臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈢字第123號上 訴 人 曾廣翰即曾學修之.訴訟代理人 藍松喬律師複代理人 簡長順律師
張瓊之被上訴人 莊朝言（即莊吳爽之承當訴訟人）
石玉藏石明沛（即石振德之承受訴訟人）
62號石偉宏（即石振德之承受訴訟人）
73巷3弄40號石佩珊（即石振德之承受訴訟人）兼上二人共同法定代理人 簡美雲（即石振德之承受訴訟人）被上訴人 石明棟（即石振德之承受訴訟人）
石素真（即石振德之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 李秋銘律師複代理人 黃金亮律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國88年5月14日臺灣宜蘭地方法院87年度重訴字第49 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於100年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人莊朝言應自坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號（重測後為頭圍一段267地號）及同段三０─一二地號（重測後為頭圍一段266地號）土地上如附圖二所示編號甲－２部分面積二０．六平方公尺（在三０地號上）、編號甲－３部分面積一００．一一平方公尺（在三０-一二地號上）之地上建物即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，將該部分房屋拆除，將前開三０─一二地號如附圖二編號甲－３基地交還上訴人，將前開三０地號如附圖二編號甲－２基地交還上訴人與其他共有人。
被上訴人石玉藏、簡美雲、石明沛、石偉宏、石佩珊、石明棟、石素真應共同自坐落宜蘭縣○○鎮○○段三０─二號地號（重測後為頭圍一段269地號）土地上如附圖二所示乙－２部分面積八七點六三平方公尺之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，將該部分房屋拆除，將前開三０－二地號如附圖二編號乙－２基地交還上訴人。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人莊朝言負擔百分之二十、被上訴人石玉藏負擔百分之十五，被上訴人簡美雲、石明沛、石偉宏、石佩珊、石明棟、石素真連帶負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人為被上訴人莊朝言提供新臺幣捌拾壹萬元為擔保後，得假執行；但被上訴人莊朝言以新臺幣貳佰肆拾貳萬叁仟零伍拾玖元供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人為被上訴人簡美雲、石明沛、石偉宏、石佩珊、石明棟、石素真、石玉藏提供新臺幣壹佰零捌萬元為擔保後，得假執行；但被上訴人簡美雲、石明沛、石偉宏、石佩珊、石明棟、石素真、石玉藏提供新臺幣叁佰貳拾貳萬肆仟零捌拾叁元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；又第三人如經訴訟之他造同意，得代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。又按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168 條定有明文。復按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，同法第175條、第178條亦分別定有明文。經查：
㈠上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地（面積
298平方公尺），有設定105.31平方公尺之地上權登記於莊天錫名下，莊天錫於民國（下同）87年11月25日將該地上權讓與並移轉登記予莊吳爽，有土地登記簿謄本可稽（本院重上卷第270-271頁），莊吳爽於本院陳明願承當訴訟（本院更㈠卷第19頁），上訴人亦表示同意（本院更㈠卷第34頁）。嗣莊吳爽於91年8月26日將該地上權讓與並移轉登記予莊朝言，有他項權利證明書影本可憑（本院更㈡卷㈡第24頁），莊朝言於本院陳明願承當訴訟（本院更㈡卷㈡第20頁），上訴人亦表示同意（本院更㈡卷㈢第27頁），核與上開民事訴訟法第254條第1項規定尚無不合，應予准許。
㈡祭祀公業林本源之派下員大會於92年4月5日改選林瀚東為
管理人，有台北縣板橋市公所93年4月22日北縣板民字第0920024283號函影本在卷可據（本院更㈡卷㈠第46頁），林瀚東並聲請承受訴訟（本院更㈡卷㈠第44頁），核與民事訴訟法第170條、第175條之規定，並無不合，應予准許。祭祀公業林本源於87年6月19日將上開30地號土地應有部分289分之38移轉登記予訴外人莊志杰，將應有部分289分之251移轉予曾學修，曾學修再於94年8月3日將應有部分28900分之10681移轉予許建銘，祭祀公業林本源將30-2、30-12地號土地所有權全部移轉予曾學修，有土地登記謄本可憑（本院重上卷第269、272、273頁、本院更㈡卷㈢第140- 141頁），曾學修於本院陳明願承當訴訟（本院更㈡卷㈢第122頁），經被上訴人表示同意（本院更㈡卷㈣第288頁）。嗣曾學修又將系爭30、30-2、30-12地號土地之所有權以贈與為原因於99年11月17日移轉登記予其子曾廣翰，曾廣翰於本院陳明願承當訴訟（本院更㈢卷第95頁），亦經被上訴人表示同意（本院更㈢卷第110 頁），核與於上開民事訴訟法第254條第1項之規定並無不合，亦應准許。
㈢石振德於94年6月30日死亡，其繼承人為石明沛、石明棟
、石素真、石偉宏、石佩珊、簡美雲等6人（下稱石明沛等6人），有戶籍謄本可稽（本院更㈡卷㈣第50-51、119-124、143-144頁），並由石明沛等6人聲明承受訴訟（本院更㈡卷四第142頁），亦無不合，應予准許。
二、查林柏壽即祭祀公業林本源管理人，前於51年間曾就莊天錫等人無權占用公業所有之系爭30地號土地及其上房屋，訴請莊天錫等人遷讓、返還房地，並給付租金及賠償相當於租金之損害，經臺灣臺灣臺北地方法院以51年度訴字第5849號判決莊天錫應遷讓、返還房地及賠償相當於租金之損害，莊天錫不服提起上訴，經本院、最高法院駁回其上訴確定，有判決書之影本可稽（本院更㈢卷269-273、158-162頁、更㈡卷㈠170-171頁、更㈠卷82-83頁）。依上開判決書所載，該事件之訴訟標的係443條、土地法第100條，上訴人主張收回租賃物，與本件上訴人係主張地上權登記有無效原因本於所有權請求返還土地不同，此並為兩造所不爭執（本院卷㈢215頁反面、283頁反面）。則上訴人提起本件訴訟，於莊天錫部分即無訴訟標的為確定判決效力所及之情事，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、五、六項之訴部分
，及該第三、六項部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人莊朝言應將附表編號一之地上權登記塗銷。
㈢被上訴人莊朝言應自30及30-12地號土地上如附圖一Ｃ部
分所示面積各125.91（在30地號上）、100.11平方公尺（在30-12地號上）之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將房屋拆除，將30- 12地號土地交還上訴人，將30地號土地交還上訴人與其他共有人。
㈣被上訴人簡美雲、石明沛、石偉宏、石佩珊、石明棟、石
素真應共同將如附表編號二所示地上權就被繼承人石振德應有部分二分之一部分辦理繼承登記。
㈤被上訴人石玉藏、簡美雲、石明沛、石偉宏、石佩珊、石明棟、石素真應將如附表編號二之地上權登記塗銷。
㈥被上訴人石玉藏、簡美雲、石明沛、石偉宏、石佩珊、石
明棟、石素真應自坐落同段30-2號土地上，如附圖一Ａ部分所示面積114.60平方公尺之地上建物即門牌宜蘭縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋遷出，並將房屋拆除將基地交還上訴人。
㈦第三項及第六項願供擔保，請准宣告假執行。
㈧第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段30、30-2、30-12號土地（30-2、30-12地號土地係於62年間由原30號土地分割而來，上開3筆土地於100年11月1日重測後變○○○鎮○○○段267、269、266地號，以下合稱系爭土地）原為祭祀公業林本源所有（於訴訟繫屬後已移轉為上訴人單獨所有或共有），莊中（即莊吳爽之被承當訴訟人莊天錫之被繼承人）、石長俊（即被上訴人石明沛等6人之被繼承人石振德與被上訴人石玉藏之被繼承人）分別於38年間，未經伊同意單獨檢具鄰里長保證書，向宜蘭地政事務所申請設定不定期地上權（下稱系爭地上權），因與當時施行之土地登記規則及「臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」規定要件不合而無效，被上訴人為莊中及石長俊之繼受人，即有塗銷之義務。又石振德、被上訴人石玉藏及莊天錫雖於68年12月22日與祭祀公業林本源訂有租賃契約，惟既經公業於租期屆滿前表示不再續約，渠等於租期屆滿後已無使用系爭土地之正當權源。爰本於民法第767條之規定，求為命被上訴人塗銷如附表所示地上權登記及自如附圖一所示之建物內遷出、並拆屋還地之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加請求被上訴人石明沛等6人辦理地上權繼承登記，經最高法院第二次發回後，上訴人於本院94年10月12日準備程序期日對許建銘、許謝阿對撤回上訴，見本院更㈡卷㈢第13頁，該部分業已確定，就未繫屬本院部分不予贅述）。被上訴人則以：伊等之前手向上訴人承租系爭土地興建房屋，按期繳納租金，並依規定合法設定地上權，迄今數十年，上訴人提起本訴，有違誠信原則。且伊等與前手均以設定地上權之意思占有系爭土地，亦已因時效而取得地上權。
另兩造間亦存有不定期租賃關係，上訴人訴請被上訴人石明沛等6人辦理繼承登記，並請求渠等塗銷系爭地上權登記及自建物內遷出、並拆屋還地，為無理由等語，資為抗辯。
三、兩造於本院100年9月23日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠35年10月2日公布之土地登記規則
⒈第17條規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之
，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」。
⒉第26條第1項規定：「聲請登記應提出左列文件：一、
聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出出之書據圖式。
」。
⒊第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能
提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」。
⒋第58條規定：「地政機關對審查無訛案件應公告之同時
以書面通知第五十六條第二款之權利關係人。前項公告期間訂為二個月。」。
㈡38年11月10日刊登公報之「臺灣省各縣市辦理單獨申請地
上權設定登記應行注意事項」（下稱應行注意事項，原審卷㈡第56頁）第1條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」㈢坐落宜蘭縣○○鎮○○段30、30-2、30-12地號土地，於
62年辦理土地分割登記前為宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地，祭祀公業林本源提起本件訴訟時為所有權人。
㈣莊中於38年11月29日提出由里長林萬順、鄰長林永泉、鄰
戶長石長俊、王陳阿罕具名之「土地登記保證書」，記載「保證原因：業主不能提出證件致不能設定地上權。保證事項：地上權人莊中所有家屋一棟建築其地上之事實」等語，單獨申請就其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋就坐落系爭30地號土地登記為地上權人，權利範圍43坪
3 合，於39年9月1日辦妥登記。㈤莊中之地上權嗣因繼承分管登記，登記莊天錫地上權權利
範圍為105.31平方公尺，訴外人莊阿水地上權權利範圍
37.84平方公尺，莊阿水之地上權嗣由莊志杰繼承。莊天錫之地上權於87年11月25日登記讓與莊吳爽，莊吳爽再於91年8月26讓與登記予莊朝言。
㈥莊中所有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號嗣經改編為
同路176號，嗣由莊天錫繼承，莊天錫於89年11月10日死亡後由莊吳爽繼承，上開房屋係分別坐落在系爭30、30-12號土地上即如附圖二所示甲-1、甲-2及甲-3所示部分，坐落系爭30號土地之面積為125. 91平方公尺，坐落系爭30-12號土地上面積為100.11平方公尺。該房屋目前確為被上訴人莊朝言占用中，並有事實上處分權能。
㈦石長俊於38年11月28日提出由里長林萬順、鄰長林永泉、
鄰戶莊中、王陳阿罕具名之「土地登記保證書」，記載「保證原因：為此土地所有者住台北，不能取其權利書狀，以致不能設定地上權。保證事項：本件物確實被保證人所有，確有向土地所有者承租基地」等語，單獨申請就其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋就坐落系爭30-2地號土地登記為地上權人，權利範圍8坪1合6勺，於39年9月
1 日辦妥登記。上開地上權嗣由石振德、石玉藏於64年7月8日為繼承登記，權利範圍於85年10月15日以更正為原因，更正為26.97平方公尺，石振德、石玉藏權利各二分之一。
㈧門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋嗣經整編為同路
170號房屋，原為石長俊所有，嗣由石振德、石玉藏繼承。石振德死亡後，由石明沛等6人繼承，惟未辦理繼承登記。上開房屋係坐落系爭30-2號土地上如附圖二所示乙-1及乙-2部分，面積為114.60平方公尺，目前確為被上訴人石玉藏、石明沛等6人占用中，並有事實上處分權能。
㈨莊天錫與祭祀公業林本源於58年12月26日簽訂土地租用契
約書，租用系爭30地號土地內50.617坪、30.001坪，嗣於68年12月22日再簽訂土地租用契約書，租用系爭30地號土地內40.445坪及系爭30-12地號土地內32.973坪土地，租期自69年1月1日起至同年12月31日止。祭祀公業林本源於69年12月20日通知租賃關係至租期屆滿日即69年12月31日終止。
㈩石振德為承租人，石玉藏為連帶保證人，與祭祀公業林本
源簽訂土地租用契約書，租用系爭30-2地號土地內24.304坪土地及上房屋，約定租期自69年1月1日起至同年12月31日止。祭祀公業林本源於69年12月20日通知租賃關係至租期屆滿日即69年12月31日終止。
四、兩造於本院100年9月23日準備程序期日協議之爭點為：㈠系爭地上權之設定，是否有違反當時土地登記規則及應行
注意事項之規定？㈡系爭房屋超逾如附圖二甲-1、乙-1所示部分土地，與祭祀
公業林本源間是否存有租賃關係？㈢上訴人依民法第767條第1項所有權妨害排除請求權規定請
求被上訴人塗銷，是否有據？該權利之行使有無違反誠實信用原則？㈣上訴人依民法第767條第1項所有權之妨害排除請求權及所
有物返還請求權規定，請求被上訴人遷出、拆屋還地，是否有據？茲就上開爭點分別審究如下。
五、就「系爭地上權之設定，是否有違反當時土地登記規則及應行注意事項之規定？」之爭點部分：
㈠按民法第758條規定，不動產物權，依法律行為而取得、
設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力。地上權乃不動產物權之一種，不論基於何種關係而生之地上權，依首揭法條規定，均須依法登記後，始發生取得地上權之效力。而關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（100年度台上字第387號判決意旨參照）。是主張地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷者，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任（參見最高法院90年度台上字第1031號判決意旨）。又98年1月23日修正公布之民法物權編，亦基於不動產物權登記亦具公示性之法理，於第759條之1亦規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」準此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除登記之效力。
㈡查石長俊於38年11月28日提出登記聲請書、由里長林萬順
、鄰長林永泉、鄰戶莊中、王陳阿罕具名之「土地登記保證書」、印鑑證明書、他項權利登記申請書；莊中於同年月29日提出登記聲請書、由里長林萬順、鄰長林永泉、鄰戶石長俊、王陳阿罕具名之「家屋登記保證書」、他項權利登記聲請書，單獨辦理系爭地上權登記之事實，為兩造所不爭執，並有登記資料全卷可憑（原審卷㈡20-49頁）。上訴人雖主張：莊中、石長俊分別單獨聲請辦理地上權設定登記，不符合當時土地登記規則及注意事項之規定，地上權登記應屬無效云云。惟石長俊、莊中取得系爭地上權，係主管地政機關依當時有效之相關土地法規進行審查，於39年9月1日完成登記，依首揭說明，自應由上訴人就其主張該登記有無效原因之利己事實，負舉證責任。
㈢上訴人雖主張：莊中、石長俊單獨辦理系爭地上權登記時
，並未提出鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與應行注意事項所規定應具備之要件不合，當然無效云云。
惟查：
⒈按35年10月2日公布之土地登記規則第17條規定：「登
記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之。」、第26條第1項規定：「聲請登記應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出出之書據圖式。」、第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」，是於地上權之設定登記，原則上應由權利人及義務人共同聲請，且應提出聲請書、證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書、依法應提出出之書據圖式以為辦理。但於⒈權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記；⒉陳明理由，填具保證書；⒊若無法提出證明登記原因文件或權利證明文件，得以鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證，即得單獨辦理地上權登記。石長俊及莊中就系爭地上權之設定，係以不能覓致地主為由，石長俊係提出聲請書、由里長林萬順、鄰長林永泉、鄰戶莊中、王陳阿罕具名之「土地登記保證書」、印鑑證明書、他項權利登記聲請書；莊中係提出聲請書、由里長林萬順、鄰長林永泉、鄰戶石長俊、王陳阿罕具名之「家屋登記保證書」、他項權利登記聲請書，單獨辦理系爭地上權登記，經核形式上與上開土地登記規則第17條、第26條第1項及第32條規定之程式確屬相符。
⒉又應行注意事項第1條規定：「本省各縣市辦理地上權
設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」，固要求權利人須另提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，但與前述土地登記規則之規定不合。
而上開土地登記規則係由當時內政部地政署依土地法之授權所頒布，而應行注意事項則係台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權，故應行注意事項應無排除上開土地登記規則第17條、第22條第1項規定適用之效力。亦即，權利人單獨辦理登記時，雖欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與「注意事項」所規定應具備之要件不合，惟如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院86年度台上字第3772號、88年度台上字第3006 號判決意旨參照）。本件莊中、石長俊單獨辦理地地上權登記，與上開土地登記規則第17條、第26條第1項及第32條規定之程式確屬相符，有如前述，是上訴人執莊中、石長俊單獨辦理系爭地上權登記時，未提出鄉鎮區公所之保證書或繳納租金憑證，認與應行注意事項所規定應具備之要件不合，主張系爭地上權當然無效云云，不足採取。
㈣又查，依上開土地登記規則第17條、第26條第1項、第32
條之規定，地上權人於符合⒈權利人因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記；⒉陳明理由，填具保證書；⒊若無法提出證明登記原因文件或權利證明文件，得以鄉鎮保長或四鄰、店舖之保證，即得單獨辦理地上權登記，已如前述。上訴人雖再爭執莊中、石長俊單獨辦理系爭地上權登記時，義務人即祭祀公業林本源之管理人林柏壽居住在臺灣，並無不能覓致之情事，並提出林柏壽之戶籍謄本為證。惟查：
⒈依上訴人所提出之戶籍謄本（本院重上卷第184頁）所
載，林柏壽為英國倫敦大學經濟學院畢業，曾任台灣水泥公司董事長、中華開發信託公司董事長，戶籍址為臺北縣板橋市○○路○○號之65。又經本院依職權向內政部入出境管理局調取林柏壽自38年6月起之入出境資料，林柏壽於67年1月14日前有無出入境，已無資料可查，固有該局89年1月21日（89）境信昌字第02049號函可稽（本院重上卷201-203頁）。惟依上開入出境管理局所檢送之入出境資料所示，林柏壽於67年至73年間即有多次出國紀錄，為期5日至3個月不等；其74年6月25日之入境申請書（本院重上卷第202頁），記載出國後地址為「香港干德道41號B」，核與同一筆土地原審共同被告許謝阿對所提出許阿餅就其所有172號房屋於38年11月28日單獨辦理地上權登記時提出之由里長林萬順、鄰長林永泉、鄰戶石長俊、簡萬道具名之「土地登記保證書」，於保證事項載明：「二、許阿餅確實有向土地所有權人承租基地確屬實無訛，因義務人遠在香港無法會同申請均屬實無訛。」等語相符（見一審卷㈡第76 頁）。則石長俊、莊中居住於宜蘭縣頭城鎮，是否能覓得林柏壽以共同辦理地上權設定登記，非無疑問。
⒉上訴人雖再提出祭祀公業林本源派下會議紀錄2份（本
院重上更㈠卷第97-103頁），證明石長俊、莊中無不能覓致林柏壽之情，惟上開會議紀錄係38年2月7日下午3時50分及同年8月15日下午5時30分之會議紀錄，僅得證明林柏壽於當日係有在台灣，尚無從證明石長俊、莊中無不能覓得林柏壽之情。
⒊況且，「地政機關對審查無訛案件應公告之同時以書面
通知第五十六條第二款之權利關係人。前項公告期間訂為二個月。」上開土地登記規則第58條亦定有明文。查莊中係於38年11月29日、石長俊係於同年月28日經宜蘭縣宜蘭地政事務所收件辦理系爭地上權登記，均係迄39年9月1日，歷9個月始完成登記，該聲請是否符於規定，顯經主管地政機關依相關土地登記法令而為審查辦理，倘有不符規定情事，當不會率准其辦理登記。而祭祀公業林本源就系爭地上權之公告未有異議，於本件訴訟前亦未曾提起塗銷地上權訴訟以為爭執，甚且其後更有與莊天錫、石振德等人訂立土地租賃契約，亦為兩造所不爭執，則上訴人空言主張石長俊、莊中無不能覓致林柏壽之情，實難遽信。
⒋此外，上訴人就莊中、石長俊單獨辦理系爭地上權登記
時，義務人即祭祀公業林本源之管理人林柏壽居住在臺灣，無不能覓致之情事，並未再舉證以為證明，自難採信。
㈤上訴人雖又主張：祭祀公業林本源與莊中、石長俊間並無
設定地上權之合意云云，惟查，依上開土地登記規則第32條：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」之規定，該保證書具有證明其所保證登記原因文件及土地權利書狀不能提出原因之效力。且該保證書於辦理系爭地上權登記時既經提出供主管地政機關查核審認而准予登記，自得資為認定事實之依據。查依上開石長俊於辦理系爭地上權登記時所提出之「土地登記保證書」，於保證事項明載：「一、本建物確實被保證人所有。二、確有向土地所有者承租基地」等語（見原審卷㈠第52頁、卷㈡第45頁、本院重上字卷第141頁），則被上訴人石明沛等6人抗辯：石長俊有向祭祀公業林本源承租系爭分割前30地號土地等語，應非子虛。依35年4月29 日修正公布之土地法第102條：「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市、縣地政機關為地上權之登記。」之規定，祭祀公業林本源自有協同石長俊辦理地上權登記之義務。另上開莊中提出之「家屋登記保證書」，亦載明保證原因：「業主不提出證件致不能設定地上權」，保證事項載明：「『地上權人』莊中所有家屋壹棟建築在其地上之事實」（見一審卷一第41頁），關於莊中就系爭土地確為地上權人乙節，亦保證為真實，則被上訴人莊朝言辯稱：莊中與祭祀公業林本源間確有使莊中於系爭土地上建屋而使用系爭土地之合意，亦堪採信。上訴人空言否認有地上權之合意云云，洵無足取。
㈥綜上，本件依上訴人之舉證，尚無法證明系爭地上權登記
有無效之情事，則被上訴人基於系爭地上權，自有占有系爭地上權範圍土地（即如附圖二所示甲-1、乙之1部分之土地，理由詳後述六所述）之正當權源。上訴人請求被上訴人石明沛等6人辦理地上權繼承登記，並請求被上訴人莊朝言、石玉藏及石明沛等6人塗銷系爭地上權登記及自坐落系爭地上權範圍土地上之建物遷出，並拆屋還地，即屬無據，不應准許。又上訴人請求塗銷地上權部分為無理由，有如前述，則關於「上訴人依民法第767條第1項所有權妨害排除請求權規定請求被上訴人塗銷，是否有據？該權利之行使有無違反誠實信用原則？」之爭點部分，即無再予審究之必要，附此敘明。
六、關於「被上訴人就占用系爭土地各超逾如附圖二甲-1及乙-1所示部分之土地（即如附圖二甲-2、甲-3及乙-2部分土地），與祭祀公業林本源間是否存有租賃關係？如有，該租賃關係是否業經上訴人合法終止？上訴人是否得請求被上訴人遷出、拆屋還地？」之爭點部分：
㈠查莊中係以其所有門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房
屋（嗣經整編為同路176）就坐落系爭30地號土地聲請為地上權登記（其使用之30地號土地部分，嗣經分割出30-12 地號土地），權利範圍43坪3合，嗣因繼承分管登記，登記莊天錫地上權權利範圍為105.31平方公尺，莊阿水地上權權利範圍37.84平方公尺；又石長俊係以其所有坐落宜蘭縣○○鎮○○路○○○號房屋（嗣經整編為同路170號）就坐落系爭30地號土地（嗣經分割出為30-2地號土地）登記為地上權人，權利範圍8坪1合6勺，於85年10 月15日以更正為原因，更正為26.97平方公尺，石振德、石玉藏權利各二分之一之事實，為兩造所不爭執，有如前述。惟經原審至現場履勘，上開176號建物使用系爭30地號土地面積為125.91平方公尺、系爭30-12地號土地面積為100.11平方公尺；上開170號房屋使用系爭30-2地號土地面積為114.60公尺，已超逾上開地上權設定範圍。
㈡本件系爭30地號土地面積為289平方公尺，30-2地號土地
面積133平方公尺、30-12地號土地面積109平方公尺，有土地登記謄本3份可憑（本院重上卷269-274頁）。而莊中之地上權登記面積僅登記為權利範圍43坪3合，嗣因繼承分管登記，登記莊天錫地上權權利範圍為105.31平方公尺，石長俊之地上權，則登記權利範圍8坪1合6勺，嗣於85年10月15日以更正為原因，登記為26.97平方公尺。經本院向宜蘭縣宜蘭地政事務所調取系爭地上權設定之系爭房屋之建物平面圖，石長俊於辦理登記時並未檢附地上權位置圖或建物平面圖供核，而莊中則僅提出建物平面圖供核，有該地政事務所94年7月5日宜地一25字第0940007158號函可憑（本院更㈡卷㈡69-83頁）。另本院再將莊中辦理登記時所檢附之建物平面圖等資料向宜蘭地政事務所函詢，能否套繪出其目前之位置，因該二建物登記初始未經勘測建物坐落位置，故無法套繪目前位置所在，亦有該所100年4月13日宜地壹字第1000050348號函可稽（本院更㈢卷167頁）。本院依據上開莊中辦理地上權登記時所提附之建物平面圖，並依被上訴人所指原房屋之基腳，參酌系爭建物至遲於39年間即已興建完成，為土角造本國式平房，主建物主要用途均為店鋪，176號建物之附屬建物為倉庫等情（見本院更㈢卷168-174頁），依一般社會常情，店鋪多依傍馬路邊而經營，按照面積請宜蘭地政事務所繪出位置圖，有該地政事務所100年8月2日宜地貳字第1000054046號函附土地複丈圖可據。上訴人雖以兩造間無地上權之合意云云，爭執上開地上權之位置與範圍，惟系爭地上權並無不符規定之登記無效情事，上訴人空言否認無地上權之合意，不足採取，有如前述，則其再空言爭執上開地上權設定之位置與範圍，亦乏具體事證，不足採取。
㈢又前開本院囑託宜蘭地政事務所測量之複丈成果圖，與莊
中辦理系爭地上權登記時所檢送之建物平面圖固略有出入，惟莊中於系爭土地之地上權權利範圍為43坪3合，約
143.14平方公尺，有上開宜蘭地政事務所100年4月13日宜地壹字第1000050348號函可憑（本院更㈢卷第167頁）。
與其所有146號建物於39年9月1日總登記地面層129.20 平方公尺、附屬建物（倉庫）13.95平方公尺（本院更㈢卷第168頁），合計143.15平方公尺，面積相當。惟該地上權嗣因繼承分管登記，登記莊天錫地上權權利範圍為
105.31平方公尺，莊阿水地上權權利範圍37.84平方公尺（莊阿水之地上權嗣由莊志杰繼承）之事實，亦為兩造所不爭執。上開宜蘭地政事務所測量之複丈成果圖，係僅就莊天錫之105.31平方公尺部分為測量，與莊中辦理系爭地上權登記時所檢送之建物平面圖略有出入，亦符事理。是系爭地上權於辦理登記時，雖未明載該地上權之位置，惟依前開宜蘭地政事務所測量之成果圖，本件地上權位置仍可確定。
㈣被上訴人雖抗辯：上開超逾系爭地上權範圍而使用系爭土
地部分，係於68年12月22日與祭祀公業林本源另訂立租賃契約，有正當使用權源等語，惟查，⒈查被上訴人莊朝言之前手莊天錫向祭祀公業林本源承租
30、30-12地號之部分土地；另被上訴人石明沛等6人之被繼承人石振德，與石玉藏為兄弟，由石振德出面，石玉藏擔任連帶保證人，向祭祀公業林本源承租30-2 地號之部分土地，均訂有「土地租用契約書」，約定之租賃期限均為69年1月1日至69年12月31日止；嗣祭祀公業林本源於69年12月20日租期屆滿前即發函通知莊天錫及石振德、石玉藏，函內表明賃關係自租期屆滿之日即行消滅，請於翌日交還租賃土地之意旨，莊天錫及石振德、石玉藏均已收受該通知之事實，業據上訴人於原審提出土地租用契約書、信函及回執為證（原審卷㈠第193-196、198頁）。被上訴人雖爭執該存證信函之受文者係記載「盧潮衡等39人」云云，無從確認係對莊天錫及石振德為通知。惟該信函明白記載「敬啟者台端與本公業就宜蘭縣○○鎮○○段30、68、70地號等34筆土地面積一四一九坪四八０之租賃期限至本六十九年十二月三十一日止即行屆滿。期滿後本公業就上開土地不再出租‧‧」，可知係就向祭祀公業林本源承租上開30、68、70地號等34筆土地之承租人為期滿不再續約之通知，並經莊天錫及石振德、石玉藏收受，亦有信函附掛號回執之影本2紙可證（原審卷㈠第195、198頁反面）。渠等已受屆期不再續租之通知，應可認定。被上訴人空言爭執無從確認上訴人係對莊天錫及石振德為通知云云，不足採取。
⒉被上訴人雖再辯稱：於租期屆滿後，渠等仍繼續繳納租
金，故本件租賃契約已成為不定期租賃關係云云。惟查：
⑴按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，
為民法第450條第1項所明定。同法第451條所謂視為不定期限繼續契約者，須承租人於租期屆滿後，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思時，始有其適用。此種出租人之異議，通常固應於租期屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益時，即行表示之，惟出租人慮承租人取得此項默示更新之利益，而於租期行將屆滿之際，向之預為表示不願繼續契約者，仍不失為有反對意思之表示。最高法院42年台上字第410號判例可稽。本件祭祀公業林本源於租期屆滿前即已發函予莊天錫、石振德及石玉藏等人，明確表示反對繼續租賃契約之意思表示，有如前述，自應認其已為反對承租人莊天錫、石振德取得默示更新之不定期租賃之表示甚明。
⑵另參酌莊天錫、石振德在租期屆滿後，於71年12月6
日將70年1月1日至發函日止之租金匯票寄送予祭祀公業林本源，祭祀公業林本源旋於71年12月23日發函表示：「……前已表示終止租約在案，雙方就系爭土地已無租賃關係存在，寄送之租金匯票與事實不符，不發生清償效力，終止租賃關係後應給付者為損害金……特將台端等不符清償名稱及數額……高額匯票隨函退還，希即查收，改以損害金名義並按……前來給付為荷」等語（原審外放證物，原證二），其後莊天錫、石振德等人多次再匯寄租金與祭祀公業林本源，祭祀公業林本源仍表明兩造間無租賃關係存在之意旨，並於77年2月5日再寄發函件表明：「……雙方就上開土地已無租賃關係存在。台端等由頭城鎮農會匯來新臺幣壹佰參拾伍萬元正指為租金，顯屬不合，且所寄來之款僅係一部分而已，亦有未合。茲為避免退回麻煩起見暫以損害金名義入帳，至其餘尚未繳清之損害金，特列表如附文，並請於接到本函之日起十日內如數前來付清為荷」云云，此有兩造往來如上開內容之存證信函在卷可參（原審證物外放，原證十二第二份信函至原證二十八）。
⑶依上所述，祭祀公業林本源於與莊天錫、石振德間租
賃期限屆滿前，已預為反對繼續租賃契約之意思表示；於租賃期限屆滿後亦表明拒絕收受租金之意，雖上訴人至77年間收受被上訴人之前手莊天錫、石振德繳交之匯票，惟業已堅決表明本於收受損害金之意思，自難認其與莊天錫、石振德之租賃關係業已成為不定期租賃關係，故被上訴人辯陳：兩造間有不定期租賃關係云云，殊非可採。
㈤被上訴人雖再抗辯：伊等與前手均以設定地上權之意思占
有系爭土地，亦已因時效而取得地上權云云。惟莊天錫、石振德就超逾系爭地上權部分，猶有與祭祀公業林本源訂立租約，有如前述，足見渠等顯非以行使地上權之意思而公然、繼續使用如附圖甲-2、甲-3及乙-2部分之土地，且渠等亦未向地政機關為時效取得地上權登記之申請，則渠等抗辯：已時效取得地上權云云，不足採取。
㈥被上訴人莊朝言雖另抗辯：就使用土地有超逾系爭地上權
範圍部分，或係因興建時之簡略測量技術致有誤差所致云云，惟莊中之地上權權利範圍，因繼承分管後，莊天錫係取得地上權權利範圍105.31平方公尺，已如前述，而其占用系爭30地號土地之面積為125.91平方公尺，占用系爭30-12地號土地之面積為100.11平方公尺，亦經原審囑託宜蘭地政事務所測量明確（如附圖一），已超逾甚多，實非簡略測量所致，且就上開抗辯，其亦未舉證以為證明，亦難採信。
㈦此外，被上訴人就其有何權源占有系爭土地如附圖二甲-2
、甲-3及乙-2部分之土地，並未再舉證以為證明，其抗辯有正當占有權源云云，不足採信。而上訴人就被上訴人之無權占用上開範圍土地，有以存證信函告知反對繼續租賃契約之意思表示，於租賃期限屆滿後並屢以存證信函表明拒絕收受租金之意，亦如前述，並無何使被上訴人信賴上訴人將不行使權利之情事，則上訴人請求被上訴人拆除坐落如附圖二甲-2、甲-3及乙-2所示部分之建物，並返還土地，核屬權利之正當行使，與誠信原則無違，應予准許。
七、綜上所述，上訴人本於所有權之作用，訴請被上訴人莊朝言及石明沛等6人、石玉藏塗銷系爭地上權登記，為無理由，不應准許；其訴請被上訴人莊朝言、石明沛等6人及石玉藏各自開蘭路176號、170號房屋坐落如附圖二甲-2、甲-3及乙-2 土地部分遷出及拆除該部分房屋、返還土地等節，均屬有據，應予准許。就主文第二、三項上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴請求被上訴人石明沛等6人辦理地上權繼承登記，亦無理由，應予駁回。
八、兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬────────────────────┐│編號│地上權人│ 應塗銷之地上權登記 │├──┼────┼────────────────────┤│1 │莊朝言 │ 就上訴人所有系爭30、30-12地號土地其中 ││ │ │ 105.31 平方公尺以宜蘭縣宜蘭地政事務所 ││ │ │ 64年12月16日頭都字第858號收件由莊天錫 ││ │ │ 為分管繼承，再於91年8月26日宜登字第 ││ │ │ 131510號由莊朝言為讓與之地上權登記。 │├──┼────┼────────────────────┤│2 │石振德、│ 就上訴人所有坐落同段30之2 號建面積 ││ │石玉藏 │ 133平方公尺之土地，其中面積均為26. ││ │ │ 97 平方公尺（石振德、石玉藏各二分之 ││ │ │ 一，85年10月19日更正面積），均以宜蘭 ││ │ │ 縣宜蘭地政事務所64年6月5日頭都字第 ││ │ │ 380號收件所為之地上權登記。 ││ │ │ │└──┴────┴────────────────────┘