臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈠字第170號上 訴 人 教育部法定代理人 吳清基訴訟代理人 許淵秋律師被 上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司三峽分公司法定代理人 陳振發訴訟代理人 呂光武律師
參 加 人 源發國際股份有限公司法定代理人 胡曉梅訴訟代理人 陳純仁律師上列當事人間請求確認請求權不存在事件，上訴人對於中華民國99年2 月25日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第403 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100 年3 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。參加訴訟之費用，由參加人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：參加人（原名源發營造工程股份有限公司）於民國（下同）75年8 月22日承攬上訴人之中正運動公園選手宿舍建築工程（下稱系爭工程），並簽訂工程合約，依系爭工程之投標須知第16條第1 項規定，可預付30% 工程款，承包人即參加人應提供同等金額之銀行優利存款或銀行或保險公司保證之保證書，總工程款為新台幣（下同）95,979,797 元，預付款為28,793,939元。而伊（原中國農民銀行三峽分行，嗣中國農民銀行與合作金庫商業銀行股份有限公司合併，該分行之權利義務由伊概括承受）應參加人請求，於75年10月23日出具保證書（下稱系爭保證書），承諾於參加人違約時，願負賠償所領預付款等語，上訴人因而交付預付款予參加人。詎上訴人於76年12月2 日領得建造執照後，遲延一年始交付工地予參加人，且未依法申請展期，致建造執照逾期，於77年6 月2 日失效，迄今已逾20年，未重新申請建造執照，可見上訴人無意進行系爭工程，亦無法獲得行政院及審計部准予補助之決定，因時空變遷，興建系爭工程已屬給付不能。且依上訴人與參加人於77年3 月10日召開協調會議達成結論觀之，在結論所定條件成就之前，上訴人無權要求參加人履約；縱認上訴人對參加人有權請求履約，其請求權已逾15年，參加人亦得以時效抗辯為由拒絕履約。參加人既已無履約之義務，自無違約之可能，被上訴人對伊基於系爭保證書所生賠償預付款之請求權即不存在，而伊在私法上之地位有受侵害之虞，即有提起本件訴訟之確認利益，求為判決：確認上訴人對伊於75年10月23日所出具之保證書應賠償系爭預付款之請求權不存在。
二、上訴人則以：系爭工程合約仍存在，於解除或終止契約之前，被上訴人即不能免除依系爭保證書賠償參加人所領預付款之責任。且伊與參加人於77年3 月10日召開協調會協議系爭工程合約單價是否得調整，端視行政院及審計部是否核准補助而定，如未能奉准補助，即同意解除契約，在行政院及審計部為准否決定之前，伊無從請求參加人履約，並無逾請求權時效之問題。又系爭保證書所稱違約，除參加人履約之違約情事外，亦包括終止契約之情形在內。本件並無法律關係存否不明確之情形，被上訴人自難認有受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
三、原審判決確認上訴人對於被上訴人於75年10月23日所出具之預付款信用保證書應賠償預付款28,793,939元之請求權不存在，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人與參加人於75年8 月22日簽訂「中正運動公園選手宿
舍建築工程」之工程合約，約定由參加人承攬系爭工程之全部人工、材料、機具、設備等之範圍，合約總價為95,977,997元。
㈡依系爭工程之投標須知第16條第1 項規定：「本工程可預付
百分之三十工程款（按即28,793,939元），由承包人提供以同等金額之銀行便利存款或銀行或保險公司保證之」，嗣參加人覓妥中國農民銀行三峽分行，由該分行於75年10月23日出具系爭保證書，載明：「茲由本行保證源發營造工程股份有限公司承包中正運動公園選手宿舍建築工程，向教育部具領預付款計新臺幣貳仟捌佰柒拾玖萬參仟玖佰參拾玖元正，源發營造工程股份有限公司如有違約情事，本行願負責賠償所領預付款，特立保證書為據」等語，參加人其後已領受上額之預付款。
㈢上訴人於76年12月2 日領得76建林字第170 號建造執照後，
遲延1 年始交付系爭工地予參加人，上開建造執照已於77年
6 月2 日作廢。㈣上訴人與參加人為系爭工程曾於77年3 月10日召開協調會（中國農民銀行三峽分行列席），會中作成下列5 點結論：
⒈請源發公司於77年3月15 日以前（以郵戳為憑），以書面
將履約意願及附帶要求補償之具體資料一併檢送業主（逾期無效）。
⒉源發公司要求補償提出之單價調整資料，必須經第三者評
估是否合理，評估單優先順序為建築師公會、營造同業公司及財團法人營建中心等三個單位。該評估結果，源發公司應無異議接受。委請第三者評估所需費用，全數由源發公司負擔。
⒊前項評估結果必須報經行政院及審計部核准後，始能生效辦理。
⒋如奉准予補助，本工程履約保證金必須按比例調整，但預付款不必按比例增加。
⒌如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議。
㈤上訴人前因系爭工程曾對參加人提起之訴訟：
⒈於80年間，上訴人以參加人延緩履行為由，依系爭工程合
約第15條第5 款規定解除契約，已於79年11月7日、80年2月21日通知參加人為由，列參加人、系爭工程合約之連帶保證人恆源營造有限公司（下稱恆源公司）、中國農民銀行三峽分行為被告，請求：⑴參加人、恆源公司連帶賠償100,983,650 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑵參加人、恆源公司及中國農民銀行三峽分行連帶賠償預付款28,793,939元及自75年10月23日起算之法定遲延利息，案經臺灣臺北地方法院以84年度重訴更字第5 號判決駁回上訴人之訴；雖上訴人提起第二審上訴，再經本院86年度重上更㈠字第42號判決以：參加人已履行協調會結論中各點，自得俟行政院及審計部是否核准之意見後，再行決定是否解約或動工，上訴人未再通知行政院及審計部是否核准前，即逕依工程合約第15條規定通知解除契約，自非有理為由，駁回上訴人之上訴；終經最高法院於87年8 月6 日以87年度台上字第1801號裁定駁回上訴確定。
⒉於95年間，上訴人列參加人及系爭工程合約之連帶保證人
恆源公司為共同被告，依不當得利之法律關係，請求參加人及恆源公司連帶返還預付款28,793,939元及自75年10月24日起算之法定遲延利息，經臺灣臺北地方法院95年度重訴字第551 號判決駁回上訴人之訴，再經本院以96年度重上字第465 號判決以：系爭工程合約未履行，係非可歸責於參加人；且系爭工程合約尚未合法解除，仍然有效存在為由，故駁回上訴人之第二審上訴。終經最高法院於97年
3 月27日以97年度台上字第588 號裁定駁回上訴確定。㈥被上訴人於97年11月27日以三峽中山郵局第227 號存證信函
，請求上訴人免除其就系爭保證書所負之責任，上訴人於97年12月16日以台總㈡字第0970248365號函表示：其與參加人間之系爭工程合約尚未解除，被上訴人就系爭保證書之賠償責任仍存在，不能免除云云。嗣於立法委員林炳坤函詢被上訴人請求上訴人解除系爭保證書責任乙事，上訴人於98年2月4 日以台總㈡字第0980016520號函覆立法委員林炳坤辦公室（副本寄送被上訴人）略以：「至本件得否免除預付款信用保證責任乙節，係屬法律事件，涉及本部權益，仍宜以訴訟等法定程序確認前開契約關係為妥」等語。
五、本件爭點：被上訴人主張參加人已無違約之可能，上訴人並無依系爭保證書可對被上訴人主張賠償請求權之可能，有無理由？
六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人於75年10月23日出具系爭保證書，由被上訴人保證參加人承包系爭工程，向上訴人具領之系爭預付款，參加人如有違約情事，被上訴人願負責賠償參加人所領系爭預付款。被上訴人主張因系爭工程已給付不能，縱上訴人要求參加人履行契約，參加人得以時效消滅為由拒絕履行，參加人不負履約義務，無違約之可能，因而上訴人依系爭保證書向被上訴人請求賠償參加人所領預付款之請求權不存在等語。上訴人抗辯伊與參加人間之系爭工程合約仍存在，被上訴人就系爭保證書所負之責任不能免除。兩造間就被上訴人依系爭保證書所負賠償責任不明確，致被上訴人在私法上之地位有不安之狀態存在，此不安之狀態得以確認判決除去。被上訴人提起本件確認之訴，核與民事訴訟法第247 條規定相合，應予准許。
七、經查：㈠上訴人與參加人於75年8 月22日簽訂系爭工程合約，依系爭
工程之投標須知第16條第1 款規定，參加人提供以同等金額之銀行優利存款或銀行或保險公司保證，得領30% 之工程預付款。嗣參加人提供中國農民銀行三峽分行75年10月23日出具之系爭保證書，向上訴人領得預付款28,793,939元，有投標須知、預付款信用保證書在卷可稽（原審98年度審重訴字第808 號卷第14至16頁），兩造不爭執，可認為實。㈡因中國農民銀行與合作金庫商業銀行股份有限公司合併，該
分行之權利義務由被上訴人概括承受，系爭保證書法律關係亦由被上訴人承受之。系爭保證書係記載：「茲由本行保證源發營造工程股份有限公司承包中正運動公園選手宿舍建築工程，向教育部具領預付款計新臺幣貳仟捌佰柒拾玖萬參仟玖佰參拾玖元正，源發營造工程股份有限公司如有違約情事，本行願負責賠償所領預付款，特立保證書為據」，上開文字記載明白，被上訴人係於參加人有違約情事時，負責賠償參加人所領之預付款。
㈢惟查，參加人就系爭工程合約並無違約情事：
⒈依系爭工程合約第3 條之約定，系爭工程須於簽訂合約，
領得建照，報經上訴人同意後7 日內正式開工。然簽約後上訴人處理土地事宜，遲至76年12月22日始通知參加人開工。嗣因參加人於開工前以工資物價上漲過鉅為由請求上訴人調整工程總價，於77年3 月10日召開協調會，依協調會之結論，原訂之工程合約是否得調整合約單價，及工程合約是否解除，端視行政院及審計部是否核准補助而定。在行政院及審計部未為准否之決定前，參加人暫屬無從依原合約約定開工。上訴人顯然已同意參加人在行政院及審計部核定之前暫停開工靜候主管機關之決定以作為開工或解除契約之依據。嗣參加人依協調會結論檢附相關資料交由國立體育學院向臺北市建築師公會請求評估調整價格是否合理，經該公會作成鑑定報告，再由上訴人於78年4 月14日向審計部提出申請，審計部以上訴人未敘明合約依據，於78年4 月21日函請上訴人查明以憑辦理，上訴人未按照審計部之函示再查復審計部，反而於80年2 月21日以參加人未依限開工無法如期完工為由解除契約。因於審計部核定前，參加人依協調會結論得延緩開工，審計部未作成准予補助與否之決定，參加人不負遲延給付之責，上訴人依工程合約第15條約定，以參加人未依限開工無法如期完工為由解除契約，即屬無據。上情為原法院84年度重訴字第5 號判決、本院86年度重上更㈠字第42號判決、最高法院87年度台上字第1801號裁定確定之事實，有本院判決、最高法院裁定在卷可稽（原審卷第111 至132 頁、本院前審卷第116 頁）。
⒉因上訴人未依規定申請工程展期，系爭工程之76建林字第
170 號建造執照於77年6 月2 日作廢失效。上訴人自承因建地處理事宜有所延誤，遲延近1 年始交付工地，上訴人交付工地時，建造執照業已逾期，且已逾展延期限，若系爭工程欲開工，需由上訴人依建築法重新申請建造執照，經主管機關核准後，參加人方得開工，但上訴人未重新申請建造執照，係因可歸責於己之事由，致系爭工程無法開工，且上訴人未重新申請建造執照，不得謂系爭工程未履行係可歸責於參加人之事由所致。又上訴人送交審計部查核增加之單價調整是否合理時，並未附具契約及評估資料予審計部，上訴人前案以參加人遲延開工為由，主張解除契約、請求損害賠償，業經判決敗訴確定（即本院86年度重上更㈠字第42號判決），足證上訴人未依77年3 月10日協調會之結論履行。上訴人未依協調會結論履行，自不能主張因協調會結論之條件成就而生解除契約之效果。上情為原法院95年度重訴字第551 號判決、本院96年度重上字第465 號判決、最高法院97年度台上字第588 號裁定確定之事實，有本院判決、最高法院裁定在卷可稽（原審審重訴字卷第17至23頁、第73頁至反面）。
⒊77年3 月10日協調會結論係以：「⒈請源發公司於77年3
月15日以前（以郵戳為憑），以書面將履約意願及附帶要求補償之具體資料一併檢送業主（逾期無效）。⒉源發公司要求補償提出之單價調整資料，必須經第三者評估是否合理，評估單優先順序為建築師公會、營造同業公司及財團法人營建中心等三個單位。該評估結果，源發公司應無異議接受。委請第三者評估所需費用，全數由源發公司負擔。⒊前項評估結果必須報經行政院及審計部核准後，始能生效辦理。⒋如奉准予補助，本工程履約保證金必須按比例調整，但預付款不必按比例增加。⒌如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議。」，兩造不爭執。依上開結論第5 點可知，如未能奉准補助，參加人同意解約，其條件另議。此乃另一契約行為，參加人與上訴人若依上開結論合意解除系爭工程合約，另議之條件為另一契約內容，無論內容為何，已非原系爭工程合約，參加人亦無可能發生違反原系爭工程合約之情事。
⒋由上事證，參加人於75年8 月22日與上訴人簽訂系爭工程
合約，參加人依規定領得預付款。因參加人於開工前請求調整工程單價，於77年3 月10日之協調會與上訴人達成結論，上訴人同意以行政院及審計部作成准予補助與否之決定前暫停開工，參加人依協調會結論得延緩開工，不負遲延給付之責。上訴人自承於處理建地事宜所有延誤，上訴人交付工地時，建造執照業已逾期，且已逾展延期限，但上訴人未重新申請建造執照，且於77年3 月10日協調會後，上訴人未依審計部之函示再行送交調整價格之契約依據及評估資料，上訴人係因可歸責於己之事由，致系爭工程無法開工，系爭工程合約未履行係可歸責於上訴人，不可歸責於參加人，參加人就系爭工程並無違約之情事，可以認定。若參加人與上訴人依協調會結論第5 點合意解除契約，參加人即無須履行原系爭工程合約，而係履行另一契約內容，參加人亦無可能違反原系爭工程合約。
㈣綜上，系爭保證書係於參加人有違約情事時，被上訴人負責
賠償上訴人預付款，然參加人就系爭工程並無違約之情事，且至本院言詞辯論終結止，上訴人未提出其他證據證明參加人有違約情事，是被上訴人請求確認上訴人對於被上訴人於系爭保證書所生賠償預付款之請求權不存在，為有理由。
八、上訴人下列抗辯，為不可採：㈠關於77年3 月10日協調會部分：
⒈查77年3 月10日之協調會，係就參加人得否請求調整系爭
工程單價乙事為討論，此觀協調會紀錄記載主席報告及結論第1 點、第2 點即明（原審審重訴字卷第41頁）。上訴人同意參加人於審計部核准調整單價與否前暫緩開工，並不影響上訴人依系爭工程合約請求參加人開工之請求權進行。上訴人抗辯上開協調會係附有條件，因調整工程單價協議未經行政院及審計部為准駁之決定，條件尚未成就，其請求權不得行使，不生消滅時效之問題等語，不影響前揭參加人並無違約情事之認定。
⒉次查，系爭工程合約第15條第3 款約定：「甲方（即上訴
人）之終止合約權：乙方（即參加人）如有左列情事之一時，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責，如乙方無力賠償時，得依本契約第7 條之規定辦理之。……㈢乙方具有充分理由，要求解除本契約，經甲方同意者」，參加人於有充分理由之情形，得依上開契約之約定，與上訴人合意解除契約，上訴人因此所受損失，由參加人負責賠償。惟查，協調會結論第5 點記載略以：「源發公司要求補償提出之單價調整資料，經第三者評估，須報經行政院及審計部核准後，始能生效辦理……如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議。」，有協調會紀錄在卷可稽（原審審重訴字卷第40至45頁），參加人與上訴人依據協調會結論而合意解除契約，其條件係另為議訂，並無直接約定參加人應賠償上訴人損失，或約定準用系爭工程合約第15條之賠償效果。上訴人抗辯其與參加人依協調會結論第5 點合意解除系爭工程合約時，參加人依系爭工程合約第15條第3 款規定對伊負有損害賠償責任，故參加人有違約之可能等語，為不可採。
㈡系爭保證書係記載「……源發營造工程股份有限公司如有違
約情事，本行願負責賠償所領預付款」，上開所稱「違約情事」，當指參加人違反系爭工程合約。上訴人辯稱系爭保證書所稱有違約之情事係包括契約終止或解除在內，為不可採。
㈢系爭工程投標須知第16條第2 款規定「本工程開工後每15天
計價1 次，按已完成工程90% 付款（如有預付款應按比例予扣回），其責任可均分四期解除，未施工進場材料不列計算」（原審審重訴字卷第15頁），上開約定係以每期計價之情形下，按比例扣回預付款，保證責任可分期解除。惟系爭工程合約從未進行計價，自不適用上開投標須知第16條第2項規定。
㈣參加人稱其領有預付款，用於支出工程保險費用、辦理履約
保證手續費、在建工程成本、訂購鋁門窗及鋼筋預付之訂金、自75年度至80年度分攤之營業費用、機具設備及擱置於工地模板、水泥、鋼筋鏽蝕損壞之損失等共計29,764,598元，提出營造綜合保險費及工程保險費收據、履約保證險收據、中國農民銀行請求預付款保證之手續費函件及收據、經會計師及國稅局查證之未完工程分析表、預付鋁門窗及鋼筋訂金之發票與合約、營業費用分攤表、財產目錄、雜項費用明細、工地現場照片等為證（本院卷第137 至184 頁）。參加人就上開費用之支出係主張因上訴人債務不履行，參加人得對上訴人請求損害賠償，縱上訴人對參加人有任何請求，參加人亦得對之主張抵銷，而不必再付任何款項予上訴人等語（本院卷第118 頁）。上訴人抗辯參加人就系爭工程未受有損害等語，尚非可採。
九、綜上所述，系爭保證書係於參加人有違約情事時，被上訴人負責賠償預付款，然參加人無違約情事，是以，被上訴人請求確認上訴人就75年10月23日出具之系爭保證書，於參加人有違約情事，應賠償預付款28,793,939元之請求權不存在，為有理由。是則原審判決確認上訴人對被上訴人就系爭保證書之請求權不存在，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、被上訴人已應上訴人之請求出具系爭保證書，上訴人請求調查被上訴人與參加人間出具系爭保證書所簽定之契約，經核無必要，附此說明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條、第86條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。