臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈢字第83號上 訴 人 丁洪星即張世博之.
張欣榮即張世博之.張欣滋即張世博之.張承鼎即張世博之.共 同訴訟代理人 葉繼升律師複 代理人 顏鳳君律師被 上訴人 丁洪賢訴訟代理人 劉 嵐律師上列當事人間因清償債務事件，上訴人對於中華民國90年3月29日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1594號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣壹仟零捌拾萬元及自民國八十九年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應與被上訴人就民國六十八年二月二日簽訂之合夥契約所經營之天友醫院合夥財產辦理清算。
被上訴人其餘追加預備之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴部分）除確定部分外，由上訴人連帶負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於起訴時僅依債務不履行之法律關係為請求，迄上訴人之被繼承人張世博死亡後，另依不當得利之法律關係請求上訴人為給付，嗣於本院追加預備聲明，請求上訴人應計算合夥財產，並於計算前保留關於給付範圍之聲明，且於計算後補正為原起訴聲明之第一項聲明，核其請求之基礎事實同一，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其與上訴人之被繼承人張世博於民國（下同）67年7月29日共同出資購買坐落臺北市木柵區（現改○○○區○○○段溝子口小段128-19、128-60、128-62、128-89、128-90地號土地（重測後為臺北市○○區○○段貳小段757、758地號）及其上門牌臺北市○○路○段141及143號房屋（下稱系爭房地），合夥經營天友醫院，並於68年2月2日及14日簽訂合約書，約定雙方就系爭房地及天友醫院之設備各有2分之1所有權，由具醫師資格之張世博登記為所有權人並擔任院長，但被上訴人得隨時請求張世博移轉應有部分2分之1。詎被上訴人於68年間請求移轉時，張世博未予置理，嗣竟於76年10月5日將系爭房地以新臺幣（下同）2,400萬元售予訴外人陳哲夫，致對被上訴人給付不能，被上訴人受有系爭房地2分之1之損害即1,200萬元，得請求張世博賠償，乃聲明張世博應給付被上訴人1,080萬元及自76年10月6日起至清償日止按年利率5%計付之利息暨每100元按月給付1.5元之違約金等情。原審判命張世博應給付被上訴人1,080萬元及自89年7月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定；而張世博對其敗訴部分，則聲明不服，提起上訴，嗣於本件審理期間之91年6月17日死亡，上訴人為張世博之繼承人，因此被上訴人復主張若認其與張世博間之合夥關係於張世博死亡時消滅，合夥財產原應歸被上訴人所有，惟張世博之繼承人即上訴人無法律上之原因占有合夥財產，被上訴人得依不當得利之法律關係，請求為限定繼承之上訴人返還合夥財產，乃對於上訴人之上訴，聲明：㈠上訴駁回；㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。另於本院主張若認張世博出售天友醫院時，合夥因事業不能繼續而解散，且已清算，則被上訴人亦得請求分配賸餘財產，又即使張世博出售天友醫院時未為清算，張世博於本件審理中死亡，上訴人為限定繼承，被上訴人亦得請求上訴人清算並給付賸餘財產，爰更正訴之聲明為：㈠上訴人應於繼承張世博遺產之範圍內，給付被上訴人1,080萬元及自89年7月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡訴訟費用由上訴人負擔；㈢願供擔保，請准宣告假執行。此外，再追加預備聲明：㈠上訴人應計算合夥財產；㈡被上訴人於上訴人為前項報告前計算前，保留關於給付範圍之聲明，並於計算後補正為原起訴聲明之第一項聲明；㈢訴訟費用由上訴人負擔；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭房地係由被上訴人之母丁張廣華出資215萬元與張世博合夥購買，被上訴人僅係代理丁張廣華聯繫、簽約，與張世博間並無合夥或契約關係。丁張廣華已於71年7月21日取回出資，其與張世博間之合夥關係已消滅。縱認被上訴人與張世博間有合夥關係，被上訴人依68年2月14日合約書第6條約定之請求權亦因15年間不行使而消滅；另合夥尚未清算，被上訴人不能請求分析合夥財產；又縱認張世博應將出售系爭房地之獲利分配予被上訴人，亦應扣除土地增值稅390萬3,286元等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均予駁回；㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。另對於被上訴人備位請求部分，則聲明：㈠追加之訴駁回；㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠系爭房地原為訴外人吳楚英、張巧蘭所有，被上訴人及張
世博於67年7月29日與吳楚英、張巧蘭訂定買賣契約，以總價630萬元購買，所有權於67年10月4日移轉登記予張世博。被上訴人交付215萬元予張世博，其中209萬元係以訴外人林玉堂簽發之支票及被上訴人之郵政劃撥儲金支票支付，另6萬元係以匯款方式給付。
㈡被上訴人及張世博於68年2月2日簽訂合約書約定：「一、
天友醫院所有土地房屋及醫院設備，甲（即被上訴人）乙（即張世博）雙方各家2分之1所有權，房號141、143，土地128-19、128-90、128-60、128-62、128-89。二、醫院所有開支除外盈虧各家2分之1。…四、乙方為院長月支薪金外，每月多給壹萬元及急診收入」、於68年2月14日簽訂合約書約定：「一、天友醫院所有房地產…提供世華銀行貸款自67年11月23日起至68年11月23日止一年由張世博出名貸款計230萬元。二、天友醫院一切人事的調動加薪須經甲（即張世博）乙（即被上訴人）雙方的同意。三、世華銀行、臺北市銀（古亭分行）、木柵二支郵局存款屬於甲乙雙方所有。四、天友醫院收入支出均計入帳中，每月結算一次。五、天友醫院所有土地房屋及醫院設備張世博、丁洪賢各為2分之1所有權。六、天友醫院房地所有權登記為張世博，今後如丁洪賢要求過戶2分之1所有權，無條件提供一切過戶證明文件，以便過戶，丁洪賢負擔一切過戶費用。七、醫院所有權開支除外盈虧各家2分之1。八、張世博為院長月支薪金外，每月多給壹萬元及急診收入」。
㈢被上訴人以68年8月8日、22日律師函、68年8月10日存證
信函，請求張世博依合約書第6條約定，移轉系爭房地2分之1所有權予被上訴人，未獲張世博置理。
㈣丁張廣華於69年8月11日製作更正聲明書，內容為：「立
聲明書人丁張廣華茲於68年8月間因受他人欺騙書立錯誤之贈與契約書，現鄭重更正聲明如左：一、68年8月13日以本人名義書立之贈與契約書因內容錯誤，宣佈無效。二、坐落高雄縣獅頭段1330號、1331號、1332號、1333號4筆土地丁洪賢共有部分共171.46坪確為長子丁洪賢所有，坐落高雄市○○區○○○段○○○號土地及其下六合一路91號乃先夫丁子芳在世時與次女丁洪蓮各2分之1出資購買，登記三女丁洪星之名，67年11月間三女丁洪星將該土地房屋出賣，價款230萬元以半數付給次女洪蓮，另半數現在本人保管中。三、坐○○○鄉○○○段365之3號及365之5號田地兩筆乃長子長媳（按即被上訴人夫婦）出資874,920元於64年10月間購買，登記本人所有，67年元月份出賣，價款752,000元加入出賣獅頭段土地之價款共計215萬元，用以購買天友醫院，由三女婿張世博（醫生）及長子丁洪賢出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買賣契約，其後一切均由張世博經營管理中，並未分予分文與本人及長子丁洪賢。四、三女丁洪星、女婿張世博對本人不孝，本人忍無可忍，特聲明如上，並將先夫、子女間有關財產之真正情形書立此書以為憑證，以免日後紛擾」等語，由趙怡莊律師擔任見證人，至臺灣高雄地方法院公證處認證，並委由趙怡莊律師函知丁張廣華之子女。
㈤張世博於76年6月30日、7月20日與訴外人陳哲夫就系爭房
地（內湖段溝子口小段128-60地號即重測後華興段貳小段758地號除外，因已於72年3月25日因徵收移轉為臺北市所有）簽訂買賣所有權移轉契約書，張世博於76年8月14日、9月14日繳納契稅3萬2,580元、土地增值稅390萬3,286元後，系爭房地所有權於76年8月17日、9月24日移轉登記予陳哲夫，陳哲夫於76年10月5日設定最高限額2,160萬元之抵押權予臺灣省合作金庫。依留存地政機關之系爭房地買賣所有權移轉契約書記載，系爭房地之買賣金額分別為37萬7,400元、1,024萬2,720元。
㈥張世博業於91年6月17日死亡，由上訴人丁洪星、張欣榮
、張欣滋、張承鼎等四人共同繼承，上訴人丁洪星並已於法定期限內為限定繼承，經原法院以91年度繼字第635號裁定准予公示催告在案。
㈦丁張廣華於67年1月12日將登記於其名義下之高雄縣○○
鄉○○○段365-3、365-5地號土地（位於澄清湖特定區計劃內），以總價75萬2,000元出售。
㈧被上訴人於68年1月22日代理丁惠貞，將高雄市○○區○
○○段○○○○號土地及其上六合一路91號房屋，以總價230萬元出售。
四、兩造爭執要旨：㈠本件合夥契約係存在於丁張廣華與張世博間抑或存在於被上訴人與張世博間？㈡本件合夥關係是否已解散？何時解散？㈢被上訴人之請求有無理由？茲分述之：
㈠本件合夥契約係存在於張世博間與被上訴人間：
本件上訴人主張：本件系爭房地係由丁張廣華與張世博合資購買，被上訴人僅代表丁張廣華與上訴人丁洪星商洽相關事宜，並以隱名代理方式代理丁張廣華與張世博簽訂系爭契約；依丁張廣華69年8月11日製作之更正聲明內容亦可知丁張廣華自認係天友醫院之合夥人；依丁張廣華於71年7月21日與張世博（代理人為丁洪星）簽訂之讓與契約書，可知丁張廣華為天友醫院之合夥人；68年2月2日及2月14日之合約書係被上訴人以隱名代理方式代理丁張廣華簽訂系爭合夥契約，不能認被上訴人為合夥人云云。然查：
⒈查67年7月29日之不動產買賣契約書、68年2月2日、2月
14日合約書係真正，為兩造所不爭執事項，是依本件買賣契約書所載之買主為「張世博與被上訴人」，且前揭二份合約書亦約定有張世博與被上訴人對本件不動產所有權各有二分之一之權利。又被上訴人交付215萬元予張世博，其中209萬元係以訴外人林玉堂名義簽發支票支付，而另6萬元則係以匯款方式給付之事實，亦有上訴人所不爭執之訴外人林玉堂所簽發，並經出賣人之一張巧蘭為領款背書之金額共209萬元支票（原審89年度店調字第50號卷第8頁正、背面）、訴外人林玉堂與被上訴人對帳單（前揭卷第9頁）、金額總6萬元之中華民國郵政普通、高額匯票匯費計數單（前揭卷第9頁）在卷可按，且上訴人之被繼承人張世博於本院90年11月13日重上字行言詞辯論時，亦自認被上訴人出資210萬元等語（見本院重上卷第391頁），雖與被上訴人主張之金額有5萬元之差距，但其關於被上訴人曾出資購買天友醫院乙節，則無疑義。前開不動產買賣契約書及合約書既以被上訴人為當事人，除有其他證據證明例外，原則上即應認定被上訴人為合夥之當事人之一。
⒉上訴人辯稱丁張廣華不識字，故由被上訴人代理伊處理
系爭房地事實，被上訴人係代理其母丁張廣華與伊共同出資合夥購買系爭不動產，資金係由丁張廣華出售六合一路房地之價金獲取提供，是被上訴人並未有該合夥權利之二分之一，前揭合約書雖係伊所為，但係因被上訴人佯稱為丁張廣華所要求，而擅自填寫被上訴人之姓名云云，並提出丁張廣華所出具之贈與契約書、讓與契約書、被上訴人至丁洪星之信函及被上訴人所提之更正聲明為證。惟查，本件被上訴人與張世博於67年7月29日購買天友醫院之買賣合約書，業經張世博自認真正，且自承其上所載之買方為張世博代理被上訴人簽名，是若承買人為丁張廣華，伊應書記為丁張廣華，不可能書載為被上訴人。且於簽立買賣合約書後，又於68年2月2日、2月14日與被上訴人簽立合夥契約書。若該不動產係丁張廣華出資與張世博合夥購買，而買賣合約書買方之部分，暨又全係張世博所書寫，承買人之部分應書記為丁張廣華，始符經驗法則，而其後所續定之數份合夥契約書，亦均無一字述及丁張廣華為合夥購買人或註記被上訴人係丁張廣華之代理人。是上訴人為悖於契約書記載，主張被上訴人係代理丁張廣華等語，顯不足採。
⒊張世博自認被上訴人出資210萬元，已如前述，被上訴
人款項如何籌措，屬其內部問題，不影響被上訴人為合夥人之認定。
⒋按「代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為
之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果」（最高法院91年度台上字第2461號判決、92年度台上字第1064號判決參照），故須被上訴人有為丁張廣華代理之意思，始能成立隱名代理。締約之過程，可能有不同之方案，如各該方案與最後締約之結果不同，應以最後締約之書面為當事人之真意。被上訴人否認有為丁張廣華代理之意思，上訴人並未舉證以實其說，其抗辯應成立隱名代理，自不可採。
⒌至丁張廣華是否識字與最終定約之契約當事人為何人？
出資人為何人？其間並無必然之關連，不識字亦可為契約當事人，最終締約當事人亦不一定是磋商之人，是上訴人徒以丁張廣華不識字，被上訴人代丁張廣華與他人以書信商議購買天友醫院事宜，逕認被上訴人係代丁張廣華籌款云云，亦不足取。
⒍再依上訴人所提被上訴人及丁洪蓮自67年4月29日起至
同年8月7日止先後致函上訴人丁洪星之函文，其中於67年4月29日函稱：「媽媽願意與妳買此醫院」、同年6月30日函稱：「本來我與媽媽（丁張廣華）商量，如妳願意可全部買下來，但因來信的態度，我與媽媽就不買全部了」、同年7月5日函表示：「…希望大家能很愉快才好，『我』希望首先能先把醫院買下來，細節問題希望能圓滿解決才好。」，同年7月6日函亦稱其將親自到臺北找工人修理本件房屋，其與二姊也可籌備幾十萬元，如不能貸款可否以六合一路的房子與二姊的房子一起貸款，同年7月11日復表示「關於錢有70萬借到汽車行，開下個月的支票是否可以，如不可以我即想辦法，我想300萬中有70萬下個月的支票是否可以，如不可以，我即想辦法，我想300萬中有70萬下個月的支票，我想大概是可以吧？如不可以請速來信。我週轉。最好是7月16日訂契約，因7月15日我上午上課我希望能看看訂的契約以及一些該注意的問題。最主要的問題是錢該預備好，到時一定要有錢付出去才行。」，嗣同年月17日函明確表示：「我想關於這件事可否請姊夫與田先生商量一下，可說我的意思，因我的姊夫拿的支票，以及『我』拿的139萬支票都在7月15日以前，因此是否可按這些在7月15日以前到期的支票分與（按比例），因為我想這樣才合理，否則我們就吃虧…」，同年月7日之信函記載：「這是媽媽的意思」等語（見本院92重上更㈠字131號卷第45-71頁），縱認上揭函文內容屬實，亦僅能證明，丁張廣華亦有籌款之事實，惟籌款係內部關係，被上訴人如無為丁張廣華代理之意思，即難依據上開之信函即認本件之合夥關係存在於張世博與丁張廣華間。⒎上訴人復主張本件不動產原係丁張廣華與上訴人共同合
夥購買，嗣丁張廣華於68年8月13日以贈與契約書，將投資天友醫院（含本件不動產）之215萬元，分由丁惠貞、丁洪蓮、上訴人丁洪星共有，於71年7月21日，丁張廣華又將其出資以510萬元讓與張世博，足見本件不動產係丁張廣華與張世博共同出資購買等語，並提出前揭贈與契約書、讓與契約書為證。被上訴人已否認前揭贈與契約書、讓與契約書內容之真正。查張世博原係主張本件不動產係其一人出資購買，為表孝心，而讓與二分之一權利予丁張廣華（見原審卷第12頁倒數第3行以下），然依前揭贈與契約書、讓與契約書之內容，丁張廣華係主張其參與投資215萬元或210萬元購買本件不動產，與上訴人之上揭主張即有不符。再依前揭贈與契約書之內容丁張廣華將其出資分由丁惠貞、丁洪蓮、上訴人丁洪星共有（見原審卷第63頁），並由任兵律師見證後，以68年8月16日臺北8支郵局第269號存證信函分送該贈與契約書予全部子女（見本院重上審卷第167至169頁），即丁張廣華業已將出資權利分配由該三人共有，惟其復於69年8月11日製作更正聲明，由趙怡莊律師任證人，至臺灣高雄地方法院公證處認證表示於68年8月間因受他人欺騙書立錯誤之贈與契約書，宣佈無效，並表示坐落高雄縣獅頭段1330號、1331號、1332號、1333號四筆土地丁洪賢共有部分共171.46坪確為丁洪賢所有，坐落高雄市○○區○○○段○○○號土地及其下六合一路91號乃其夫丁子芳在世時與次女丁洪蓮各二分之一出資購買，登記三女丁洪星之名，67年11月間三女丁洪星將該土地房屋出賣，價款230萬元以半數付給次女洪蓮，另半數現在本人保管中。至於坐○○○鄉○○○段○○○○○號及365-5號田地兩筆，乃被上訴人夫妻出資87萬4,920元於64年10月間購買，登記丁張廣華所有，67年元月份出賣，價款75萬2,000元加入出賣獅頭段土地之價款共計215萬元，用以購買天友醫院，由張世博及被上訴人出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買賣契約，其後一切均由張世博經營管理中，並未分文給丁張廣華及被上訴人等情，係屬真正，並委由趙怡莊律師以69年8月11日函寄送上訴人，有該函及認證書在卷可稽（見本院重上卷第375至第377頁）。丁張廣華復於71年7月21日與上訴人（代理人丁洪星）簽訂讓與契約書（見原審卷第24頁），由丁洪蓮任見證人，亦由任兵律師為證明人，內容為：「立讓與契約書人丁張廣華（由丁洪蓮、丁洪星陪同來事務所以下簡稱甲方）受讓人張世博（以下簡稱乙方）茲以甲方前投資乙方開設之天友醫院，現以甲方年事已高，兒子丁洪賢爭產，多次至天友醫院滋事，不欲（其）參與經營，故簽立讓與契約書，讓由乙方獨自經營，達成協議如左：一、甲方投資乙方開設之天友醫院，共投資新臺幣貳佰壹拾萬元整，願以新臺幣伍佰壹拾萬元整，讓與乙方獨自經營。二、右開價金，係天友醫院現值二分之一價值，以前利益金，已結算清楚，已由乙方一次付清甲方，不另立據。…四、甲方於民國69年8月11日由趙怡華（係「莊」之誤）律師辦理更正聲明，與事實不符，特此撤銷作廢。」等語，就本件而言，丁張廣華為利害關係人，其書面陳述部分之證明力本即薄弱；其出具之書面內容反覆；且屬法庭外之陳述，從而，前揭贈與契約書、讓與契約書，不足以證明丁張廣華為合夥之當事人。
⒏上訴人又主張依前揭更正聲明書之內容亦記載被上訴人
僅係出名參與投資購買系爭不動產，實際出資人為丁張廣華等語。惟該聲明書對於購買本件不動產215萬元之資金來源，係被上訴人出售其所有前揭獅頭段及鳥松鄉土地之所得，業已敘述甚明，且該聲明書載記載：「由三女婿張世博（醫生）及長子丁洪賢出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買買契約，其後一切均由女婿張世博經營管理中，並未分文與本人及長子丁洪賢。」等語，丁張廣華為利害關係人，其出具之書面反覆已如前述，且屬法庭外之陳述，亦不符合民事訴訟法第305條第3項、第6項之要件，而其全文係就經營天友醫院之人為張世博，而購買之人為丁洪賢、張世博二人出名為之為表示，觀諸上開文句至明，上訴人僅以「出名」二字即謂被上訴人非合夥人等語，亦不足採。
⒐綜上，應認被上訴人與張世博間確有合夥關係存在，合
夥財產即為坐落於台北市○○區○○段溝子口小段128-
19、128-90、128-60、128-62、128-89地號土地，及其上門牌號碼木柵路1段141及143房屋暨天友醫院之所有設備。
⒑另，關於丁張廣華於68年8月13日書立贈與契約書、於
71年7月21日與張世博（代理人為上訴人丁洪星）簽訂讓與契約書，被上訴人否認其真正，丁張廣華並非合夥之當事人，亦不生贈與、讓與問題，故上訴人之抗辯，不足採信。
㈡本件合夥關係已解散，解散之時間為76年8月17日：
按「合夥因左列事項之一而解散：……合夥之目的事業已完成式不能完成者。」民法第692條第3款定有明文。本件被上訴人與張世博係合夥經營天友醫院已如前述，然查天友醫院所有房地，業據張世博於76年8月17日全數出售於訴外人陳哲夫，有土地及建物登記簿謄本附原審卷可稽（見原審卷第25-38頁），則合夥之目的事業已不能完成，合夥關係依上開條文之規定，即為解散。其解散之日期為系爭不動產出售之時即76年8月17日，上訴人主張丁張廣華於71年退夥，退夥時間即為解散之時云云，因丁張廣華非合夥人，已如前述，因此71年並非合夥解散之時間。㈢被上訴人依債務不履行及不當得利之法律關係請求上訴人
在繼承張世博遺產範圍內給付1,080萬元本息為無理由；至於被上訴人提起之備位聲明，請求合夥清算為有理由，但被上訴人於上訴人為前項報告前計算前，保留關於給付範圍之聲明，並於計算後補正為原起訴聲明之第一項聲明，及假執行之聲請則無理由：
⒈按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」
民法第682條第1項定有明文。又「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配移益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」（最高法院53年台上字第203號判例要旨參照）。
⒉查系爭合夥事業，業已解散為兩造所不爭，所爭執者乃
在於解散之時間，已如前述，系爭合夥解散後，尚未清算，業據上訴人陳述明確，被上訴人亦提不出業已清算之證據，本件合夥尚未清算，堪信為真。合夥解散後，既尚未清算，即不生返還合夥財產問題；上訴人亦未獲得利益，被上訴人依債務不履行及不當得利之法律關係為本件先位之請求，揆諸前揭法條及判例要旨，其請求為無理由。又，合夥解散、清算前既無請求返還出資及賸餘財產之權，依合夥之性質，被上訴人不得另依合約書第6條之約定，請求返還合夥財產，亦不生時效消滅問題，併予指明。
⒊被上訴人之備位追加之訴，請求上訴人應就合夥經營之
天友醫院之財產辦理清算程序，揆諸前揭判例要旨，其請求洵屬正當，應予准許。又此項判決如經確定，債務人仍不履行，係屬行為與不行為之執行程序，無假執行之適用，故假執行之聲請應予駁回。至於其追加備位聲明之第2項─被上訴人於上訴人為前項報告計算前，保留關於給付範圍之聲明，並於計算後補正為原起訴聲明之第一項聲明。此部分請求係屬合夥財產經清算程序後，是否尚有剩餘財產可資分配之問題，此部分應於清算後，尚有剩餘財產可資分配，而執行清算人不為履行時，被上訴人始可另案向執行清算人請求。被上訴人於此時即為上開之請求，其聲明並不確定。因此被上訴人此項請求為無理由，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
五、綜上所述，被上訴人與張世博間之合夥關係，雖已解散但尚未清算。從而被上訴人依債務不履行及不當得利之法律關係求為判命上訴人繼承張世博遺產之範圍內，給付被上訴人1,080萬元及自89年7月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由，不應准許。原審就該部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰將此部分廢棄改判。被上訴人追加預備聲明第一項，有關判命上訴人與被上訴人應就68年2月2日簽訂之合夥契約所經營之天友醫院合夥財產辦理清算事宜，為有理由，應予准許，但假執行之宣告，因非金錢債務，不應准許。
至於追加預備聲明第2項部分，因合夥清算是否尚有剩餘財產？有剩餘財產上訴人是否有拒絕分配之情事？其請求並不確定，此部分不應准許，應予駁回，其假執行之聲請因失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。