第258-265頁）。然系爭工程於91年8月5日開工，承造人昇陽公司於整地開挖時發現土層狀況有回填料，地表面至1.2公尺深處含有破碎磚塊、卵石及其他雜物，有
91 年8月16日之工程檢討會議紀錄、現場照片、昇陽公司91年12月25日（91）昇陽字第17號函暨基礎深地示意圖、現場試坑之開挖照片及基礎施工時開挖之照片可憑（見原審㈠卷第277-278、280-281頁、附件標號1，原審卷㈢第11-16、48-50頁），與原地基鑽探與試驗報告書所載，已有顯著差距。經原審委由國立成功大學土木工程學系財團法人成大研究發展基金會黃景川教授97年5月18日所為鑑定報告（下稱成大鑑定報告）所載：「…鑑定結果：原建築設計考量之基礎地樑坐落於地表下約40cm處…約略等於表層…之厚度，即基礎地樑坐落於原狀不攪動地層。現場若無額外之回填土，建築物之工程應可按原設計進行施工，不受影響。基地於試挖時發現表層土厚度（約1.2m）與原鑽探報告（約40cm厚）有所出入，可能影響基礎穩定性，因此監造單位…要求空軍第四九九戰術戰鬥機聯隊…進行『補充鑽探調查與試驗』。此一補充調查程序為國內外各相關規範習知之規定（建築技術規則第六十四條參照）」等情（見原審卷外放證物），參酌鑑定人黃景川於原審陳明：依照片所示挖掘的位置是在鑽孔編號BH-1至BH5的中間地帶，從照片看到額外的磚塊、雜物在鑽探的9孔中從未出現過，以這些雜物在原始的土壤不會出現，且這種土層的成份比原有鑽探的土層來得複雜。地基補充調查是國內外專業人員訓練過程必備的知識，如果土壤曾有異狀，當然需要做補充調查，若未進行補充調查，不可以繼續施工報請查驗等語（見原審卷㈢第169-173頁），則上訴人主張系爭工程有實施地基補充調查之必要一節，應可採信。
㈢上訴人依約有無辦理地基補充調查或提出改善計畫之義務？⒈按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號、39年台上字第1053號判例參照）。
⒉查上訴人前就「補充調查作業，並採取適當對策」應由承造
人或起造人或監造人辦理一案，函詢內政部營建署，經該署92年1月30日營署建管字第0920004212號函覆：「…二、基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策，建築技術規則建築構造編第64條已有規定。另營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告，營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。定作人未於前項通知及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任，立法院92年1月13日通過之營造業法第37條亦定有明文。至上開定作人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，應視其與定作人合意之委託契約辦理」（見原審卷㈠第40-41頁），足見上訴人依規定於施工前或施工中，應即時向被上訴人報告工程圖樣及施工說明書內容是否在施工上顯有困難或有公共危險之虞，再依被上訴人提出之改善計畫為適當之處理。至上訴人提出之改善計畫是否由設計人或監造人為之，除其他法令另有規定外，則應依兩造間之系爭契約辦理。
⒊次查，系爭契約第2條、第5條、第8條第1項約定：「委託範
圍：本案新建工程之規劃設計，包括建築、庭園、結構、水電、消防、空調、瓦斯設備及其他附帶設施，申請取得建築執照並取得主管機關委外結構審查及水電、消防、衛生下水道、環保及電信等主管單位之審可。一、細部規劃部分：依據甲方（即被上訴人）提供資料（基地範圍資料、設計需求等資料）進行地形勘查（含周邊道路詳細高程並提出測量成果圖、排水系統）測量及『細部地質鑽探』等工作…」、「變更設計：一、本工程施工期間甲方認為乙方（即上訴人）設計不妥或有必要之局部變更設計或法規變更須修正時等，乙方應隨時配合並按規定期限提供變更設計圖說等，不得異議，設計公費仍按第十七條之議定公費辦理。二、『工程規劃或設計經依約辦理至某階段且經甲方審定，如甲方認為有重大計畫變更，且重新規劃設計之必要時，乙方應即照辦』，其重新設計之設計公費及付款辦法第十七條、第四條規定辦理…」、「本契約所規定應由乙方辦理之各項工作，乙方必須如期完成，所完成之工作雖經甲方審定，『乙方仍負有一切設計及安全之責任（建築法、消防法、技師法及其他相關法規規定之設計責任）』並負責解釋施工期中疑義、圖樣補充，有關事項之解答，並依甲方規定之格式提供相關之設計資料、圖表等資料」，有系爭契約在卷可參（見原審卷㈠第11、15、17頁）。準此，上訴人受被上訴人委託處理系爭工程之規劃設計，包含「進行地形勘查測量及細部地質鑽探」，且各項工作負有保證一切設計及安全責任。如地質狀況有變動，依建築法規相關規定，應再為補充調查始能保證其所為基礎設計於該地基之安全者，解釋上自屬上訴人之契約義務。
⒋上訴人雖抗辯：被上訴人應另給付地基補充調查之費用卻未
給付云云，然系爭契約第2條第1項第1款約已明定「測量及細部地質鑽探費用含服務費內，不另行給付」，參酌鑑定人黃景川教授亦稱：地基補充調查，在工程慣例中，在契約約定之地基鑽探的範圍內，費用已經包括在原來的報酬之內，超出原地基鑽探的範圍，由業主付費（見原審卷㈢第175頁），而上訴人復未能證明地基補充調查有超出原約定之地基鑽探範圍，則其抗辯被上訴人應另給付費用而未給付云云，尚難採信。縱認地基補充調查費用應由何人負擔發生爭議，亦應依系爭契約第27條爭議處理之約定辦理，尚不能因該費用發生爭議而解免上訴人應為地基補充調查之義務。
㈣系爭工程之遲延，是否可歸責於上訴人？上訴人是否應負賠
償責任？⒈按建築法第56條第1項規定「建築工程中必須勘驗部分，應
由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之」，參酌系爭契約第2條第5項約定：「乙方（即上訴人）應會同甲方（即被上訴人）及建築主管機關配合辦理各項驗收手續，並完成所有必要之簽證」、第12條第1項第15款約定：「服務範圍：一、辦理事項…辦理工程查驗及估驗計價之簽證」（見原審卷㈠第13、20-21頁），堪認上訴人有配合辦理各項驗收手續及完成所有必要之簽證；且如前所述，上訴人依約亦有辦理地基補充調查或提出改善計畫之義務。
⒉被上訴人主張其於91年11月12日函請昇陽公司進場施作，昇
陽公司於91年11月28日進場施作，91年12月15日完成基礎鋼筋組立，並向新竹市政府申報建築工程基礎勘驗，經新竹市政府工務局於91年12月16日派員勘驗，惟因上訴人未於申報書等必要文件簽名用印，且勘驗當日亦未派員到場，致該次勘驗未予通過一節，為兩造所不爭執，並有新竹市工務局91年12月21日市工建字第0910023527號函、昇陽公司91年12月18日（91）昇陽字第13號函、91年12月24日（91）昇陽字第16號函可佐（見原審卷㈠第39頁及外放證物之94仲聲孝字第55號卷第76、81、85頁）。上訴人固辯稱其未接獲昇陽公司知會共同勘驗及用印之通知，並以91年12月20日華師字第911220號函回覆被上訴人及昇陽公司「本事務所並未收到昇陽公司擬申報查驗基礎鋼筋之事先用印知會，且未悉申請人（空軍第二機勤大隊）通報本事務所必須到場會同查驗…」。被上訴人主張昇陽公司曾再度通知上訴人配合現場查驗及申報書用印，提昇陽公司91年12月24日函為證，內容雖記載「本公司（即昇陽公司）依照合約辦理向新竹市政府工務局申報基礎鋼筋勘驗，新竹市政府工務局通知本公司於91年12月18日下午3點派員到現場查驗，本公司游主任於91年12月17日電告建築師配合現場查驗及建築勘驗申報書上用印簽章，均遭建築師拒絕，並言明無法配合。本公司於91年12月18日再以傳真備忘錄（昇陽空軍004號）懇請建築師於91年12月19日至工地現場，再行辦理查驗事項，皆未獲回應……」（即附件編號17），上訴人就昇陽公司之上述函文亦未曾反駁，則上訴人係因未獲通知而未於91年12月16日到場會同勘驗，其於接獲昇陽公司再度通知於91年12月19日配合於申報書上用印及到場辦理查驗等情，仍未履行，自難謂無可歸責之事由。
⒊雖成大鑑定報告記載：「…根據甲方（即被上訴人）及乙方
（即上訴人）間之往來函文。甲方並未採納乙方之要求進行鑽探，因此，乙方無法確認原基礎設計是否可適用於當時之地層，甲方逕行施工之基礎工程並非乙方所認可者。據此乙方拒絕到場，並無怠忽監造責任…」（見外放之成功大學鑑定報告第3頁），然查，被上訴人於91年8月30日函請上訴人確認土層狀況並確認設計基礎之安全性，經上訴人以91年8月30日華師字第910830號函、91年9月16日華師字第910916號函覆稱：依開挖後照片與原鑽探報告書比對結果，認為原設計屬安全。被上訴人於91年10月8日邀集上訴人及昇陽公司研討，由昇陽公司執行現地載重試驗後，於91年10月12日將現地載重試驗數據函送上訴人，上訴人於91年10月30日函覆「有關基礎施作是否安全乙案，雖有承包商於91年10月12日送來加州載重比試驗報告單供參考，而其基礎採用方式應由貴單位評估後作決定，本事務所已於91年9月16日以華師字第910916號函覆貴單位，原設計之版基或新設計之筏基均係得參酌採用之方式」，此亦有上訴人91年10月30日華師字第911030號函可稽，足見上訴人一再向被上訴人陳稱原設計及新設計均屬安全且得採用，顯與上開鑑定報告所載「甲方（即上訴人）逕行施工之基礎工程並非乙方（即被上訴人）所認可者。據此乙方拒絕到場，並無怠忽監造責任」情形不符，則上開鑑定報告關於此部分之鑑定結果，尚非可採。
⒋再查，依鑑定人黃景川所述，系爭工程如未辦理地基補充調
查，建物之安全即無法確保，施工則無法進行，自無法進行查驗（見原審卷㈢第174頁），而上訴人依約有辦理地基補充調查之義務，亦如前述，然就開挖結果一方面函稱原設計屬安全，並指示被上訴人得參酌原設計之版機或新設計之筏機等方式，顯然認定原設計即屬安全並可施行，依約理應配合辦理後續之查驗及於申報書上用印，卻拒不配合，所致工程延宕，已難脫免其責；另一方面上訴人復認定應為基地補充調查，卻將自身應履行之義務諉責於被上訴人或承商，已非有據。兩造就地基補充調查固未約定履行期限，然被上訴人於知悉系爭工程地基與原鑽探報告不符後，先於91年9月24日函請上訴人「建議貴所（即上訴人）重新施作鑽探，並與原設計承載比對，提供數據以檢討是否辦理變更設計依據」，而被上訴人於相隔近半年後，復於92年3月7日以（92）歷久字第645號函載明「主旨：復貴事務所（即上訴人）有關『防警部砲二０六營營部新建工程』地質補充調查責任歸屬案，請查照。說明：一依本聯隊……函辦理。二本部92年1月15日招開工程窒礙因素研討會議結論，有關地質補充調查責任歸屬，請貴事務所提出佐證資料並澄清。三內政部營建署釋疑說明二所述，僅提出營造承商之專任工程人員應檢視工程圖樣及施工計畫書內容，並負有告知之責，如確有施工困難或公共危險之虞，有關改善計畫之提出，則應依合意之委託契約辦理。四查本案委託規劃、設計、監造契約，貴事務所負有規劃、設計、監造之責，又依契約委託監造部分第12條第1項第9及19款規定，貴事務所亦負有提供施工顧問諮詢及檢討、澄清設計疑義之責，請貴事務所逕依契約辦理後續事宜。五有關本案基礎鋼筋辦理排驗事宜，請昇陽營造有限公司正式行文彭耀華建築師事務所重新排驗，屆時請事務所配合辦理」，參以兩造先前就地質補充調查之責任歸屬所生爭議，被上訴人已認定應由上訴人負擔重新施作鑽探及地基補充調查之義務，附件編號23之函載「有關地質補充調查責任歸屬，請貴事務所（即上訴人）提出佐證資料並澄清」等語，應係緣於上訴人一再爭執地質補充調查之責任歸屬，始於說明第二項告知上訴人應提出佐證為憑。而說明第三項記載有關改善計畫之提出，應依兩造所定系爭契約辦理，第四項及第五項亦說明上訴人依約負有提供施工顧問諮詢及檢討、澄清設計疑義之責，上訴人應「逕依系爭契約之規定辦理後續事宜」云云，堪認已有催告上訴人履行所應負之契約義務，自應包括辦理地基補充調查之工作。詎上訴人仍於92年4月16日函稱應由被上訴人或承商提出改善計畫（即附件編號24），卻未提出可稽為據之憑證，且遲至92年9月間仍未履行地質補充調查，距預定完工期限僅餘不到4個月之工期，就其後工程進度之遲延，自難認無遲延之責。
㈤被上訴人是否合法解除或終止系爭契約？⒈按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履
行情事，使其溯及的消滅契約關係，原則上應以「終止」之方法消滅其契約關係。查被上訴人92年9月26日武籌字第09200076號函致上訴人：「本項工程已於91年8月5日開工迄今延宕多時，本部依簽訂之委託服務契約第7條第2款、民法第255條及第258條規定辦理解約事宜，並於文到3日起合約自動解除」，被上訴人於本院就實意為終止一節，已不爭執（見本院卷㈠第83頁），雖系爭契約第7條規定「如有左列情形之一者，甲方（即被上訴人）得隨時『解除』本契約……」，上訴人於本院亦稱依其判斷本件為契約解除非終止，然復稱被上訴人仍應給付契約終止前之報酬云云（見本院卷㈠第83頁），且上訴人既已開始履行系爭契約，並主張系爭契約效力消滅前，被上訴人仍應給付其基於契約所生之報酬，顯然亦認為系爭契約並未溯及消滅，解釋上應認上訴人所謂解約之意思實為終止系爭契約，較符當事人之意思表示。
⒉查本件上訴人未依契約之約定履行「地質補充調查」作業，
及於新竹市政府工務局91年12月16日之勘驗期日派員到場勘驗，致該次勘驗無從通過，昇陽營造有限公司遂於91年12月18日通知上訴人應於91年12月19日前至工地再行查驗（見原審卷㈡第23頁，被上訴人乃再於92年3月7日函請上訴人依約辦理前開「地質補充調查」作業及「配合勘驗」作業（見原審卷㈠第43-44頁），惟皆未獲上訴人置理。又前開92年3月7日空軍第二基地勤務大隊（九二）歷久字第645號函雖未載明相當之期限，惟系爭契約第7條第2款規定：「如有左列情形之一者，甲方（即被上訴人）得隨時解除本契約。……二、乙方（即上訴人）未能依約定時限完成本契約規定應辦事項，經甲方書面通知，或甲乙雙方協調會議協調決議十日內仍無法完成，甲方認為乙方無能力完成者」，業已載明上訴人所應履行之期限，則上訴人本應於收受前開催告函文後10日內依約履行，被上訴人自無庸再於催告函文中另為載明。故92年3月7日函雖未載明相當之期限，亦不妨礙被上訴人催告意思表示之效力。
⒊又最高法院99年度台上字第1858號判決之發回意旨雖表示：
「查系爭契約就地基補充調查及配合勘驗未約定確定期限，而被上訴人九十二年三月七日函記載……僅提及上訴人應提出佐證資料澄清地基補充調查責任歸屬，依約提供施工顧問諮詢及檢討、澄清設計疑義之責，及於昇陽公司重新排驗時配合辦理。原審徒憑該函即謂被上訴人已通知上訴人履行地基補充調查及配合勘驗等事宜，已與卷存證據資料不符，有認定事實不憑證據之違法」云云。惟查，前開92年3月7日函(參原審原證11)已明確記載：「主旨：復貴事務所有關『防警部砲二０六營營部新建工程』地質補充調查責任歸屬案，請查照。……四查本案委託規劃、設計、監造契約，貴事務所負有規劃、設計、監造之責，又依契約委託監造部分第十二條第一項第九及十九款規定，貴事務所亦負有提供施工顧問諮詢及檢討、澄清設計疑義之責，請貴事務所逕依契約辦理後續事宜」等語。是以，該函已明確表明係針對「地質補充調查責任歸屬」乙事所為之函覆，更言明「請貴事務所逕依契約辦理後續事宜」，依民法第98條「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」之意旨，該函之文字足認被上訴人之真意係命上訴人逕依系爭契約之約定，履行「地質補充調查」及「配合勘驗」義務，上訴人皆未為之，經被上訴以92年3月7日函催告而上訴人仍不履行後，自得終止系爭契約。上訴人一再以解除契約不合法云云，進而主張被上訴人仍應給付監造報酬、及損害賠償云云，委無足採。
⒋上訴人又主張被上訴人應另給付地基補充調查之費用卻未給
付云云，然系爭契約第2條第1項第1款約已明定「測量及細部地質鑽探費用含服務費內，不另行給付」，參酌鑑定人黃景川教授亦稱：地基補充調查，在工程慣例中，在契約約定之地基鑽探的範圍內，費用已經包括在原來的報酬之內，超出原地基鑽探的範圍，由業主付費（見原審卷3第175頁），而上訴人復未能證明地基補充調查有超出原約定之地基鑽探範圍，則其主張被上訴人應另給付費用，尚難採信。縱認地基補充調查費用應類推系爭契約第5條之變更設計或依民法第546條、第547條規定，應由被上訴人負擔，然兩造對地基補充調查費用之負擔爭議，亦應依系爭契約第27條爭議處理之約定辦理，自不能因費用之爭議而解免上訴人應為地基補充調查之義務。
⒌綜上所述，系爭工程因未完成地質補充調查及主管機關查驗
，所致其後工程進度之遲延，自屬可歸責於上訴人之事由。㈥被上訴人請求上訴人賠償因系爭工程遲延所致之損害，有無
理由？金額若干？⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，
民法第231條第1項定有明文。查系爭工程於91年8月5日開工，預計施工期間分別為270個工作天、15個工作天（自土木工程完工後起算），原約定於92年底前可全數完工。惟上訴人未進行基地補充調查，復未提出改善計劃，且未配合復工及履行監造事務，所致工程遲延，乃屬可歸責於上訴人之事由，業如前述，被上訴人依上開規定，請求被上訴人給付遲延所致之損害，應屬有據。
⒉又查，承造人昇陽公司、崧宏公司於93年間分別依工程合約
第5條之約定向空軍第四九九聯隊提出追加物價調整款計3,810,070元、1,192,028元；而系爭工程因停工過久須重新整地及鋼筋除鏽，經辦理採購程序，由昇陽公司以86萬元決標承作，此除有系爭工程採購案招標須知、新建工程變更設計附約、被上訴人94年6月18日、94年6月22日之完工尾款支付簽呈可憑（見原審卷㈠第46、47、129-132頁），且為兩造所不爭執。衡諸常情，工程延宕而導致原物料價格因時空因素而調漲，且系爭工程因停工多時而需重新整地及鋼筋除鏽，均合情理。是被上訴人主張其因系爭工程之遲延受有5,862,098元（計算式：3,810,070元＋1,192,028元＋86萬元＝5,862,098元）之損失，應屬有據。
⒊再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項亦有明文。依系爭契約第27條記載：「爭議處理：一、本工程進行中，乙方（即上訴人）對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方（即被上訴人）提請解釋，如乙方對甲方的解釋不為認同，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議，是為爭議事項。二、甲方在接到乙方提出解釋或異議之請求時。應在接到其申請之日起十五日內答覆之，如甲方未在上述期限答覆乙方，即視同接受乙方之意見。三、乙方對甲方答覆異議之內容仍不能同意接受時，乙方可在甲方答覆之日起十五日內申請甲方召集協調解決，無法解決時，得送請行行政院公共工程委員會公共工程爭議調處委員會調處或採仲裁或訴訟方式處理…」（見原審卷㈠第27、28頁之契約），足見兩造就工程爭議已有約定處理方式，於爭議發生時，自應依約辦理。又查，上訴人未進行基地補充調查及提出改善計劃等節，致系爭工程之遲延，業如前述；然被上訴人於上開爭議發生時，即應依前述爭議處理方式辦理，卻未為之，且自終止系爭契約起，遲至93年3月間始完成復工之準備，就系爭工程延宕所致損害之擴大，自與有過失。審酌兩造過失之程度，認過失責任兩造各50%，應屬合理。從而，被上訴人請求上訴人賠償其遲延損失2,931,049元（計算式：5,862,098元×50﹪＝2,931,049元），自應准許。
五、反訴部分：上訴人主張被上訴人解約不合法，依系爭契約、債務不履行、無因管理、不當得利及侵權行為之法律關係，被上訴人應給付其監造報酬；被上訴人惡意不通知上訴人做地質補充調查及寄送承包商之施工圖檢視成果報告書，擅自解除監造契約，妨害其工作權，並侵害其人格權；且未經其同意，仍使用其製作之圖說發包施工，侵害其著作權（即上訴人所稱侵害其「監造人權屬」之權利云云），依不當得利及侵權行為法律關係，被上訴人應賠償其損害，合計請求被上訴人給付7,656,298元（含精神慰撫金1元）及依附表一、附表二、附表三計算之利息，並依附表四之方式回復上訴人之名譽等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是反訴部分爭點為：㈠上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付其監造報酬，有無理由？是否罹於時效而消滅？㈡上訴人依債務不履行、無因管理、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付監造報酬，有無理由？㈢上訴人依不當得利及侵權行為法律關係請求被上訴人給付其「監造人權屬」受侵害之損害賠償（含慰撫金）及回復名譽，是否有據？㈣上訴人請求被上訴人給付附表一、附表二、附表三計算之利息，是否有據？㈠上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付其監造報酬，有無理
由？是否罹於時效而消滅？⒈按受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終
止及為明確報告顛末後，不得請求給付。又委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬，民法第548條定有明文。依系爭契約第15條第1項付款辦法約定系爭工程之監造報酬係按已發包工程核計，配合工程進度分別核付。第1期：工程開工後，乙方（即上訴人）成立工地事務所及派遣駐地工程師進駐，並完成監造準備（含各廢報表資料），經甲方（即被上訴人）查驗後，支付已發包工程監造費用之20％。第2期至第8期，依總工程計價進度完成10％、30％、40％至90％時，各支付已發包工程監造費10％，第9期於工程完工，提送監造報告書後，按工程結算總額結清全部服務費（見原審卷1第23頁）。是上訴人應受報酬之時期，自應依契約所定給付，無待委任關係終止及為明確報告顛末後方得請求報酬。
⒉查系爭工程於91年8月5日開工，承造人昇陽公司開始進場整
地，因基地上有光纖網路及消防栓未遷移，於91年8月14日起暫停施工，於91年9月13日復工，嗣昇陽公司收到上訴人91年9月16日華師字第910916號函即再次報暫停施工，自91年11月27日復工至91年12月10日止即無施工紀錄，且其間大部分為停工狀態等情，有91年8月5日至91年12月10日之監工日報表可稽（見紅色證據冊監工日報表）。兩造於91年12月10日至92年9月26日終止契約止，雖有函文往來，惟大略僅係就系爭工程基礎設計安全、地基補充調查、基礎勘驗未到場等責任歸屬之爭議，並非監造事務之執行，堪認上訴人自91年12月10日起即未再執行監造事務。又上訴人於91年8月5日開工前，已成立工務所設置暨派駐工程師，並已執行申報開工等相關事務，且於開工後依工程進度履行監造事務（參紅色證據冊相端申報書及監工日報表），被上訴人於92年1月17日以（92）歷久表10號函通知上訴人於92年1月20日辦理第1期監造費計價複驗，請上訴人配合驗收（見紅色證據冊第184頁函文），堪認上訴人於92年1月20日前已完成監造準備，並經被上訴人查驗，則上訴人依系爭契約第15條第1項規定，自得請求被上訴人給付第1期監造報酬210,921元。
又系爭工程自91年8月5日開工後至91年12月10日止，累計進度僅4.71％（參紅色證據冊監工日報表），至92年9月26日終止契約止，未有工程進度，系爭工程於第2期計價之工程期間內，因可歸責上訴人事由而終止，業如前述，上訴人既未完成第2期約定之監造事務，則其請求第2期以後之監造費，應屬無據。至成功大學鑑定報告僅單純就監造費為計算，未考量系爭工程契約已經終止，及上訴人未完成第2期以後之監造工程等情形，故該鑑定報告就監造費之計算，自無可採。
⒊次按，律師、會計師、公證人之報酬及其墊款，技師、承攬
人之報酬及其墊款等請求權，因2年間不行使而消滅，同法第127條第5款、第7款亦有明定。所規定者係就律師、會計師、公證人、技師等專業人士之報酬請求權，其立法理由在於此請求權宜速履行，亦有速行履行之性質（參立法理由）。建築師之報酬雖未規定於其中，惟建築師亦屬專業人員，其報酬請求權亦同宜速履行，性質相近。參以民法第127條第7款所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限，而建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第16條），自屬從事工程設計、監督之人。故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用（最高法院92年度台上字第1603號判決參照）。
⒋復按，消滅時效自請求權可行使時起算；時效因請求而中斷
者，若於請求後6個月不起訴，視為不中斷；時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷，民法第128條前段、第130條、第131條分別定有明文。依系爭契約第15條第1項約定，第1期監造報酬於92年1月20日經被上訴人查驗後，被上訴人即應給付；換言之，上訴人至遲自92年1月21日起即得請求。上訴人於91年8月20日至92年1月16日間雖多次請求被上訴人給付監造報酬，然遲至94年5月30日始依系爭契約第27條聲請提付仲裁，逾民法第130條所定6個月期間，時效視為不中斷。況該仲裁聲請經仲裁協會於95年7月6日作成仲裁判斷以程序事項駁回上訴人之請求，依民法第131條，時效亦視為不中斷。
縱上訴人於95年7月18日提起反訴，仍逾2年時效。從而，被上訴人為時效完成之抗辯，拒絕給付第1期監造報酬，自屬有據。上訴人請求被上訴人給付第1期監造報酬，為無理由，不應准許。
㈡上訴人依債務不履行、無因管理、不當得利及侵權行為之法
律關係，請求被上訴人給付監造報酬，有無理由？⒈上訴人主張被上訴人於92年10月27日「拒絕開會解決爭議」
、拒絕「依實際狀況辦理補充調查作業」、「自命為監造人」辦理上訴人之監造工作等，顯有可歸責於被上訴人之事由，上訴人得依民法不完全給付之給付不能之法律關係，請求被上訴人給付損害云云，惟民法第227條關於不完全給付之規定，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，而上訴人未依約履行「地質補充調查」及「配合勘驗」等契約義務，且經被上訴人於92年9月26日合法終止，已如前述，此屬可歸責於上訴人而非被上訴人之事由，且被上訴人亦無於系爭契約終止後，「於92年10月27日開會解決爭議」之「契約義務」，上訴人主張被上訴人有債務不履行之情事，應有誤會。
⒉上訴人另主張其得依民法第177條第2項請求被上訴人賠償云
云，惟無因管理，係指「未受委任，並無義務，而為他人管理事務」之情形，惟如前述，系爭工程自91年8月5日開工後至91年12月10日止，累計進度僅4.71％，至92年9月26日終止契約止，未有工程進度，上訴人於系爭契約終止前，所為之監造服務，係本於契約義務，自無無因管理之適用；終止契約後，則未就系爭工程再為何監造設計服務。是上訴人主張其有民法第177條第2項所定「管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理」之情事，已不足採，據此請求被上訴人賠償費用或損害云云，亦屬無據。
⒊再按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。惟不當得利之成立要件，須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而，因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，自不生不當得利之問題。本件上訴人主張被上訴人於92年
10 月27日終止契約，其於94年5月30日提出仲裁判斷請求，仲裁判斷書載有上訴人「於94年5月3日以華師字第940503號函請求給付監造費等…未獲函覆」，被上訴人於95年5月4日收受上述函件，自92年10月27日起，因其所為監造設計而獲有不當得利云云，提出中華民國仲裁協會94年仲聲（孝）字第055號仲裁判斷書在卷（見本院卷第20-24頁），然查，被上訴人於92年9月26日以武籌字第09200076號函致上訴人，主張「於文到3日起合約自動解除」，然真意為終止且屬適法等節，業經本院認定如前，而契約終止權乃使契約向後失其效力，被上訴人於系爭契約終止前，本於契約關係所獲上訴人提供之監造服務，自非不當得利，上訴人依不當得利請求監造報酬，顯有誤會。
㈢上訴人依不當得利及侵權行為法律關係請求被上訴人給付其
「監造人權屬」受侵害之損害賠償（含慰撫金）及回復名譽，是否有據？⒈按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項及第2項前段定有明文。而所謂權利，係指既存法律體系所明認之私權而言。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉上訴人主張被上訴人侵害其「監造人權屬」或「履約權」、
「監造權」、「法人工作權」、「法人代表累積工作權」，應負損害賠償責任云云，惟查，上訴人所主張之「監造人權屬」或「履約權」、「監造權」，均非既存法律體系所明認之私權；至憲法第15條所保障之工作權，拘束對象原則上為國家，尚無法直接適用於私人關係。被上訴人終止系爭契約要屬其權利之正當行使，已如前述，縱認系爭契約之終止為不合法，然僅系爭契約繼續存在而上訴人得依契約內容請求被上訴人給付報酬，如被上訴人拒絕給付，上訴人並得依債務不履行之相關規定請求外，亦難以終止契約不合法為由，而要求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任。且上訴人亦未舉證證明被上訴人有故意以背於善良風俗之方法侵害加損害於上訴人，或有何違反保護他人之法律；且就其究竟受有何損害？因而致被上訴人獲有何利益？亦未見上訴人提出證據以實其說則其依侵權行為或不當得利法律關係請求被上訴人賠償其因「履約權」、「監造權」、「法人工作權」、「法人代表累積工作權」所受損害云云，自屬無據。至上訴人主張其人格權或名譽受侵害云云，亦未舉證以實其說，且終止契約為被上訴人之權利，已如前述，自難謂被上訴人有何不法侵害可言，則上訴人請求被上訴人賠償損害（含慰撫金）及回復名譽云云，自非有據。
⒊至上訴人主張被上訴人未經同意，於系爭契約終止後，仍使
用其製作之圖說發包施工，侵害其著作權一節，惟查，上開圖說乃於系爭契約終止前，業經上訴人完成及核定而交付被上訴人之工作項目，被上訴人嗣後雖已終止系爭契約，終止前之契約效力，仍不受影響。況上訴人依系爭契約第15條第1項得請求第1期之監造報酬，應包含系爭圖說完成之報酬，僅因被上訴人為時效完成之抗辯而得拒絕給付，業如前述，堪認被上訴人於系爭契約終止前依約受領設計圖說，及於終止契約後仍使用上述圖說，均有法律上之權源而無不法，上訴人亦未因而受有損害，從而上訴人依不當得利或侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償其著作權之損害，委無足採。㈣上訴人請求被上訴人給付附表一、附表二、附表三計算之利
息，是否有據？上訴人請求前開監造報酬、損害賠償，既不應准許，則其請求依附表一、附表二、附表三計算之利息，自屬無據。
六、綜上所述，被上訴人本訴依債務不履行法律關係，請求上訴人給付2,931,049元及其利息，為有理由。上訴人反訴依系爭契約，及於本院追加依債務不履行、無因管理、不當得利、侵權行為請求被上訴人給付監造報酬；依不當得利、侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償「監造人權屬」受侵害之損失（含慰撫金）總計7,656,298元暨依附表一、附表二、附表三計算之利息；另請求依附表四之方式回復上訴人名譽，均無理由。原審就本訴應准許部分及反訴不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無違誤；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴及假執行聲請部分，亦無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後本院認亦與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 賴惠慈法 官 劉勝吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：加計利息附表給付不能加計利息（民法第213條）＝1,117,752元＋（2,753,827 ×5%×1/365×100年12月7日起至清償日止之日數）附表二：附加利息附表不當得利附加利息（民法第182條）＝1,989,194元＋（4,902,470 ×5%×1/365×100年12月7日起至清償日止之日數）附表三：遲延利息附表遲延利息（民法第233條）＝2,457,357元＋（7,656,297×5%×1/365×100年12月7日起至清償日止之日數）附表四：被上訴人應發致歉函予上訴人，並發文副知空軍司令部，回復上訴人名譽。內容如下：
「本軍於92年10月27日不法解除雙方『彭耀華建築師事務所彭耀華空軍防警部206營，老舊營舍改建新建工程之規劃設計監造合約。』空軍第四九九戰術戰鬥機聯隊聯隊長○○○印（日期）」