臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈢字第19號上 訴 人 株式會社外邦法定代理人 富沢竜太郎訴訟代理人 陳恂如律師複代理人 鄭金溪律師被上訴人 山多夫實業股份有限公司法定代理人 蔡月煌被上訴人 賴麗卿上二人共同訴訟代理人 柯君重律師被上訴人 得立通科技股份有限公司
號兼法定代理人 廖本造上二人共同訴訟代理人 石繼志律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國90年11月30日臺灣臺北地方法院89年度國貿字第6號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於民國101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人株式會社外邦下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人山多夫實業股份有限公司應再給付上訴人株式會社外邦日幣伍佰貳拾叁萬貳仟伍佰柒拾肆元，其中日幣肆佰柒拾萬柒仟伍佰柒拾肆元自民國八十八年十一月六日起，餘日幣伍拾貳萬伍仟元自民國八十七年三月三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人株式會社外邦其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人山多夫實業股份有限公司負擔五分之三，餘由上訴人株式會社外邦負擔。
本判決所命給付於上訴人株式會社外邦以新台幣伍拾捌萬元供擔保後得假執行；但被上訴人山多夫實業股份有限公司如以新台幣壹佰柒拾肆萬肆仟壹佰玖拾元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人株式會社外邦（下稱外邦公司）於原審係請求被上訴人得立通科技股份有限公司（下稱得立通公司）、廖本造、山多夫實業股份有限公司（下稱山多夫公司）、賴麗卿四人連帶給付上訴人外邦公司美金44萬5000元本息及日幣733萬2574元本息，暨自88年11月7日起至對造取回系爭遊戲機止，按每月日幣10萬5000元連帶計付損害金。嗣於本院具狀主張，若認得立通公司非系爭買賣契約之當事人，則代位山多夫公司向得立通公司及廖本造行使權利，而追加備位聲明：得立通公司、廖本造應連帶給付山多夫公司美金44萬5000元及日幣733萬2574元，暨美金部分自86年8月20日起、日幣部分自88年11月6日起各起算法定遲延利息，並自88年11月7日起至山多夫公司取回系爭遊戲機止，按月給付山多夫公司日幣10萬5000元，均由外邦公司代位受領。惟外邦公司先位及備位請求均係主張山多夫公司等四人偽稱已獲台灣華特迪士尼公司（下稱台灣迪士尼公司）授權製造及銷售米奇、米妮鼠卡通造型愛情遊戲機（下稱系爭遊戲機），致上訴人外邦公司陷於錯誤向之購買5萬件，並付訖價金，詎遭訴外人日本華特迪士尼公司（下稱日本迪士尼公司）異議取締，外邦公司已依法解除系爭買賣契約，故請求返還價金及賠償損害。上訴人外邦公司就上開備位聲明有關外邦公司代位受領山多夫公司向得立通公司請求給付部分（不包括追加廖本造部分），業經上訴人外邦公司於原審為追加請求並獲准許（見原審判決書理由一、二），外邦公司復於本院審理時更正其代位權之法律關係為備位請求，係就該部分請求附加審理條件，難謂該部分備位聲明為訴之追加。至於備位聲請追加被上訴人廖本造部分，外邦公司前後主張之法律關係雖屬相異，惟基礎事實則為同一，原請求之訴訟及證據資料，亦具同一性而得相互援用，揆諸首開規定，外邦公司就被上訴人廖本造所為訴之追加，應予准許。
二、上訴人外邦公司為未經認許之日本公司，其依侵權行為、解除契約回復原狀、債務不履行損害賠償、不當得利等法律關係為本件請求，而兩造均陳明就上述而請求之法律關係均同意以我國法為準據法（見本院更㈡審卷第20頁背面、笫55頁背面），合先敘明。
三、被上訴人得立通公司、廖本造經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，此部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人外邦公司主張：被上訴人廖本造為被上訴人得立通公司負責人，被上訴人賴麗卿為被上訴人山多夫公司前負責人；二人明知訴外人台灣迪士尼公司並未授權得立通公司製造系爭遊戲機在日本銷售，竟共同於民國86年7月間，向伊偽稱台灣迪士尼公司已授權得立通公司製造系爭遊戲機，得立通公司委託山多夫公司銷售，並得銷售日本，致伊陷於錯誤，於同年8月6日以美金44萬5000元購買系爭遊戲機5萬件，且業以信用狀匯訖價金。同年10月中旬伊在日本領取貨物，詎遭訴外人日本迪士尼公司異議取締，始知受騙。賴麗卿、廖本造自應負共同侵權行為責任。山多夫公司及得立通公司依民法第28條規定，應各與賴麗卿、廖本造負連帶賠償責任。又山多夫公司與得立通公司為系爭遊戲機之共同出賣人，系爭遊戲機未獲授權在日本銷售，有民法第354條第1、2 項所示價值減少、欠缺契約預定效用及所擔保品質之瑕疵，伊已依民法第359條規定，於87年3月2日解除契約，依民法第259條第2款規定及同法第179條、第28條規定，山多夫公司等四人應返還買賣價金本息。伊另因此受有運送費、稅金及倉租保管費等共計日幣733萬2574元，及自88年11月7日起每月日幣10萬5000元倉租保管費之損失，並依民法第260條、第227條規定請求連帶賠償。爰請求賴麗卿等四人連帶給付美金44萬5000元及日幣733萬2574元，暨美金部分自86年8月20日起、日幣部分自88年11月6日起各起算法定遲延利息，並自88年11月7日起至山多夫取回系爭遊戲機止，按每月日幣10萬5000元連帶計付損害金；外邦公司並就被上訴人廖本造部分為預備訴之追加，主張縱認得立通公司非系爭買賣契約之當事人，因山多夫公司怠於向得立通公司及廖本造行使權利，伊亦得依民法第242條規定，以自己名義代位向得立通公司及廖本造行使權利【原審判命上訴人山多夫公司應給付上訴人外邦公司美金44萬5000元及自86年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回上訴人外邦公司其餘請求。外邦公司及山多夫公司就其敗訴部分表示不服，各自提起上訴，本院前審判決（91年度國貿上字第1號）外邦公司可向山多夫公司請求給付美金44萬5000元本息，暨請求山多夫公司、賴麗卿、得立通公司、廖本造連帶給付日幣733萬2574元本息及自88年11月6日起至取回92年3月4日止按月給付日幣10萬5000元，並駁回上訴人外邦公司其餘請求。兩造就其敗訴部分均表示不服，各自提起第三審上訴，經最高法院第一次發回更審（94年度台上字第1764號），本院更㈠審判決（94年度國貿上更㈠字第2號）外邦公司全部敗訴，外邦公司不服提起上訴，經最高法院第二次發回更審（97年度台上字第213號），本院更㈡審判決（97年度國貿上更㈡字第1號）外邦公司全部敗訴，外邦公司不服提起上訴，經最高法院就本院更㈡審關於判決駁回外邦公司部分廢棄，第三次發回更審，並駁回山多夫公司之上訴（98年度台上字第2099號）。是外邦公司請求山多夫公司給付美金44萬5000元本息部分業已勝訴確定】。上訴人外邦公司不服提起上訴及對被上訴人廖本造部分追加備位聲明：上訴（先位）聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人賴麗卿、得立通公司、廖本造應就已確定之原判決所命山多夫公司應給付上訴人美金44萬5000元本息部分，與山多夫公司負連帶給付之責。㈢被上訴人山多夫公司、賴麗卿、得立通公司、廖本造另應連帶給付上訴人日幣733萬2574元及自88年11月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自88年11月7日起至山多夫公司取回本件貨物止，每月給付日幣10萬5000元。備位聲明：被上訴人得立通公司、追加被上訴人廖本造應連帶給付被上訴人山多夫公司美金44萬5000元及日幣733萬2574元，及上開美金部分自86年8月20日起，上開日幣部分自88年11月6日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自88年11月7日起至山多夫公司取回系爭遊戲機之日止，按月給付山多夫公司日幣10萬50 00元。均由上訴人代位受領。但上開所命給付美金44萬5000元本息部分，如被上訴人山多夫公司依原判決為給付，於其給付之程度內，其餘被上訴人即免其給付之義務。
二、被上訴人山多夫公司、賴麗卿則以：系爭遊戲機乃訴外人日商NIT公司向山多夫公司訂購，因NIT公司銀行信用不足，而向外邦公司借名開立信用狀，故外邦公司並非買受人，其為本件請求顯無理由。又山多夫公司出售前已向得立通公司查證授權事宜，得立通公司曾出具已獲得台灣迪士尼公司授權之證明書，伊並無詐欺故意。台灣迪士尼公司授權書明確記載銷售區域限於台澎金馬，伊二人並未保證可在日本地區銷售，自不負違約之責。縱伊二人應負部分責任，然外邦公司同有採購之重大過失，其過失亦應相抵。台灣迪士尼公司授權書使用範圍既為多功能鐘及多功能鑰匙圈之製造，得立通公司附加遊戲於鐘或鑰匙圈上，應在多功能合法授權範圍內。況外邦公司於87年3月16日律師函即已主張因被詐欺而撤銷買賣契約，何能再行使契約解除權？且本件已逾侵權行為
2 年時效及瑕疵擔保之6個月除斥期間。至賴麗卿係執行公司職務，並無損害他人可言，且刑事詐欺告訴部分，亦經檢察官不起訴處分確定等語，資為抗辯。並均答辯聲明：外邦公司之上訴及追加之訴均駁回。
三、被上訴人得立通公司、廖本造雖未於言詞辯論期間到場，惟曾於本院行準備程序到場並以書狀辯稱：伊製造系爭遊戲機確係獲得台灣迪士尼公司合法授權，山多夫公司係台灣地區之公司，伊與其交易係正當行為，至山多夫公司如何處置系爭遊戲機，或銷售何人，伊無權過問。山多夫公司與上訴人間之交易，伊非契約當事人，亦從無對上訴人施用詐術，上訴人與山多夫公司間之糾紛，與伊無關。且外邦公司明知系爭遊戲機係多功能之鑰匙圈，遊戲僅係其中一項功能，無陷於錯誤之可言等語，資為抗辯。答辯聲明：外邦公司之上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人外邦公司於86年8月6日向山多夫公司購買由得立通公
司製造之MICKEY LOVE GAME遊戲機5萬件，約定運至日本東京，總價金美金44萬5000元，於86年8月19日以信用狀匯付。
㈡系爭遊戲機已依約於86年9月間運抵日本東京，經外邦公司提領完畢。
㈢87年元月間，外邦公司接獲日本迪士尼公司來函指責系爭遊
戲機不符合迪士尼之標準及政策，屬仿冒商品，要求停止銷售。外邦公司乃於87年3月2日傳真發函予山多夫公司表示解除系爭買賣契約，請求返還全數價金、利息及賠償運費、保管費等損害。
五、得心證之理由：上訴人外邦公司主張得立通公司負責人廖本造、山多夫公司前負責人賴麗卿明知系爭遊戲機未獲台灣迪士尼公司授權，竟共同施用詐術，向上訴人偽稱已獲授權並得在日本銷售，致上訴人陷於錯誤而訂購5萬件，嗣遭日本迪士尼公司取締，始知受騙，上訴人乃於87年3月2日發函解除系爭買賣契約。爰依侵權行為、解除契約回復原狀、損害賠償、不當得利及代位等法律關係暨公司法第28條規定，請求得立通公司、山多夫公司及廖本造、賴麗卿連帶賠償損害；並為預備之訴主張代位山多夫公司行使權利，請求得立通公司、追加被上訴人廖本造連帶賠償山多夫公司，並由外邦公司代位受領等語。然為被上訴人得立通公司、廖本造、山多夫公司、賴麗卿所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠本件得立通公司辯稱其所生產之系爭遊戲機已獲台灣迪士尼
公司授權乙節，固據提出86年7月18日、86年9月22日產品造形授權證明書（中文）、英文授權書、授權合約（見原審卷第75-79、145-171、234頁、本院更㈡卷二第28-29頁）為佐。然上開授權文件固記載授權期間分別為85年10月1日起至86年9月30日止、86年10月1日起至87年9月30日止，惟產品造形授權證明書所載授權商品範圍為：「多功能鐘，功能鑰匙圈（i.e.鑰匙圈附有音樂或顯示LCD時間）」、「造型使用：Mickey Unlimited品牌之米奇、美妮、唐老鴨、黛絲、高飛及布魯托。Ⅱ小熊維尼。」核與英文授權書所載：「Licensed Articles:Multi-functional clock,multi-functional key chain(i.e. musical or with LCD time showin
g on the key chain)」（「被許可物品：多功能時鐘、多功能鑰匙鍊（亦即在鑰匙鍊上顯示音樂或LCD時間）」相符，足見得立通公司所獲授權製造生產者僅限於上開型態之商品。
㈡系爭遊戲機為米奇、美妮愛情遊戲機，其遊戲內容包含劇中
人物讀書、運動、休息、吃飯、探視等各式活動，戀愛遊戲時間可長達15天，其戀愛結果會因戀愛過程而改變，為具有完整劇情之遊戲機，此觀卷附使用說明書之記載甚明（見原審卷第192-203頁）。是系爭遊戲機顯已超越單純之音樂、時間及鑰匙圈功能，而不在前開授權製造生產範圍內，此並經證人即台灣迪士尼公司消費品部經理蔣若涵到庭結證稱系爭產品經檢視確為電子遊戲機，不屬於授權商品範圍內，系爭產品不符授權產品之品項，根本不可能送審等語（見原審卷第251-253頁）。且台灣迪士尼公司亦於97年11月26日函覆本院依產品區隔，系爭產品係屬電動／電子遊戲機，為另一獨立產品，而非得立通公司原獲授權之多功能鐘、多功能鑰匙圈（見本院更㈡審卷第104-105頁），顯見系爭遊戲機確實未獲台灣迪士尼公司授權製造生產。
㈢上訴人外邦公司雖主張得立通公司負責人廖本造與山多夫公
司前負責人賴麗卿共同施用詐術，偽稱系爭遊戲機已獲授權，致上訴人受騙訂購，而有共同侵權行為云云。惟得立通公司及廖本造堅詞否認與外邦公司有何接觸，辯稱得立通公司係出售系爭遊戲機予山多夫公司，至於山多夫公司轉售予何人，非得立通公司所得過問等語。查上訴人外邦公司自承係向山多夫公司訂購系爭遊戲機，所有授權書、銷售保證書均由山多夫公司所交付，依卷附買賣確認書（見原審卷第25-26頁），系爭遊戲機乃山多夫公司以自己名義出售予上訴人外邦公司，足見系爭買賣僅成立於外邦公司與山多夫公司間。又得立通公司雖曾出具日文保證書，惟交付對象係山多夫公司，且其內容僅載明其與山多夫公司訂有合約，自85年6月1日至86年12月31日止，銷售產品DLT9713（MICKEY GAME）予山多夫公司，期間內絕不再售予其他公司（見原審卷第32頁、本院更㈡審卷第128頁），並未提及系爭遊戲機可在日本銷售等文字；況得立通公司雖曾於86年10月14日致函外邦公司，惟其函中僅謂：「Here we would like to give
you our confirmation that we did had signed the contract with Center Worth for the Mickey love game andsurely will continue providing them our goods. Therefore, we will be much appreciated for your keeping
on taking this item thru this company.」（見原審卷㈠第223頁），觀其文義，僅是敘明其與山多夫公司訂有供銷合約，感謝外邦公司訂購產品，而非保證或偽稱系爭產品已獲合法授權；且上開函文係在外邦公司已向山多夫公司購買及取得系爭遊戲機之後（按外邦公司自承係在86年10月中旬領得貨物，見原審卷㈠第267頁背面），佐以外邦公司於87年8月6日向台北地檢署所提告訴理由狀記載：「系爭產品之買賣契約是由告訴人與山多夫公司直接訂立，此有銷貨確認書可稽。而實際交易之情形亦是由告訴人與山多夫公司直接進行。」等語（見原審卷㈠第238頁），益徵得立通公司並未與外邦公司為系爭買賣之接洽。縱被上訴人廖本造曾到場自承知悉系爭遊戲機係要賣至日本，並出具日文保證書及說明書予山多夫公司，惟因廖本造所經營之得立通公司係從事物品之製造者，其就出售物品所需檢附之資料，均係按買受人之需求所提供，是買受人山多夫公司既要求得立通公司就出售之系爭遊戲機檢附日文保證書及說明書，則得立通公司應客戶要求檢附所需日文資料，並據此得知應係欲銷往日本地區，亦符常情及商業交易慣例。此外，外邦公司復未能提出其他證據證明得立通公司或廖本造曾對其施用詐術，難認得立通公司或廖本造有何侵權行為。
㈣綜上，外邦公司主張廖本造有侵權行為，並依公司法第28條規定，請求得立通公司連帶賠償，並無理由。
㈤按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行
為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。復按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354至358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。民法第354條、第359條著有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。而出賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院70年度台上字第422號判決意旨參照）。
系爭遊戲機係使用迪士尼公司之米奇、米妮圖樣，須獲迪士尼公司合法授權始得製造販售，為兩造所不爭；且山多夫公司與外邦公司進行系爭買賣時，亦交付台灣迪士尼公司之授權書，堪認此項授權為山多夫公司保證系爭遊戲機所應具備之品質。惟系爭遊戲機並未落入卷附台灣迪士尼公司授權書之授權範圍內，已如前述，是系爭遊戲機顯不具山多夫公司保證之品質，則外邦公司於87年3月2日發函解除系爭買賣契約，並依民法第259條規定請求山多夫公司返還所收價金美金44萬5000元及自受領翌日即86年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息，自屬合法有據（按此部分已經第三審判決上訴人外邦公司勝訴確定）。
㈥承上，外邦公司既依債務不履行規定解除契約，則其依民法
第260條、第227條第1項規定請求山多夫公司賠償運送費、稅費及倉租保管費之損害，自屬有據。至於其得請求之金額本院認定如下：
⒈關於外邦公司請求計算至88年11月5日之運送費、稅金、通
關費之金額共計日幣470萬7574元及自88年11月6日起算之法定遲延利息部分：業據上訴人外邦公司提出信用狀、運送費、稅金、通關費支付憑證等為證（見原審卷㈠第27頁、第35-47頁），此日幣470萬7574元費用，自屬上訴人外邦公司因山多夫公司債務不履行所受之損害，應由山多夫公司賠償。⒉關於外邦公司請求自86年11月5日起至88年11月5日止就系爭
遊戲機所支付之保管費日幣262萬5000元（見原審卷㈠第22頁），及自88年11月7日起按月支出保管費日幣10萬5000元部分，雖據上訴人外邦公司提出支付憑證為證（見原審卷㈠第48-55頁），惟外邦公司早在87年3月2日即傳真發函予山多夫公司表示解除系爭買賣契約，自斯時起，外邦公司即可將系爭遊戲機返還山多夫公司，縱使山多夫公司經通知返還系爭遊戲機後未有任何受領貨物之行為，外邦公司亦可在87年3月2日解約後自行將系爭遊戲機運回台灣返還山多夫公司，僅保留一小部分充做日後訴訟做為證物提示之用，並向山多夫公司請求該部分運費支出，實無租用倉儲存放系爭遊戲機之必要，增加倉儲保管費之支出，擴大債務人山多夫公司之損害。是外邦公司於解約前為存放系爭遊戲機租用倉儲所支出之保管費，即自86年11月5日至87年3月2日期間按月所支出之保管費合計日幣52萬5000元（105,000×5個月），為債權人外邦公司因債務人山多夫公司債務不履行為所受之損害，則外邦公司請求山多夫公司給付該部分之保管費日幣52萬5000元，及自山多夫公司經解約後之翌日即87年3月3日起至清償日止之法定遲延利息，自屬有據。至於外邦公司請求山多夫公司給付自87年3月5日（按保管費係按月於每月5日給付）起至取回系爭遊戲機之日止，按月給付外邦公司每月日幣10萬5000元部分，除經多夫公司否認外邦公司仍有按月給付保管費日幣10萬5000元外，縱外邦公司於上開期間仍有支付保管費，惟上開期間保管費支出之損害，係因外邦公司明知業與山多夫公司解除契約，卻仍怠於將系爭遊戲機返還，致保管費支出之損害不斷擴大，外邦公司對此保管費支出之發生或擴大，自與有過失，爰依民法第217條第1項規定，就上開期間外邦公司請求山多夫公司給付之保管費，予以免除。
㈦又系爭買賣契約僅存在於外邦公司與山多夫公司間，詳如上
述，外邦公司自無從依解除契約回復原狀及債務不履行損害賠償法律關係，請求得立通公司及廖本造、賴麗卿返還價金本息及賠償稅金、運費、保管費等損害；且得立通公司、廖本造、賴麗卿均未因此受有利益，故外邦公司為不當得利法律關係之主張，亦有未洽。
㈧復按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條定有明文。本件上訴人外邦公司主張依代位之法律關係，代位被上訴人山多夫公司向被上訴人得立通公司及廖本造請求侵權行為之損害賠償，惟經被上訴人得立通公司及廖本造否認，並以其代位提起已逾2年時效而消滅置辯。查本件上訴人外邦公司係在原審89年4月28日以民事準備書狀（見原審卷㈠第115頁），表示併依民法第242條規定代位山多夫公司向得立通公司請求損害賠償（見原審卷㈠第124頁），此距山多夫公司遭上訴人外邦公司於87年3月2日解除契約並請求返還價金及損害賠償，山多夫公司如得據此向得立通公司請求損害賠償時間，亦已逾2年時效期間；而被上訴人廖本造部分業遲至本院更一審時方以書狀於95年9月12日請求代位追加（見本院更㈠審卷第126頁），顯已逾2年時效期間，則得立通公司及廖本造對於山多夫公司依侵權行為所為損害賠償之請求，抗辯時效已完成而拒絕給付，自屬可採。是山多夫公司對得立通公司及廖本造之損害賠償請求權已因時效完成而消滅，上訴人外邦公司自無代位行使之可能。又得立通公司、廖本造均未因本件外邦公司與山多夫公司之買賣交易獲得利益，故亦無民法第197條第2項返還侵權行為所受利益問題。
㈨再者，得立通公司係依其買受人即山多夫公司之要求出售系
爭遊戲機及提供相關授權書及說明書，已如前述，則得立通公司對於山多夫公司並無債務不履行情事，山多夫公司自不得恣意解除其與得立通公司間之買賣契約並請求損害賠償。此外，復無法證明山多夫公司對於得立通公司有何債務不履行之損害賠償請求權存在，則外邦公司依代位及債務不履行之法律關係，請求代位由其受領山多夫公司對得立通公司之債務不履行損害賠償請求，亦屬無據。
㈩承上，山多夫公司既不得請求得立通公司及廖本造賠償其因
侵權行為、債務不履行所受之損害，則上訴人外邦公司提起預備之訴，主張代位山多夫公司行使債權，請求得立通公司、廖本造賠償上開價金、稅金、運費及保管費之損害，並由上訴人外邦公司受領之云云，於法未合，應予駁回。
六、從而，上訴人外邦公司依債務不履行之規定解除契約回復原狀，請求山多夫公司返還所收價金美金44萬5000元及自86年8月20日起至清償日止按年息5%計算之利息（按該部分第三審業已判決上訴人外邦公司勝訴確定），暨依民法第260條、第227條第1項規定請求山多夫公司賠償計算至88年11月5日之運送費、稅金、通關費之金額共計日幣470萬7574元及自88年11月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及外邦公司於解約前為存放系爭遊戲機租用倉儲所支出之保管費，即自86年11月5日至87年3月2日期間按月所支出之保管費合計日幣52萬5000元，及自87年3月3日起至清償日止按年息5% 計算之利息，均屬正當，應予准許；逾此所為先位及備位之請求，非屬正當，不應准許。上開應准許部分，除確定部分外，原審為上訴人外邦公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人外邦公司求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請為准、免假執行之宣告。至於上開不應准許部分，原審為上訴人外邦公司敗訴之判決，亦無不合，外邦公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及上訴人外邦公司追加之訴，均無理由，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件外邦公司上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。