臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈡字第48號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳明欽律師複 代理人 王秋滿律師
壬○○被 上訴人 凱基證券股份有限公司法定代理人 癸○○訴訟代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 廖湖中律師
吳展旭律師上 一 人複 代理人 吳挺絹律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第848號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人原名中信證券股份有限公司（下稱中信公司），嗣於民國91年11月間與訴外人仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）合併，中信公司為存續公司，業經經濟部於91年12月12日登記在案。中信公司復於97年7月21日變更公司名稱為凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司），亦有經濟部97年7月21日經授商字第09601163020號函檢附之公司變更登記表可憑（本院重上卷㈢第304-308頁）。又凱基公司之法定代理人，已由王慎變更為癸○○，有經濟部99年4月2日經授商字第09901066020號函檢附之公司變更登記表可稽（本院卷第43-44頁），其具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第170條及第175條第1項規定，並無不合，應予准許，均予敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。本件上訴人於歷審之聲明，除假執行外，分別如下：
㈠上訴人原依民事訴訟法第507條之1及寄託之法律關係，求為判決（原審卷㈠第3-7頁起訴狀）：
⑴臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度重訴字第31號
中信公司（即凱基公司）及戊○○間返還股票事件（下稱臺北地院92年度重訴字第31號事件）確定民事判決（下稱前案確定判決）撤銷。
⑵戊○○應將如附表所示股票（下稱系爭股票）返還中信公
司(即凱基公司)；如無法返還時，應給付中信公司（即凱基公司）新臺幣（下同）6,285萬7,142元及法定遲延利息。
⑶中信公司（即凱基公司）應將系爭股票返還上訴人；如無
法返還時，應給付上訴人9,037萬8,999元及法定遲延利息。
㈡原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明（本院重上卷㈠第32-33頁）：
⑴原判決廢棄。
⑵前案確定判決應予撤銷。
⑶戊○○應將系爭股票返還中信公司（即凱基公司）；如無
法返還時，應給付中信公司（即凱基公司）6,285萬7,142元及法定遲延利息。
⑷中信公司（即凱基公司）應將系爭股票返還上訴人；如無
法返還時，應給付上訴人9,037萬8,999元及法定遲延利息。
㈢嗣追加依民法第598條、第226條、第227條、第184條、第24
2條、第188條及公司法第23條等規定為請求（本院重上卷㈢第197、278-279、327-328頁、本院更㈠卷第23頁背面）：
⑴先位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②前案確定判決應予撤銷。
③戊○○應將系爭股票返還中信公司（即凱基公司）；如
無法返還時，應按給付日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心公告之當日收盤價，折算中信公司股票728萬8,629股價金給付之。
④中信公司（即凱基公司）應將系爭股票返還上訴人，如
無法返還時，應按清償日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心公告之當日收盤價，折算中信公司股票728 萬8,629股價金給付之。
⑵備位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②前案確定判決應予撤銷。
③戊○○、中信公司(即凱基公司）應連帶將系爭股票返
還上訴人；如無法返還者，應連帶按給付日臺灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤折算中信公司股票728萬8,629股價金給付之。
㈣本院上訴審判決：上訴人先位聲明勝訴，戊○○及凱基公司
不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更審。上訴人撤回上開先位上訴聲明關於第三人撤銷之訴及被上訴人應給付股票部分之訴，僅依民法第598條、第226條第1項、第184條及第188條規定，求為判決（本院更㈠卷第63-66頁）：
⑴原判決廢棄。
⑵戊○○及凱基公司應連帶將系爭股票折算凱基公司股份72
8萬8,629股，按清償日臺灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤價之價金給付之。
㈤上訴人嗣更正聲明（本院更㈠卷第103-104頁、本院卷第69-
70、277-278頁）：⑴先位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②凱基公司應給付上訴人9,037萬8,999元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵備位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②戊○○及凱基公司應連帶給付上訴人仁信公司股票200
萬股及7,394萬6,457元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈥核上訴人追加主張於寄託關係存續期間，戊○○趁職務之便
取走系爭股票，爰依侵權行為之法律關係，請求如備位上訴聲明，其追加備位之訴與原訴之基礎事實，均係主張其與凱基公司（仁信公司）間寄託系爭股票之法律關係，即追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，凱基公司對此亦表示無意見（本院更㈠卷第88頁），應予准許。嗣凱基公司於本院更㈠審言詞辯論期日再表示不同意（本院更㈠卷第173頁背面），自無足取。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊前經仁信公司業務員凌嘉穗之介紹，貸與款項予該公司董事兼副總經理戊○○，並約定借款條件為：㈠10,000元每日利息6元（即日息0.06%，月息1.8%，年息21.6%）、㈡戊○○每借款10,000元，應提供仁信公司股票1張作為擔保。嗣伊陸續依戊○○之指示，將款項匯入黃益明、閻太山、德平實業有限公司（下稱德平公司）等在世華聯合商業銀行所設帳戶，戊○○並自86年1月間起至89年8月間止，陸續交付系爭股票予伊，供作借款之質押。迄91年3月間，戊○○因無力繼續付息，遂與伊約定將供質押之系爭股票過戶予伊，並於91年4月間交付伊系爭股票各名義人即戊○○、丁○○、己○○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○等人（下稱戊○○等7人）之股票轉讓過戶聲請書。91年9月24日，伊持系爭股票及股票轉讓過戶聲請書至仁信公司辦理過戶手續，因故未能完成，乃將系爭股票寄存於仁信公司。詎該公司副總經理戊○○竟趁職務之便，於91年9月26日取走系爭股票。因中信公司（即合併仁信公司後之存續公司，亦即凱基公司）訴請戊○○返還系爭股票，業經前案確定判決駁回，致給付不能，伊於該事件之訴訟程序進行中未受合法告知，致未能參加訴訟。爰依寄託物返還請求權及民法第226條規定，先位請求凱基公司賠償無法返還系爭股票之損害9,037萬8,999 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另依民法第184 條及第188 條規定，備位請求凱基公司及戊○○連帶給付仁信公司股票
200 萬股及7,394 萬6,457 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（關於第三人撤銷之訴及被上訴人應給付股票部分之訴，業經上訴人於本院更㈠審中撤回，不再贅述）。
二、被上訴人則以下列各情，資為抗辯：㈠凱基公司部分：
⑴前案確定判決認定上訴人對系爭股票無所有權或其他正當
權利來源，伊公司亦無合法占有權源得對抗系爭股票之真正所有權人即戊○○等7 人，伊公司無從請求戊○○返還系爭股票。上訴人於前案已受合法訴訟告知，乃未聲明參加該前案訴訟，應受前案確定判決之拘束，不得主張前案確定判決不當，亦不得向伊公司請求賠償損害。
⑵上訴人持戊○○等7人之股票轉讓過戶聲請書至仁信公司
辦理系爭股票之過戶手續，上訴人僅係戊○○等7人之代理人或使者，仁信公司與上訴人間無寄託系爭股票之法律關係存在。系爭股票因無完稅證明而無法辦理過戶，其所有權仍屬戊○○等7人所有，上訴人既堅持仁信公司員工須收下系爭股票，則寄託關係亦應存在於股票所有權人即戊○○等7人與仁信公司之間。上訴人從未向仁信公司聲請質權登記，對系爭股票並無質權，亦無所有權，其喪失占有之事實，並無任何損害可言。至戊○○趁保管仁信公司金櫃鑰匙之便，藉機取走系爭股票，非仁信公司事先所能預料或防範，仁信公司處理受託事務，並無疏失。
⑶上訴人對系爭股票僅有占有之事實，系爭股票經戊○○取
回，並不構成侵權行為。且戊○○斯時係仁信公司之委任經理人，並無民法第188條規定之適用。又仁信公司對戊○○之選任監督，已盡相當之注意。另上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已逾2年之時效。
㈡戊○○部分：
⑴上訴人係將款項貸與黃益明等人，而非貸與伊，此經檢察
官查明而為不起訴處分（臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第5752號），上訴人竟要求過戶系爭股票，伊乃終止寄託關係取回系爭股票。縱上訴人係將款項貸與伊，亦不得將供作質押之系爭股票據為己有，否則即有違修正前民法第893條第2項流質禁止之規定。系爭股票係伊等7人所有，伊經丁○○等人授權，將系爭股票寄託上訴人保管，作為資金往來之財力證明，上訴人並無占有系爭股票之正當權源，亦非系爭股票之質權人或所有權人，伊自仁信公司取回系爭股票之行為，對上訴人未造成任何損害。
⑵上訴人於前案審理中已受合法之訴訟告知，應發生訴訟參加效力，自不得再訴請凱基公司及伊賠償損害。
⑶上訴人於91年10月3日即知伊將系爭股票取回，竟於98年6
月23日始依民法第184條規定向伊請求，上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已罹於2年時效而消滅。
三、原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵凱基公司應給付上訴人9,037萬8,999元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。㈠備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵戊○○及凱基公司應連帶給付上訴人仁信公司股票200 萬股及7,394 萬6,457 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。凱基公司就上訴人之先位及備位聲明均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願以現金或中國信託商業銀行營業部發行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。戊○○亦就上訴人之備位聲明答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、按「稱寄託者，謂當事人一方，以物交付他方，他方允為保管之契約」、「未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第589條第1項、第598條第1項、第226條第1項分別定有明文。上訴人主張其於91年9月24日持系爭股票及已蓋妥如附表所示股東即讓與人印鑑之股票轉讓過戶聲請書，至仁信公司股務室辦理過戶手續，因未完成過戶手續，乃將系爭股票寄存於仁信公司。戊○○於91年9月26日指示仁信公司員工將系爭股票移至5樓之金櫃保管後，未經仁信公司同意，逕將系爭股票取走。經中信公司（即凱基公司）訴請戊○○返還系爭股票，臺北地院以92年度重訴字第31號判決駁回其訴確定。上訴人所請求返還之系爭股票係特定股票，中信公司（即凱基公司）受前案判決敗訴確定，已無法取回系爭股票返還上訴人，凱基公司所負返還系爭股票之債務已陷於給付不能。依仁信公司與中信公司合併契約書所載換股比例為仁信股票1.75股換發中信股票1股，嗣後調整為仁信股票1.5092股換中信股票1股，系爭股票可換中信股票728萬8,629股，其起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計9,037萬8,999元等事實，為被上訴人所不爭執（本院更㈠卷第25、89頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張其寄託系爭股票予仁信公司，因可歸責仁信公司之事由致不能返還，凱基公司應賠償其基於系爭股票所有權人或質權人之損害，且戊○○擅自取回系爭股票，乃侵權行為，凱基公司應與戊○○連帶負損害賠償責任云云，則為被上訴人所否認，並分別以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠本件寄託契約存在何人之間？㈡凱基公司（合併仁信公司之存續公司）應否負債務不履行之損害賠償責任？㈢臺北地院92年度重訴字第31號判決，及臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第5752號處分書，對本院有無拘束力？㈣上訴人就系爭股票，得對凱基公司主張何種權利？㈤上訴人請求凱基公司與戊○○連帶負損害賠償責任，其請求權是否已罹於時效而消滅？茲分述如下：
㈠本件寄託契約存在何人之間？
⑴當事人一方以物交付他方，他方允為保管之意思表示合致
時，寄託契約即已成立，寄託人是否為寄託物之所有權人、質權人，其占有寄託物之權源為何，均非所問。
⑵上訴人主張其交付系爭股票予仁信公司，仁信公司允為保
管，其與仁信公司間已成立寄託契約等情，業據提出由仁信公司職員陳玉君所出具載有「茲收到丙○○先生交付之仁信證券股票，其明細如下：⒈戊○○2,000,000股。⒉丁○○1,200,000股。⒊己○○○600,000股。⒋庚○○200,000股。⒌辛○○250,000股。⒍乙○○750,000股。⒎甲○○6,000,000股。（即系爭股票）」之收據可證（原審卷㈠第9頁），核與凱基公司所自陳「上訴人丙○○之所以將股票留存於仁信證券，乃係因無完稅證明，無法辦理（過戶），仁信證券員工要求其攜回，但『上訴人丙○○』堅持要其收下…故仁信證券員工楊慶饒、陳玉君只好開立收據予上訴人丙○○，請其有完稅證明再來辦理過戶，經楊慶饒、陳玉君結證無訛（參…臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年偵緝字第2492號不起訴處分書第3-4頁）…」等語相符（本院更㈠卷第47頁），足見上訴人交付系爭股票，仁信公司允為保管並出具收據交上訴人收執。上訴人與仁信公司互為寄託系爭股票之意思表示合致，則上訴人主張寄託系爭股票之契約存在上訴人與仁信公司之間，應可採信。
⑶依上訴人提出之股票轉讓過戶聲請書（原審卷㈠第76-82
頁），其上所載「本股東持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷。此致仁信證券股份有限公司」之文義，係出讓人即戊○○等7人向仁信公司請求將系爭股票過戶受讓人之意思表示，而非將系爭股票交付仁信公司保管之意思表示。凱基公司抗辯上訴人持戊○○等7人蓋印之股票轉讓過戶聲請書至仁信公司辦理過戶事宜，該聲請書上開所載，應認上訴人僅係戊○○等7人之代理人或使者，非與仁信公司發生法律關係之當事人，其與上訴人間就系爭股票，無寄託之法律關係存在云云，自無可取。
⑷上訴人與仁信公司間就保管系爭股票之意思表示合致，寄
託契約業已成立生效，至上訴人是否為系爭股票之所有權人，並不影響系爭寄託契約之成立。凱基公司抗辯系爭股票之所有權人係戊○○等7人，系爭股票之寄託契約應存在於股票所有權人與仁信公司之間，上訴人非所有權人，非本件寄託契約之當事人云云，亦無足取。
㈡凱基公司（合併仁信公司之存續公司）應否負債務不履行之
損害賠償責任？⑴仁信公司保管系爭股票期間，任由其副總經理戊○○取走
系爭股票，更未能經由訴訟途徑取得訴請戊○○返還系爭股票之勝訴判決，凱基公司（仁信公司）顯有可歸責之事由，自應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任。
⑵仁信公司允諾上訴人代為保管系爭股票，任令公司副總經
理戊○○假藉職務之便，未經公司同意擅自取走系爭股票，仁信公司保管系爭股票之方法自有重大過失。凱基公司抗辯戊○○藉保管金櫃鑰匙之便，取走系爭股票，侵奪仁信公司對系爭股票之占有，非仁信公司事先所能預料或防範，該行為如對上訴人構成犯罪或侵權行為，屬戊○○個人之行為，與仁信公司無涉，其保管系爭股票並無可歸責之事由云云，委無足取。
⑶上訴人係依其與仁信公司間寄託契約債務不履行之法律關
係為請求，凱基公司（合併仁信公司之存續公司）未能返還系爭股票，上訴人依系爭寄託契約之寄託物返還請求權對凱基公司為請求，自屬有據。至於上訴人所受之損害為何，詳如下述。
㈢臺北地院92年度重訴字第31號判決，及臺灣高等法院檢察署
98年度上聲議字第5752號處分書，對本院有無拘束力？⑴按「告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知
於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言。」（最高法院51年臺上字第3038號判例意旨參照）。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度臺抗字第1183號裁定意旨參照）。中信公司前依民法第962條、第184條第1項前段、第2項及第544條規定，請求戊○○返還系爭股票，倘中信公司受敗訴判決，將使其無法履行對上訴人返還系爭股票之債務，上訴人係臺北地院92年度重訴字第31號事件之利害關係人，應可認定。
⑵次按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁
判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限；受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定，固分別為民事訴訟法第63條第1項、第67條所明定；惟訴訟告知如未合法送達受告知人，則不發生上開法條所規定之法律效果。查：
①中信公司於臺北地院92年度重訴字第31號事件中，曾於
92年6月18日具狀向臺北地院聲請對上訴人告知訴訟，臺北地院依中信公司陳報之地址即臺北縣板橋市自強新村22之1號1樓為送達，對上訴人告知訴訟，該通知寄存於臺北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，因招領逾期未領而遭退回，有送達證書可稽（臺北地院92年度重訴字第31號卷第80、95、123頁）。上訴人主張其未實際居住臺北縣板橋市自強新村22之1號1樓，該處用電契約自91年6月10日即終止，並提出用電基本資料為憑（原審卷㈠第156頁），應可信為真實，足認臺北地院對臺北縣板橋市自強新村22之1號1樓所為訴訟告知之送達，並不合法。
②臺北地院再向上訴人之戶籍所在地臺北縣板橋市○○路
○○○號為送達，固有送達證書可證。然法院所送達者乃92年8月19日之言詞辯論期日通知書，有戶籍謄本、送達證書可憑（臺北地院92年度重訴字第31號卷第134、135頁），臺北地院未將該案相關文書送達上訴人，上訴人無從明瞭其是否為該案之利害關係人，是該送達難認有合法告知上訴人訴訟之效力。則上訴人未參加訴訟，自不發生「不得主張該訴訟裁判不當」之效力。
⑶復按檢察官不起訴之處分書，本無拘束民事訴訟之效力（
最高法院19年上字第2366號判例意旨參照）。查臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第5752號處分書係以上訴人明知系爭股票非全為戊○○所有，戊○○對系爭股票並無支配權，據以認定戊○○所為交付系爭股票予上訴人係為供證明資力之辯詞為可信（本院卷第56-58頁），既與本院下開認定不同（詳如下述），自無拘束本院之效力。
㈣上訴人就系爭股票，得對凱基公司主張何種權利？
⑴上訴人主張其係將款項貸與戊○○，並依戊○○之指示，
陸續將款項匯入黃益明等人之帳戶乙情（詳細金額、日期及帳戶如附件一所載），業據提出匯款憑條14紙為證（本院卷第101-114頁）。其中上訴人主張：如附件一編號10、11部分，戊○○於88年8月6日向上訴人借款1,000萬元，日息6,000元，上訴人於預扣26日之利息15萬6,000元後，戊○○在存入憑條親筆載明匯款金額984萬4,000元，匯入黃益明帳戶，上訴人據以重新填寫存款存入憑條後，分別於88年8月6日及88年8月7日，各匯款300萬元、684萬4,000元至黃益明帳戶；自86年間起至89年7月3日之前止，戊○○向上訴人之借款扣除其還款後，累積欠款為9,000萬元，戊○○於89年7月3日再向上訴人借款1,000萬元，前者日息5萬4,000元，預扣30日利息162萬元；後者日息6,000元，預扣29日利息17萬4,000元，戊○○在存款存入憑條載明匯款金額820萬6,000元，匯至黃益明帳戶，上訴人據以重新填寫存款存入憑條後，於89年7月3日辦理匯款；戊○○於89年9月1日再向上訴人借款1,000萬元，欠款累積1億1,000萬元，預扣30日利息198萬元，戊○○指示上訴人將802萬元匯入黃益明之帳戶等情，有各該金額相符之存入憑條可稽（本院卷第114-118頁）。參以黃益明及德平公司之實際負責人施成德於96年2月1日在本院前審95年度重上字第244號事件審理中所證述：渠等不認識上訴人，相關匯款紀錄係由戊○○代為調度等語（本院重上卷㈠第189頁背面、192頁），及閻太山於96年4月12日在本院前審95年度重上字第244號事件審理中所證述：其在世華聯合商業銀行所設帳戶係供買賣股票之用，相關匯款紀錄係由仁信公司營業員代為調度而來等語（本院重上卷㈡第91頁背面-92頁），益徵其上開主張非虛。
⑵上訴人又主張戊○○自90年6月起至91年2月止改按月給付
利息約50萬元，並由黃益明帳戶支出乙情（詳細金額及日期如附件二），業據提出其本人、配偶徐珠美、子女黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人之存摺為憑（本院卷第119-168頁）。另經本院上訴審函詢國泰世華商業銀行館前分行，依該分行96年7月11日（96）國世館前字第383號函所檢附之交易明細顯示上開匯款均係自帳號00000000000、戶名黃益明之帳戶匯入（本院重上卷㈡第191-252頁），參諸黃益明上開所證述相關款項匯入紀錄係由戊○○代為調度等語，顯見上開利息給付匯款亦係出自戊○○之意，戊○○辯稱上開匯款與其無關云云，核無足取。
⑶上訴人另主張因戊○○之欠款累積至89年9月1日已達1億1
,000萬元，上訴人因而持有系爭仁信公司股票1萬1,000張，登記為戊○○、丁○○、己○○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○名義依序為2,000張、1,200張、600張、200張、250張、750張、6,000張，因戊○○無力繼續付息及償還借款，遂同意將系爭股票讓與上訴人乙情，業據提出戊○○、丁○○、己○○○、庚○○、辛○○、乙○○、甲○○等人用印，並經仁信公司股務科驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書為證(原審卷㈠第76-82頁)。戊○○辯稱系爭股票係供其與上訴人資金往來之財力證明，實則上訴人係將款項貸與黃益明等人云云，無足採信。
⑷按「依民法第九百零二條規定，權利質權之設定，除有特
別規定外，應依關於其權利讓與之規定為之。此為質權設定之通則，對債權質權及證券質權俱有其適用，上訴人雖主張其依民法第九百零八條證券質權設定之要件，其出質人已將被上訴人公司發行之記名股票交付於上訴人，並依背書方法為之，但關於公司法第一百六十五條第一項對記名股票轉讓之規定於設定權利質權自亦有其適用，故非將質權人之本名或名稱記載於股票，並將質權人之本名或名稱及住所記載於公司股東名簿，不得以其設質對抗公司。」（最高法院60年臺上字第4335號判例意旨參照）。本件上訴人雖主張戊○○依上開借款條件交付系爭股票向其質押借款，股票背面讓與人欄蓋妥戊○○等7 人之印鑑章，依民法第908 條規定、最高法院56年臺抗字第444 號判例「股票為有價證券，得為質權之標的，其以無記名式股票設定質權者，因股票之交付而生質權之效力，其以記名式股票設定質權者，除交付股票外，並應依背書方法為之。」及83年度第2 次民庭會議決議「質權以記名股票為標的物者，依民法第九百零八條後段規定，祇須出質人本於設質之合意將背書之股票交付於質權人為已足，無須於背書處記載表示設質或其他同義之文字」意旨，其已取得系爭股票之質權云云，然上訴人既尚未將質權人即其本人之姓名記載於股票，並將其姓名及住所記載於凱基公司股東名簿，自不得以其設質對抗凱基公司而主張其係系爭股票之質權人。
⑸上訴人復主張因戊○○自91年3月間起無力繼續付息及償
還借款，遂於91年4月間交付仁信公司股務科驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書，同意將系爭股票讓與上訴人，與96年3月28日修正前民法第893條第2項所規定「約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定無效」之情形有別，系爭股票已由上訴人占有，依民法第761條第1項規定，於戊○○與上訴人間
讓與系爭股票之意思表示合致時，即生所有權移轉之效力，上訴人已取得系爭股票之所有權云云，惟系爭股票之所有權移屬於上訴人，既尚未經記載於凱基公司股東名簿，依公司法第165條第1項規定，上訴人與戊○○之上開約定，並不得對抗凱基公司。
⑹按損害賠償之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。
又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。上訴人主張其對系爭股票有質權及所有權，既因未經登記而不得對抗凱基公司，已如上述，則其本於對系爭股票之質權及所有權，請求凱基公司負債務不履行之損害賠償責任（本院卷第38、97-98、284頁），即屬無據而不應准許。
㈤上訴人請求凱基公司與戊○○連帶負損害賠償責任，其請求
權是否已罹於時效而消滅？⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。
⑵上訴人主張其寄託在仁信公司之系爭股票，遭戊○○取走
乙節，固為兩造所不爭執，惟依上訴人於91年10月7日寄發促請仁信公司董事長李楊淑慧出面處理系爭股票失竊事宜之存證信函所載「…於9月30日和仁信股份有限（公司）總經理邱明熙交涉，亦拒絕過戶後，於91年10月3日再向邱明熙總經理交涉…」等語（本院卷第235頁），足見上訴人至遲於91年10月3日即知其寄託在仁信公司之系爭股票遭戊○○取走之情，乃遲至98年6月23日始具狀依民法第184條、第188條規定，向凱基公司及戊○○請求連帶負侵權行為損害賠償責任（本院更㈠審卷第66頁），其請求權顯已罹於2年之時效而消滅。而按連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分擔之部分，他債務人同免其責任，惟民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效業已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，其理甚明。凱基公司及戊○○均抗辯上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅，自屬可採。
六、綜上所述，上訴人主張其寄託系爭股票予仁信公司，因可歸責於仁信公司之事由致返還不能，凱基公司應負損害賠償責任，固為可信；惟其對系爭股票所主張之質權及所有權，均不得對抗凱基公司。又上訴人依侵權行為之法則，請求凱基公司及戊○○連帶負損害賠償責任，亦因請求權罹於時效而消滅。從而，上訴人依民法第598條第1項、第226條第1項規定，先位請求凱基公司給付9,037 萬8,999 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬無據，應予駁回；上訴人依民法第184 條、第188 條規定，備位請求凱基公司及戊○○連帶給付仁信公司股票200萬股及7,394 萬6,457 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦不應准許。原審就上訴人上開先位請求部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，雖非以此為理由，但結果並無不當，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加備位聲明部分，亦無理由而應予駁回，且其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人聲請再次訊問證人黃益明，用以證明上訴人係依戊○○之指示而匯款至黃益明等人之帳戶，本院認無必要。又兩造之其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第十三庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。