臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈡字第72號上 訴 人 辛○○
壬○○寅○○丑○○(即游萬福之.卯○○子○○癸○○丁○○丙○○戊○○辰○○己○○(即游水龍之.
甲 ○(即呂范煒之.乙○○(即呂范煒之.庚○○共 同訴訟代理人 許峻銘律師
連銀山律師被 上訴 人 申○○
午○○未○○巳○○酉○○共 同訴訟代理人 吳嘉榮律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國92年6月30日臺灣板橋地方法院90年度訴更字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原審原告游萬福、游水龍於原審判決前死亡，依序由丑○○、己○○繼承，並聲明承受訴訟及提起上訴，有繼承系統表、戶籍謄本及訴狀可稽(見更審前本院重上字卷㈠第116-119頁、第135-138頁)，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊等均為祭祀公業游兆琳（下稱系爭祭祀公業）之派下子孫，詎被上訴人竟稱伊等派下分已歸就，否認伊等之派下權利存在。被上訴人申○○於民國（下同）86年3月20日向臺北縣中和市公所申報派下員名冊時並以歸就為由，將伊等排除於派下員名冊。又依昭和時期之公證人法，被上訴人所提出之歸就書等不合所稱製作年代之公證規定等情。爰求為確認伊等對系爭祭祀公業之派下權存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，於法不合，故提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在(關於更審前上訴人呂芳欽、呂傳明、呂傳州、呂傳池、呂傳都、呂芳程、呂理源、呂啟弘、呂木成、呂芳亭、呂芳信、呂芳進、呂芳忠、呂芳奇、呂芳銘、呂宥勝、呂林福、呂芳賦、呂致霖、呂塗金、呂芳留、呂智勝、呂芳益、呂博文請求對於祭祀公業游兆琳之派下權存在部分，業經更審前本院判決該等上訴人勝訴確定)。
二、被上訴人則辯以：上訴人先祖已將派下權讓與伊等先祖，脫離祭祀公業，派下權已因歸就而消滅，該歸就書等雖為私文書，但年代顯已久遠，法院非不得依經驗法則，判斷其真偽，且各該文書蓋有騎縫章，並有日期，其製作方式與其製作時期之規定相符，又依其製作時期之法規，當時准許公證人自行設立公證事務所辦理各項業務，並應於事務所中，設置保管箱以保存各類文書，足認各該文書確為經當時公證人「石崎皆市郎」完成確定日期付與之私署證書，應確實存在且有完足之證據力等語，並於本院聲明：上訴駁回。
三、經查：㈠上訴人辛○○、寅○○、丑○○、卯○○、壬○○之共同先祖游媽進㈡上訴人子○○、癸○○之父游貽旺㈢上訴人丁○○、丙○○、戊○○、辰○○之共同先祖游春清㈣上訴人己○○之先祖游禎迎㈤上訴人甲○、乙○○之父呂范煒㈥上訴人庚○○之先祖游建英；上開所列上訴人之先祖原均為系爭祭祀公業派下之事實，被上訴人並不爭執，堪信為真實。
四、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠上訴人之先祖是否已將派下權分別讓與（歸就）被上訴人之
先祖游梯？㈡若屬實，上開讓與派下權之行為是否有效？游梯是否為祭祀公業之派下而有就歸就之資格？等節，茲分別論述之。
五、關於上訴人之先祖是否已將其派下權分別讓與（歸就）游梯部分：
(一)被上訴人主張：上訴人已將其派下權讓與被上訴人之先祖游梯之事實，業據提出日治時期昭和12年10月20日、昭和13年1月10日、昭和13年9月25日及民國35年10 月間之歸就證書及領收証4件為證（更審前本院證物外放，依序為附件1至附件4）；上訴人則否認其為真正。
(二)按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽(最高法院83年度台上字第2247號、85年度台上字第1837號判決意旨參照)。被上訴人就上訴人辛○○等之先祖將派下權讓與申○○等5人之先祖游梯之事實，提出歸就證書、領收証各4件為證（見更審前本院證物外放，附件1至附件4），惟因附件1至附件3之書證因年代久遠，文書上之所有相關當事人皆已亡故，被上訴人另行舉證實有困難，本院自得依經驗法則，斟酌全辯論意旨，據以判斷上開文書之真偽。
(三)被上訴人提出之歸就證書、領收証原本，紙質相當老舊，依其現狀外觀堪認為長年久遠之物，業經原審勘驗屬實，以肉眼觀之應非臨訟偽造之物(見原審訴更字卷㈡第8、123頁)。
又附件1至附件3之歸就證書及領收証，經更審前本院函詢臺灣臺北地方法院檔案室內未留存各該文件檔案，雖據臺灣臺北地方法院93年2月12日北院0000000000號函覆在卷（見更審前本院重上字卷㈡第23頁），惟斟酌日據時期之文件已時間久遠，當時有無保存，及於臺灣光復時是否均移交與臺灣臺北地方法院保管留存，縱於臺灣光復時有移交保管，數十年來有無滅失，是否因逾保管期限而銷燬等，均不無疑問。是臺灣臺北地方法院檔案室保管之文件中縱無上開歸就證書及領收証，尚不得因此遽認上開文書為偽造，本院仍應斟酌其他證據綜合判斷之。
(四)經觀諸附件1至附件3之歸就證書及領收証號：附件1之歸就證書：其上有昭和14年4月8日公證人石崎皆市郎役場之圓戳印文，頁首並有「登簿第四壹九四號」之註記；領收証上貼有印花。附件2之歸就證書：其上有昭和14年4月8日公證人石崎皆市郎役場之圓戮印文，頁首有「登簿第四壹九０號」之註記；領收証上貼有印花；附件3之歸就證書：其上有昭和14年4月8日公證人石崎皆市郎役場之圓戳印文，頁首有「登簿第四壹九參號」之註記；領收証上亦貼有印花。本件上訴人雖指摘：上開歸就証書無公証意旨之文字，亦無當事人簽蓋立會之程序，臺灣臺北地方法院又查無檔案，未添附公証或認証文書，公証印戳日期又與歸就書訂立日期相距1年以上，足認上開歸就証書有瑕疵而非真正等節，並提出股份權讓渡公正證書謄本為憑。惟查附件1至3歸就證書上之「石崎皆市郎」確為臺灣臺北地方法院所屬之公證人，有經更審前本院查詢為真正之昭和15年1月27日之股份權讓渡公正證書在卷（見更審前本院重上字卷證物外放，附件5）及臺灣臺北地方法院93年2月12日函覆足憑（見更審前本院重上字卷㈡第23頁）；而石崎皆市郎已於歸就證書上表明公證人身分，且歸就證書均貼有印花、編列登簿號碼，與現今法院公證之作業程序相仿。至於上訴人提出之股份權讓渡公正証書謄本，屬日據時期公證人行使職權依當時法定程序所制作之公文書，與前開歸就書係私文書顯然有別，二者不同，上訴人未舉出積極證據證明於日據時期私文書送請法院公證應具備之形式，自難以其欠缺公文書之形式進而推測前開歸就書為偽造。雖上開附件1至附件3之歸就證書簽訂時間有先後之別，但事後統一送往法院公證處辦理類似今日之認證手續，於情理上尚無不合。又派下權讓與之行為，並非以公證為必要，上訴人主張上開3件歸就證書上所蓋用之役場印文，僅為辦公處所之印章，惟上開公證人石崎皆市郎隸屬臺灣臺北地方法院，其蓋用辦公室之章，應認已足表明臺灣臺北地方法院之公證事務。況查日據時期日本政府為規範登記所及公證人辦理確定日期附與之程序，於明治31年7月8日以司法（省令）第7號令頒布「確定日期簿與刻有確定日期章製作方式」規定：確定日期章之圖形格式為『圓型戳章』，規格為外圓徑1吋、內圓徑6分，並標示確定日期印章之「全印」及「割印」等樣式（見更審前本院重上更一卷㈠第64、65頁）。另日據時期日本政府為規範公證人具體執行公證及認證事務，於昭和2年7月7日以臺灣總督府令第43號頒布「公證人法施行規則」第8條規定：公證人之職章，為方6分，雕刻公證人某某之字樣，則公證人就確定日期之附與，公證人所蓋者為附有日期之圓型戳章，而認證係由公證人在認證書上蓋上未附有日期之方形章，兩者似有不同。另觀之卷附系爭日據時期昭和12年、13年間所製作之3份歸就證書及領收證，除貼有日據時期印花及首頁登簿編號外，每頁及其騎縫，均蓋上附有日期之「公證人石崎皆市郎役場」圓戳印文之規格，經與上開「確定日期簿與刻有確定日期章製作方式」第1條所定，確定日期章之圖形格式互核，大致相符。另卷附之日據時期「臺南地方法院－嘉義支部」確定日附簿之「圓型戳章」之規格型式亦與系爭歸就證書相同；且石崎皆市郎確於日據時期登記為公證人，並有昭和12年版臺灣臺北市民住所錄可稽（見更審前本院重上字卷㈡第41頁、重上更一字卷㈠第69頁），再參以該歸就證書、領收證原本經事實審法院勘驗結果，認「紙質老舊，顯係長年久遠之物」、「三份歸就證書紙張均泛黃，其上所蓋印章印泥有暈開痕跡」(見原審訴更字卷㈡第8、123頁、更審前本院重上更一卷㈡第4頁），及上訴人所屬股別於歸就後即未再分取公業租金情事，從而被上訴人抗辯日據時期歸就證書及領收證與卷附日據時期「民法施行法」第5條第2款、第6條及「確定日期簿與刻有確定日期章製作方式」第1條規定確定日期附與之要件，完全相符，依日據時期「民法施行法」第4條、第5條第2款規定，系爭日據時期歸就證書及領收證，確實存在等語，即非無據。是上訴人指摘前開歸就書係偽造云云，尚不足採。
(五)再審酌上開附件1至附件3之歸就證書內容所載人名及土地標示持分等項，上訴人均未爭執與真實不符，僅指摘：其中附件2（昭和13年1月10日所立）之歸就證書上所載「游禎貞」應為「游阿稱」，親權人「游林氏英」應為「游林阿英」云云。惟按私文書經法院或公證人之認證或公證者，因公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，故經公證或認證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在(最高法院71年度台上字第3094號、86年度台上字第2142號判決意旨參照)。經查訴外人游兆益之繼承人本應為「游阿稱」，親權人為游林氏英，固與上訴人提出之資料有不符之處，但此份歸就證書究竟出於手寫，難免偶有誤繕，且游阿稱有無別名亦難考究；而古早時代多有女子在家時名為阿者，惟嫁作人婦冠上夫姓者，則稱之為氏之習慣，實際上僅係稱呼之變更。故上訴人僅以附件2歸就證書上所載「游禎貞」應係「游阿稱」，另所載親權人「游林氏英」應為「游林阿英」，縱認上訴人主張屬實，其據以否認全部文書之真正，尚嫌過苛。至於附件2歸就證書上記載：「至明治參拾貳年土地調查之際申告公業主游兆琳管理人游禎迎、游兆欽、游學禮、游兆石外數名之名義輪流收租：：：」等語，其曰明治32年應指系爭祭祀公業申告之時間，至游禎迎等4人應係日後推選之管理人（即斷句為：「至明治參拾貳年土地調查之際申告公業主游兆琳，管理人游禎迎、游兆欽、游學禮、游兆石外數名之名義輪流收租：：：」），應無上訴人指摘之年代錯亂情形，是上訴人依土地登記謄本之記載，游禎迎等4人均自大正8年8月12日起始為管理人，距明治32年長達二十餘年，可見上開歸就證書不實云云，亦不足以採認。
(六)再查附件4之35年10月之歸就證書，業經證人游江春霞到庭證述：「約於35年10月間在以前枋寮街60號舊家看到的，因為游永團股派下的5兄弟─游邁（按應為媽之誤）進、游弘（按應為紅之誤）塗、游阿用、游阿才、游春清要賣系爭祭祀公業的游樂中股給游梯，現場由游文啟交付五千元予見證人游有用，現場買賣雙方都在場簽名蓋印，其後游永團股及其派下的人都沒有再來收租，一直到現在」等情綦詳（見更審前本院重上字卷㈡第135頁）。上訴人以證人為被上訴人之母而質疑其證言之可信度，惟斟酌上開證人對簽約之時、地、人物細節均能詳述；另參酌被上訴人之先祖游梯自日治時期大正8年間起，即向系爭祭祀公業全體派下承租贌耕土地，而上開歸就證書簽立後，派下權之出賣人及其後代即上訴人辛○○、寅○○、丑○○、卯○○、壬○○、子○○、癸○○、丁○○、丙○○、戊○○、辰○○等11人（下稱辛○○等11人），不再有按值年份向游梯及其長子游文啟、甚且被上訴人收取贌耕佃租之情，業據被上訴人提出系爭公業向游梯收取租金之收租明細表、領收證及收據多紙可參（見原審訴更字卷㈡第132至323頁）。上訴人辛○○等11人雖辯稱：收租係由各股管理人經管，渠等先祖未擔任管理人，自無權收取租谷，不得以渠等先祖未收租谷，據以推測前開歸就書為真正云云，但查上訴人之先祖縱未任管理人，惟系爭公業於設立後分為8大股管理，全體共有人分屬8大股內，依股分實際均有分配系爭公業之收益（詳後開六、㈢所述），則上訴人之先祖應仍有收受分配租谷利益之證明，方屬合理；再參以被上訴人提出、業經本院查詢為真正之日據時期五份民事判決（見更審前本院重上字卷證物外放，附件5至9），其中均無上訴人所屬股別之管理人出名請求被上訴人之先祖游梯或其長子游文啟給付租金之訴訟事件。綜合上情，應認證人游江春霞證述之情應可採信。上訴人辛○○等11人另指摘：此份歸就證書並無記載受讓人，可見歸就之意思表示未合致；又當時為35年間，此份歸就證書及領收據之底頁均遺失，且當時已光復，應適用民法第828條規定，讓與派下權之人未經其他派下全體之同意，讓與無效等節，惟查附件4之歸就證書經本院綜合斟酌證人游江春霞之證言、及斟酌上訴人未提出其後向被上訴人之先祖或被上訴人收取佃租或行使派下權利事實之情況證據，因認被上訴人之所述較為可採，而認定附件4之歸就證書應為真正。該歸就證書現存頁數所載內容已足證明派下權讓與之事實，而此份歸就證書始終由被上訴人持有，則持有者為受讓人，亦與社會一般常情相符。又系爭祭祀公業之土地原由游、呂、林3姓子孫所共有，在日據時代明治31年公布臺灣土地調查規則欲查定土地後，因3姓之共有人眾多，為免揭示手續煩雜及避免課稅，乃共同推舉游石吉等11人出名，以死者游兆琳1人名義申報成立系爭公業；並自光緒8年起將全部共有人分為8大股，由每股輪流收取輪值年度之租金部分，惟其他共有人則仍附屬於8大股份之下，並依所屬股別按持分之比例分配收益，是各共有人係按其一定之持分比例加入系爭公業（詳參後開六、㈣所述），亦即系爭公業乃「合約字」之性質，有別於傳統嚴格意義以祭祀為目的之祭祀公業，揆其實質，各派下就公業之土地係按一定持分比例保持共有，而為分別共有之型態，則依民法第819條規定，系爭公業之各派下得自由處分其就系爭公業土地之應有部分，故上訴人辛○○等11人之先祖游媽進、游貽旺、游春清於35年10月間將系爭公業之派下權讓與游梯，與民法規定並無相悖之情。故上訴人上開指摘，並無可取。
(七)上訴人雖以：被上訴人午○○前於74年11月28日曾向臺北縣中和市公所申報系爭祭祀公業之派下員名冊，其當時提出之派下系統表，其上所載之歸就受讓人為游文啟（即游梯之長子），並非游梯，據以主張被上訴人提出以游梯為受讓人之歸就證書均係偽造云云。惟查：被上訴人午○○於74年初次申報清理系爭公業祀產所附繼承系統表記載派下權歸就人雖記載為游文啟，惟因與卷附歸就証書記載不符而遭主管機關駁回，嗣再由被上訴人申○○會整資料，依據相同資料重行提出申報，並就其與被上訴人午○○檢附之相同文件加以修改記載，足見被上訴人先前之記載顯然錯誤。被上訴人午○○與申○○為兄弟，2人均為游梯及游文啟之後代子孫，被上訴人午○○申報時提出之派下系統表雖記載游文啟為派下權之受讓人，惟並未提出游文啟受讓派下權之歸就證書，迨被上訴人申○○嗣後再為申報時始提出歸就證書，業經原審法院調卷查明，則被上訴人午○○所辯：當時鑑於游文啟乃游梯長子，依法繼承游梯一切權利，始逕列游文啟為派下權受讓人一節，堪可採信。否則，被上訴人午○○、申○○兄弟若有意偽造不實書證，先後向主管機關申報時，儘可提出同一受讓人之派下系統表，始無啟人疑竇之處！是尚難以此憑認上開歸就證書為偽造。
(八)上訴人復以：依臺北縣中和市公所82年8月14日82北縣中民字第3641號函，可知被上訴人申○○向主管機關申報時，曾提出日治時期昭和4年11月26日游文啟受讓林鶴壽派下權之歸就證書，如該件歸就證書與上開以游梯為受讓人之歸就證書均為真正者，則游梯及游文啟父子於昭和4年及12、13年間同為系爭祭祀公業之派下，有違父在子不列之慣習云云。縱令為真，要僅係游文啟於游梯在世時不具派下資格，游文啟於昭和4年間得否有效受讓林鶴壽派下權之疑義，尚無從以此此否定上開歸就證書之真正。
(九)承上開說明，足認被上訴人提出之附件1至附件4之歸就證書及領收証形式上均為真正，上開歸就證書及領收証既經公證，則其內所載內容參照民事訴訟法第358條第1項規定，推定為真正，足堪認定上訴人辛○○等14人及庚○○之先祖：游媽進、游貽旺、游春清、游禎迎、呂范煒、游建英6人已將系爭祭祀公業之派下權讓與被上訴人申○○等5人之先祖游梯之事實。
六、關於上開讓與派下權之行為是否有效？被上訴人之先祖游梯是否為祭祀公業之派下而有歸就之資格？
(一)本件上訴人主張：祭祀公業屬派下全體公同共有祀產之總稱，應以祭祀公業之設立人及其男系繼承人始有派下權，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，非公業財產之所有人，故非公業創設人或享有該創設人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，亦無派下權可言，被上訴人之先祖游賢生非祭祀公業游兆琳之創設人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。被上訴人則以：祭祀公業屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員全體公同共有（最高法院39年台上字第364號判例、60年台上字第2339號、70年台上字第222號判決），系爭公業經原始創設人設立後，其財產即應屬全體創設人及其後裔子孫所公同共有，伊祖先游梯為系爭公業創設人之一游賢生之後裔子孫，應享有派下權等語。
(二)按祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，須有設立人、享祀人及獨立財產之存在，設立人及其子孫為派下，祭祀公業之享祀人多數為設立人自己之祖先，但亦有例外係以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人抽出自己之財產所設立，因享祀人無子孫，而以設立人之子孫為祭祀公業之派下（見臺灣民事習慣調查報告第711、712頁）。
又祭祀公業如係分割家產時抽出一部分而設立者，稱為「鬮分字的公業」；如係由早已分財異居之子孫各自提供私人財產而設立者，須作成「合約字」，由捐資人連署，稱為「合約字的公業」，因其捐資人之範圍及決定派下之方法不同，又可分為⒈由享祀人之直接房平均醵資設立者，此種情形與前開「鬮分字的公業」相似。⒉特定股份總數而不特定設立人者，依此方法設立者，因自始即預定其股份總數，每一設立人醵出之金額可能不同，故每一派下之股份亦不均等，因其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子孫，有派下與非派下之差別，採取此設立方法者，不以子輩或孫輩為限，實例上，有由享祀人之遠親，甚至有非血族之同姓人參加設立者。台灣慣習上稱「鬮分字的公業」與「合約字的公業中之第⒈類」為狹義的祭祀公業，稱合約字的公業中第⒉類為「祖公會」。祖公會與前述狹義之祭祀公業之區別在於：㈠會員權內容：祭祀公業之會員權稱為派下權，祖公會之會員權稱為股份權；派下權因於設立當時由享祀者直接分出各房平均出資，故以房份為標準而定之，係不確定、潛在的應有部分。反之，股份權則係自始已屬確定之股份。㈡在享祀者及設立者性質上之差異：祭祀公業同血緣，同族親之意識度頗為濃厚；祖公會則同血緣之意識較稀薄，或只基於同姓意識，即僅為同宗族而已；因此祭祀公業之系統比較明確，得以房份算定派下權；在祖公會，有時完全不能証明係屬同族關係，而僅由股份名義人之股份以一定比例表示之，其身分關係多不甚明確，甚至完全不明暸（見臺灣民事習慣調查報告第760至763頁）。
(三)查系爭祭祀公業游兆琳名下土地，係由游、呂、林三姓於前清乾隆年間所購置，初為三姓後代共有之事實，為兩造所不爭，堪信為真。茲就系爭祭祀公業之設立歷程，探討如下：⒈被上訴人申○○申報案所附系爭公業沿革內記載：「祭祀公
業游兆琳（下稱本公業），緣於前清乾隆年間，由游氏渡台先祖游兆琳及林姓、呂姓共十五人‧‧‧集資向案外人黃家購買‧‧‧為管理之方便，遂於前清光緒8年11月間分成八大股輪流管理即股公號游華瑞，股公號游永記，股公號游三合，股公號游樂淡，股公號游餘記，股公號林本源，股公號呂慶雲及股公號呂三合，：：：，迨日治時期明31年律令第10號頒布「台灣土地調查規則」之次年即由八大股各股後代代表共同創設祭祀公業游兆琳登記，降至日治時期明治38年5月25日再由八大股後代共同依台灣總督府律令第3號及第4四號頒布「台灣土地調查規則」申請登記‧‧‧」等情（見原審訴更字卷㈠第154頁），雖為上訴人所否認。
⒉惟本院綜合參酌：
⑴被上訴人提出、經更審前本院函臺灣臺北地方法院查詢為真
正之日據時代臺灣臺北地方法院大正14年民第1902號判決及譯文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件8），該案係系爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求該案被告游梯給付出租土地租穀代金案件，事實及理由中認定：「‧‧‧而當事者間之爭議係前述公業管理人由18名分成8股，而各股管理人每年由被告直接收租租耕代金270石之中的16石2斗5升，當祭祀值年時收租140石，原告等係8股中1股之管理人，大正14年度係祭祀值年度，依據證人呂樟樹、呂炳星之各證詞已明白可證」等語。
⑵被上訴人提出、經更審前本院函臺灣臺北地方法院查詢為真
正之日據時代高等法院覆審部大正15年扣民字第665號民事判決及譯文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件9），該案係系爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求該案被告游梯給付租賃代金稻榖案件，理由認定：「‧‧‧本件土地係在土地調查以前為游姓呂姓及林姓所共有，但在土地調查時成為右三姓之共有者所共同，如新甲十號原証之二檢送理由書，係以死者游兆琳一人名義申報，並以業主游兆琳做為管理人，認定其查定，因此右查定係做為祭祀公業之查定已十分明白，並接受游姓呂姓林姓者所共同而以死者游兆琳名義查定。至於認為做為死者游兆琳之單業屬於其子孫所共有，由於在普通之情形得以認定所謂死者名義之查定，即該查定係儘量查定確定從前之共有關係，只是為了避免揭示眾多之共有者之煩雜，所以認定僅以死者游兆琳做為業主名義人‧‧‧」等語。
⑶被上訴人提出、經更審前本院函臺灣臺北地方法院查詢為真
正之日據時期高等法院上部昭和3年合民第216號民事判決及譯文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件13），該案係系爭公業之管理人呂炳星請求該案被告游梯給付租賃費之案件，事實欄中記載：「‧‧‧原告代理人所持之理由為另紙目錄記載之14筆土地都是在乾隆年間由已亡故訴訟外人游兆琳等另15人向訴訟外人黃家購買之土地，屬游姓呂姓及林姓人士的共有土地，並自光緒8年11月以後將共有人分成8股，每1股持分定為27萬分之3750，每1股指定1管理人，規定由各股按年輪流收租。同時為應付土地調查，避免以多數共有人申報為業主之煩雜，共推游兆琳以業主名義擔任單獨代表人，經由申告後評定並確定其代表資格‧‧‧」等語。
⑷被上訴人提出、經更審前本院函臺灣臺北地方法院查詢為真
正之日據時期高等法院覆審部昭和3年6月5日民事判決及譯文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件10），該案係系爭公業之管理人游兆欽、游學禮請求該案被告游梯給付出租土地代金之案件，判決理由認定：「‧‧‧判示㈠本訴訟土地係分成8股，依據15名管理人所管理，土地之租榖年穀台斗2百70石之中140石，係每年在8股中而剩餘130石係每年8股中各自收租16石2斗5升㈡其收租方法係各股之管理人由佃農直接收租，但游道係擁有收取全部租穀權限，並且右收租方法係足以認定數十年慣行之事」、「‧‧‧原判決係以上訴人（按指游梯）為游兆琳之子孫，所以判示應知悉有關數十年來慣行之收租方法，對租賃本件土地之被上訴人，以事實認定承認其直接已繳納租穀，而該承認由契約當初即已存在，所以審理判決文上如其所論」等語。
⑸被上訴人提出、經本院函台北地方法院查詢為真正之日據時
期臺灣臺北地方法院昭和4年合民第33號民事判決及譯文（見更審前本院重上字卷證物外放，附件11），該件乃系爭公業之管理人游兆欽、游垂河、林鶴壽、呂潮柿為原告請求該案被告游梯給付租金之案件，於事實欄中記載：「原告代理人要求被告支付‧‧‧上項請求之原因在於附紙目錄記載之土地，本為亡故案外人游兆琳等另15人在乾隆年間向案外人黃家購買者，為游姓呂姓及林姓等人所共有，而且自光緒8年11月起共有人將該土地分為8股，規定每1股持分27萬分之3750，每1股指定管理人，由每1股輪流收取輪值年度之租金。再即為避免以多數共有人申告為業主之煩雜，相舉前記游兆琳一人申告為業主代表，取得核定，茲將股名、各股分屬之共有人數、管理人姓名及各股之輪值，列表如左‧‧‧再則被告（按指游梯）屬於游華瑞股，本向其管理人游道等另1名以年租稻穀官斗62石取得本案土地永佃權‧‧‧原告游兆欽取得前記游樂淡股管理人游學禮之承諾，代表該股向被告要求清償拖欠之應付稻穀或其換算為現款之租金，要求歸還土地」，理由欄認定：「雖然本訴訟之土地屬於案外人游兆琳所有，實情即為原被告外更由三百餘人所共有，諸如被告以年租稻穀官斗62石向案外人游道租用該土地取得永佃權，原告游兆欽取得其所屬股管理人游學禮之承認單獨代表該股提起本訴訟，這些事實在當事者間並無爭論‧‧‧」等語。
⑹另上訴人提出之日治時期大正元年9月3日臺灣臺北地方法院
558號民事判決（見原審訴更字卷㈤第107至112頁），雖臺灣臺北地方法院檔案室查無該判決之保留，固有該院93年2月12日函覆在卷（見更審前本院重上字卷㈡第23頁），惟該判決之判官（法官）為安井勝次，依明治40年之臺灣總督府文官職員錄所載：安井勝次為台北地方法院院長兼法官，有該職員錄可稽（見更審前本院重上字卷證物外放，被上證6），堪認該判決應為真正。斟酌判決內記載該案被告呂炳星、呂潮沛及林鶴壽（均為系爭祭祀公業之創始人）之答辯理由如下：「‧‧‧與本案有關的爭地原來是在乾隆年間由游兆琳及另外15名向黃家購入池沼地‧‧‧，業主亦含括林姓、呂姓。嗣後到了光緒8年，前記游兆琳及另外15人的子孫又與權利承諾者林本源、游餘記、游永記、呂三合、游樂淡、呂慶雲、游三合、游華瑞等八大股簽訂合約，將土地劃分成22份成為共有地，但仍分為8股管理，之後到了明治32年實施土地調查，部分共有人恐懼被課予重稅競相出讓所有權，乃有互為轉讓併購之事，但共有人人數仍多，遂再商議共同推舉占最大股份之游石吉、游阿居、游垂謙、林鶴壽、游阿獅、游永團、游禎富、呂炳星、呂樹勛、游石秀、游垂登等11人出名將原游兆琳等人之私業變更設立祭祀公業游兆琳，並登記為第1任管理人，其他共有人仍分8股各附屬於各派下之股內，不列入公業之派下，以避免召集管理分配之困難，分配收益時，由各股派下依股份分配後，再由各股首人負責內部之分配‧‧‧」等語，核與上開⑶至⑸判決內揭櫫之系爭公業之沿革相同，應堪採信。
⒊依上開多份日據時期之判決記載，輔參酌日據時代，臺灣私
有土地之所有權應依明治31年7月17日發布，同年8月1日施行之律令第14號「臺灣土地調查規則」及明治43年10月20日發布的律令第7號「臺灣林野調查規則」等之查定或裁決而確定，故有關「土地查定」之制度及「查定」之用語，係始於明治31年發布臺灣土地調查規則之時等情，可知：系爭公業之祀產土地係由游、呂、林三姓子孫所共有，在日據時代明治31公布臺灣土地調查規則欲查定土地後，因三姓之共有人眾多，為免揭示手續煩雜及避免課稅，乃共同推舉游石吉等11人出名，以死者游兆琳1人名義申報祭祀公業；並自光緒8年起將全部共有人分為8大股，由每股輪流收取輪值年度之租金部分，惟其他共有人則仍附屬於8大股份之下，並依所屬股別按持分比例分配收益，據此洵難認其他未出名之共有人有拋棄其權利而脫離共有之意，亦即各共有人仍按一定之持分比例加入系爭公業。易言之，為管理之便宜而將各共有人歸屬於8大股（呂三合、呂慶雲、游華瑞、游永記、游三合、游樂淡、林本源、游餘記）之下，並按每1股持分之比例分配利益，由此可見：系爭公業之設立顯與前述嚴格以祭祀為目的之祭祀公業有別，在會員權方面，係以自始已確定之股份作為準據，其在享祀者及設立者面，因有三不同姓氏人之合併，同血緣之意識稀薄，身分關係不明確，故就各派下之權利係以股份名義人之股份以一定比例表示之，則系爭祭祀公業之性質較接近於祖公會之性質。從上開系爭公業於申報設立時，土地之全體共有人雖未全部出名擔任設立人，惟實際上均仍按一定之比例享受公業土地之收益，並將公業之財產按股份比例管理收益等情觀之，足認系爭公業之土地係由游、林、呂三姓之共有人共同出資購買，其後再加以整併據以創設系爭祭祀公業，是所有共有人應均為派下，而被上訴人申○○等五人之先祖游梯為系爭公業土地之共有人之一，列屬於8大股中之「游華瑞」股下，被上訴人游祥園等5人之先祖游兆欽為系爭公業土地之共有人之一，列屬於8大股中之「游樂淡」股下。上訴人主張：系爭公業係由游石吉等11人創設，傳統之祭祀公業，僅有設立人之繼承人為派下云云，核與上述日據時期民事判決記載系爭公業創設之初旨及多年慣習均有不符，自不可採。
(四)上訴人雖主張：明治31年政府實施台灣土地調查規則後，全體共有人共同推舉游石吉等11人，將原游兆琳名義共有之私業，變更設立祭祀公業游兆琳，並登記為管理人，其他共有人甘願依附於各股之內，不列名派下，亦不負擔公業之義務，自不具備派下資格，至多僅為隱名之共有人，應無公業之派下權，被上訴人之先游梯及游兆欽即令為隱名共有人，亦無派下權可言云云。惟查：
⒈上訴人提出之明治38年6月8日派下証明書，譯本固載述：「
‧‧‧右列土地原係游、呂、林三姓祖先於前清時代共同購置開墾的，至明治31、2年間因整併讓與最後由游石吉等11人取得權利後設立祭祀公業游兆琳‧‧‧」等語（見原審卷㈢第40頁），惟行政機關核發之派下証明書，僅為行政機關提供登記機關之參考資料，如有遺漏，其有利害關係之派下仍得循民事訴訟途徑謀求救濟（臺灣民事習慣調查報告第793頁），故內政部「祭祀公業土地清理要點」第8條：「民政機關（單位）核發之派下全員証明書內應載明：「祭祀公業○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此証明。又本証明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」、第9條：「祭祀公業派下全員証明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員証明書，如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員証明書」等語，足見祭祀公業派下權之取得，非以行政機關列名於派下証明書為準，行政機關核發之派下証明書，僅係行政機關對於祭祀公業之管理措施，未經具有確定私權關係之法院進行審判程序，行政機關核發之派下証明書不足作為確認派下權之證明。是上訴人提出之明治38年6月8日派下證明書尚難逕以認定系爭公業由游石吉等11人出資取得土地之權利並創設。
⒉又日據時期之土地台帳，性質上屬於稅籍資料，亦即日本政
府徵收地租之冊籍，為地稅管理機關所保管，與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記証不同，類似於台灣光復後稅捐稽徵機關之納稅底冊，故有關稅籍之登載內容尚不足據以證明游石吉等11人有系爭公業全部土地之權利（見最高法院40年台上字第126號、70年台上字第3760號判例及68年台上字第3096號判決要旨參照）。
⒊本件上訴人提出土地登記簿謄本與連名簿（見原審卷㈢第73
至83頁），其上固記載游石吉等11人為系爭公業之管理人，尚不足以證明渠等出資購買土地並進而創設系爭祭祀公業。且如認系爭公業係由游石吉等11人所創設，祀產為游石吉等11人所公同共有，祀產僅能由游石吉等11人之後代子孫繼承，如有人絕戶，其應繼派下權即歸屬其他創設人之後裔派下享有，將使事實上隱名於8大股內之其他共有人無法取得分配租金之利益，顯與前述系爭公業於創設後仍依8大股分配租谷利益予各共有人之事實及繼承習慣不合。
⒋上訴人主張：僅有創始人游石吉等11人之後裔子孫始為系爭
公業之派下，且僅有派下始得擔任管理人云云。惟依據上訴人提出之土地台帳及土地登記謄本記載（見原審訴字卷㈠第122至129頁），可知：系爭公業之首任管理人游石吉等11人，於明治38年間因游垂謙、游獅、游垂登、游石秀4人死亡，於大正1年變更為游准生，游准生復於大正12年解任改由游茶、游建英、游老江、游阿水、游阿頭擔任管理人，首任管理人游楨富則於大正8年變更為游兆石、游兆欽、游水來、游禎迎、游學禮，惟對照被上訴人提出之戶籍謄本及派下全員系統表（見原審訴更字卷㈢第163至185頁），管理人游兆石之父親為游明亮，游兆欽之父親為游烏獅，游兆石之父親為游明亮、游水來之父親為游時，游禎迎之父親為游兆勳，游學禮之父親為游兆清，均非上訴人所訴創始人游石吉等11人之男系繼承人，反足證明上開非系爭公業之創始人游石吉等11人後裔子孫之人，就系爭公業亦享有派下權，否則何致如上訴人所稱得以擔任系爭公業之管理人？⒌本件被上訴人之先祖游梯為系爭公業土地之共有人之一，列
屬於「游華瑞」股下，已如前述；游梯並於日據時期多次參加系爭公業之派下大會，有被上訴人提出之「祭祀公業游兆琳管理人變更協議書」為據（見原審訴更字卷㈠第59至73頁），上訴人雖否認上開文書為真正。惟查上開「祭祀公業游兆琳管理人變更協議書」中記載：大正9年6月21日祖廟集會協議，舊任管理人游淮生解任，選出游茶、游建英、游老江、游阿水、游阿頭為新管理人，核與上訴人提出之土地登記簿謄本及土地台帳上之變更記載相符（見原審訴字卷㈠第123、129頁），應認為真正。縱令上訴人指摘：該份協議書內有許多稚童參加，竟有稚童充當人頭簽署協議之情為真正，惟該次管理人變更會議之選舉結果，並無被推翻之情形，此由上訴人提出之土地登記簿謄本及土地台帳上記載之管理人變更與上開會議結論相同可明。依游梯為系爭祭祀公業之共有人之一，列屬於游華瑞股下，其仍參與管理人變更會議等事實，可知游梯絕無脫離系爭祭祀公業之意，益足認定游梯為系爭公業之派下。
(五)依上所陳，被上訴人申○○等5人之先祖游梯為系爭公業之共有人之一，列屬於游華瑞股下，為系爭公業之派下；被上訴人游祥園等5人之先祖游兆欽亦為系爭公業之共有人之一，甚且擔任管理人，列屬於游樂淡股下，亦為系爭公業之派下。則游梯依前開附件1至附件4歸就證書受讓上訴人辛○○等14人、庚○○先祖之系爭公業派下權，與系爭祭祀公業之設立目的及本質並無違背，應屬有效。
七、綜上所述，上訴人辛○○等14人、庚○○之先祖游媽進、游貽旺、游春清、游禎迎、游建英及呂范煒6人，已將系爭公業派下權讓與被上訴人申○○等五人之先祖游梯；上開派下權讓與行為均屬有效，則上訴人辛○○等14人、庚○○自無系爭祭祀公業之派下權。從而上訴人訴請確認渠等對系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。原審就上開無理由部分，駁回上訴人之請求，並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第十八庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。