臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈡字第78號
上 訴 人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 王南華（接管人中央存款保險股份有限公司
之法定代理人）.訴訟代理人 李宜光律師
鄭洋一律師複代理 人 凃莉雲律師被上訴 人 國信食品股份有限公司法定代理人 詹崑猛訴訟代理人 李平義律師
羅明通律師複代理 人 陳璿伊律師上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國92年11 月11日臺灣板橋地方法院91年度重訴字第508號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參億玖仟壹佰萬元，及自民國八十六年八月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹億參仟壹佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣參億玖仟壹佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人於97年9月26 日由中央存款保險股份有限公司接管，其法定代理人原為該接管小組之召集人潘隆政，於本審訴訟進行中之100年9月20日召集人變更為王南華，業據其具狀並聲明承受本件訴訟程序，有聲請狀、經濟部100年9月20日經授商字第1000 1209040號函及上訴人之變更登記表足憑（本院更㈡卷㈢第198-201頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於77年9月1日與訴外人王朝慶簽訂借款（週轉）契約（下稱系爭借款契約），向王朝慶借款新臺幣（下同）5億1,554萬6,424元，約定清償期為78年2月28日。被上訴人嗣又與王朝慶於78 年5月間簽訂不動產買賣契約書，約定由被上訴人將其所有坐落台北縣新店市○○段4、4-1、5、5-1、7及8 等地號土地（下稱4地號等）出售予王朝慶，另簽訂「權利移轉合約書」將所有權登記在訴外人王張桃名下之同段6 地號土地之權利移轉予王朝慶，上開土地之買賣價款即以被上訴人積欠王朝慶未還之前開借款債務5 億0,786萬元相互抵銷，前開4地號等土地之買賣契約第9條第1款約定，以被上訴人78 年5月19日經股東會決議簽署為生效要件，屆時未經被上訴人之股東臨時會決議通過，4 地號等土地所有權已於78年5月20 日移轉登記予王朝慶，被上訴人將其就系爭4 地號等土地對王朝慶之不當得利請求權讓與上訴人（更名前為國泰信託投資股份有限公司，下稱國泰信託），由上訴人經訴訟程序取回系爭4 地號等土地勝訴確定。
因系爭4 地號等土地之買賣契約未生效，則王朝慶對被上訴人之5億0,786萬元借款債權仍存在，被上訴人曾於78年2 月17日清償55萬2,430元、78年2月24日清償713萬3,994元，均經被上訴人在負債明細帳簿內記明，由被上訴人之前總經理游供耀在臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）80年度偵字第8790號背信案件中當庭提出，並證述係由被上訴人財務部門人員所提供云云，當時被上訴人之董事長已非余善謀，該負債明細帳簿應非臨訟製作之不實文書，被上訴人復於自己寄發之存證信函、書面契約、報紙公告、回覆財政部證管會信函及公司帳冊等文件中承認收到王朝慶之借款，伊公司已對貸與人王朝慶交付金錢之要物性盡舉證責任。被上訴人主張王朝慶與被上訴人間系爭借款契約為通謀虛偽意思表示，並未舉證以明，且經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於82 年度偵字第29860號不起訴處分書認定：被上訴人向王朝慶借款5億1,554萬6,424元，經洽議後由王朝慶以5億0,786萬元買受系爭4地號等土地堪稱合理，王朝慶並無與被上訴人之前董事長余善謀、董事鄺成昌勾串共謀情事。王朝慶於82年4月22日將上開借款債權其中之3億9,100萬元及自78 年
2 月28日起算之法定遲延利息讓與訴外人葉正毅，葉正毅再讓與訴外人黃根旺，黃根旺復於83年8 月31日讓與伊公司，已將上開債權轉讓事由通知被上訴人。爰依消費借貸及債權讓與之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人3億9,100萬元，及自原審起訴日（91年7月17日）追溯5年即自86年7 月17日起算法定遲延利息之判決。
原審及本院前審均為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3億9,100萬元及自86年7月17 日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。答辯略以：㈠系爭借款契約第1 條約定有付款期日，可見王朝慶於訂約時尚未交付借款，則系爭借款契約不能作為王朝慶已交付款項之證明。依王朝慶在臺北地檢署80年度偵字第8790號偵查中及原審之供述，可知其未交付任何款項予伊公司。王朝慶於背信偵查案件雖經檢察官為不起訴處分，至多僅能證明其無背信行為，不能證明其有交付借款。至於不動產買賣契約書、伊公司余善謀於78年5月5日、王朝慶於同年月15日分發寄發之存證信函、證人游供耀所提出之負債明細帳簿內頁、伊公司之董監事聯席會議紀錄、股東臨時會議事錄、處分資產公告及呈報財政部證券交易管理委員會之函文等資料，均不足作為系爭借款之要物性證明。㈡伊公司於77年度之資產負債表顯示累積虧損高達2億6,083萬1,016元，淨值為-6,083萬1,016元，償債能力薄弱，王朝慶不可能貸與高達5億餘元鉅款。系爭借款契約第3條約定伊公司應覓保證人，以擔保債務返還，在未覓得保證人前，王朝慶不可能付款。伊公司當年度股本僅2 億元，既無建廠或更新計劃，無借款之動機與必要。系爭借款契約並無被上訴人之任何人員簽署，與一般借款常情不合，且借款金額精算至個位數字，有違交易常情與日常生活經驗法則。再者系爭借款金額逾5億元，依法定利率計算每月利息已高達200萬元以上，遑論77年間之高利率時期，王朝慶自承系爭借款其中有2億5,000餘萬元向友人調借，衡情不可能不計息，惟系爭借款契約第2 條約定：「前項借款經乙方同意不予計息」，王朝慶有何理由甘冒利息損失，甚至須負擔另向他人調借款項之風險？且與王朝慶偵審中之供述有利息云云不合。又系爭4地號等土地上設定之抵押權擔保之債務已於78年4月27日清償完畢，然伊公司78年5月19 日臨時股東會之代理主席竟於會中陳稱：該批土地尚有抵押權未塗銷，以有設定抵押權之土地，實難覓到買主云云，顯係誤導股東，藉以巧取土地利益。㈢王朝慶陳稱：係與余善謀成立系爭借貸契約云云，惟余善謀為香港公民，不具中華民國國籍，從未入境我國，不可能於77年9月1日親自與王朝慶簽署系爭借款契約，伊公司既無任何代理人代為意思表示，無從與王朝慶達成借款合意，故系爭借款契約並未成立。余善謀於77年9月1日並非伊公司之負責人，無權代理伊公司為法律行為，王朝慶查閱公司登記事項即得確認，無主張成立表見代理之可能，系爭借款契約未經伊公司之股東會討論，未經本人承認，對伊公司不生效力。系爭借款契約乃余善謀與王朝慶共同假借款之名，行賤賣伊公司土地為利益輸送之實，彼等間係通謀虛偽意思表示應屬無效。㈣上訴人提出之負債明細表帳冊虛偽不實，並非法定帳冊，會計師邱雲灶、黃東榮亦證述並非法定帳冊，從未查核，其上又無人簽署，與商業會計法第35條規定不合，不能證明文書之真正，不足作為借款契約之要物性證明。況該帳冊乃國泰信託之總管理處製作，非由伊公司所製作及執有，伊公司自無提出文書之義務。且該負債明細表帳冊已逾商業會計法第38條規定之法定保留期限，亦無從推認伊公司仍保留該帳簿。證人林利明、楊明旺、李明機、陳雪等人之證詞，無從證明王朝慶交付款項予伊公司，況渠等證稱伊公司借用人頭做帳，益證負債明細表帳冊內容並非真實，不能執作王朝慶已交付借款之證明。㈤上訴人當時乃被上訴人之大股東，占三席董事，並為被上訴人之資金主要往來銀行，若王朝慶有貸與款項之入帳、作何用途，上訴人不可能不知，亦不可能在受讓債權時不向讓與人索取入款憑證，茲上訴人無法提出王朝慶之入款憑證，可見負債明細帳簿所載王朝慶入款之內容不實。㈥王朝慶其後與葉正毅、葉正毅與黃根旺間之債權讓與契約，亦均為通謀虛偽意思表示，均為無效。㈦上訴人為伊公司之受託人，以自己名義代伊公司訴請王朝慶等人返還土地，此項信託關係仍存在；而系爭借款債權，與王朝慶履行土地買賣契約、權利移轉契約及因而所負之損害賠償責任間，有實質上及履行上之牽連關係，則上訴人一方面為伊公司之受託人，同時又受讓王朝慶不存在之債權請求伊公司返還借款，顯然違反受託人應保護本人之法旨，權利行使違反誠信原則，上訴人受託債權契約依法無效。㈧查王朝慶並未將系爭6 地號土地完整返還予伊公司，此觀土地登記謄本記載此土地已於92年4月1日移轉登記於訴外人陳建華名下，是在王朝慶將土地移轉返還伊公司之前，伊公司得依民法第299條第1項規定得以對抗王朝慶之事由據以對抗上訴人等語抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人與王朝慶於78年5月間，就系爭4地號等土地簽訂「
不動產買賣契約書」，雙方另就6 地號與土地登記名義人王張桃三方簽訂「權利移轉合約書」，並於78 年5月20日就系爭4 地號等土地辦竣所有權移轉登記予王朝慶，有不動產買賣契約書、權利移轉合約書在卷（原審卷㈠第9-10、99-101頁）。
被上訴人所有系爭4 地號等土地出售予被上訴人之不動產買賣契約，並未提出於被上訴人78 年5月19日之股東臨時會決議討論，亦未據作成讓售予王朝慶之決議，被上訴人其後將其就系爭4 地號等土地對王朝慶之不當得利返還請求權讓與上訴人，由上訴人提起訴訟，經原審法院79年度重訴字第
163 號判決駁回，再經本院81年度重上更㈡字第62號判決諭知：廢棄第一審判決；林勝男應將系爭4、4-1地號所有權移轉登記予以塗銷；葉正毅應將系爭5、5-1、7、8等地號土地所有權移轉登記予以塗銷；王朝慶將前開4、4-1、5、5-1、
7、8地號土地之所有全部移轉登記予上訴人，再經最高法院82年度台上字第656 號判決駁回上訴確定（下稱王朝慶等人移轉案），有被上訴人78 年5月19日股東臨時會議事錄、原審法院79年度重訴字第163 號、本院81年度重上更㈡字第62號及最高法院82年度台上字第656 號民事確定判決及土地登記謄本可稽（原審卷㈠第11-29、46-52、58-62、114 、290-293頁）。
㈡被上訴人之法人股東（持股27.8 %）為上訴人（當時名稱為
國泰信託），於80年4 月間對余善謀、鄺成昌及王朝慶提出涉嫌背信之告發（臺北地檢署82 年度偵字第29860號，下稱王朝慶背信案），經檢察官調查後，以王朝慶取得4 地號等土地之價款堪稱合理，核無與被上訴人前任董事長余善謀、董事鄺成昌勾串共謀情事，且係為自己與被上訴人訂立買賣契約購買土地，為自己之工作行為，與背信罪之構成要件不合為由，而為不起訴處分確定；檢察官另對余善謀、鄺成昌通緝在案，其後至92年間以該2人之追訴權時效於90年11月6日完成，而於92年6 月30日為不起訴處分等情，業據本院調取偵查卷宗查閱明確，並有不起訴處分書附卷（本院更㈡卷㈡第166-168頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠被上訴人與王朝慶間有無系爭借款契約之法律關係？㈡王朝慶其後是否將系爭借款債權中之3億9,100萬元及自78年
2月28日起之遲延利息債權輾轉讓與上訴人？
六、被上訴人與王朝慶間有無系爭借款契約之法律關係？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定種類、品質、數量相同之物返還之契約，於88年4月21日公布刪除民法第475條規定之前成立之消費借貸契約，須因金錢之交付而生效力，即必須具備要物性，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。
㈡上訴人主張：被上訴人與王朝慶於77年9日1日簽訂系爭借款
契約，約定由被上訴人向王朝慶借用5億1,554萬6,424 元乙節，業據提出借款（週轉）契約為證（原審卷㈠第7- 8頁），惟為被上訴人所否認，抗辯：伊公司77年度並無建廠及更新計畫，無借款之動機及必要。王朝慶並未交付本件借款，系爭借款契約上並無被上訴人代表人用印，王朝慶雖謂與余善謀洽談，惟該時余善謀並非伊公司之代表人，且余善謀為香港公民，無入境臺灣之紀錄，該2 人無從洽談成立借款契約，故系爭借款契約並未成立，無從拘束伊公司等節。茲就各面向予以探討：
1.被上訴人於77年間有向外貸借資金以供營運之必要：⑴綜合下列證人之證述：證人即被上訴人當時之營業報表
股長林利明證陳：公司當時資金短缺，有金主願意貸與資金，但不願出名，因此就會用會計人員之名義登載，附件二第1頁記載伊貸與被上訴人800萬元之資金返還乙節，即係金主不願具名而借用伊名義記載之情形（本院更㈡卷㈢第135 頁反面）。另證人即被上訴人當時之襄理（或副理）李明機證稱：當時國泰信託發生問題，被財政部派銀行接管，包括被上訴人在內之關係企業亦喪失信用，無法向銀行貸得資金，被上訴人當時有資金虧損情形，故必須向外調借資金，伊亦聽過金主不願出名，但會計帳冊必須記載債權人之姓名，故當時會計部門之人員都作債權人之人員，但實際上資金不是這些會計人員的錢云云明確（本院更㈡卷㈢第176頁反面-177 頁）；及證人即被上訴人財務部之出納課長陳雪亦證述：當時貸與公司資金之金主不願意具名，但資金進來必須登記名字，因此確有請會計部門之員工擔任人頭之事，這件事在當時並非秘密一致在卷（本院更㈡卷㈢第 226頁正反面）。
⑵復參酌國泰信託金融風暴之報導資料記載：由於蔡辰男
將國泰信託之存款大量投入股票市場及房地產市場，股票太具投機色彩，土地之大量投資又缺乏長期資金之安排，72年以來受到證券市場之蕭條及房地產市況之不景氣影響，致其利息負擔沈重，無法週轉而陷入困境。於74年2月9日，蔡辰男之兄弟蔡辰洲負責之台北市第十信用合作社出現擠兌現象，致蔡辰男負責之國泰信託受影響而於同年月11日開始出現異常提領情形。其後蔡辰男向當時之財政部長陸潤康求救，政府為避免引發金融風暴，因而指定3 家行庫（交通銀行、中國農民銀行及中央信託局）於74年3月4日進駐接管國泰信託，並切斷國泰信託與其關係企業間錯綜複雜的資金流用關係等情（本院重上卷㈠第155-159頁）。
⑶依上可知：國泰信託因77年間之十信事件擠兌財務風暴
而受到影響，負責人蔡辰男請求政府協助，政府指定 3家行庫組成之銀行團接管國泰信託，並切斷國泰信託與其旗下各關係企業之資金管道，與上開多位證人所述：國泰信託發生問題，旗下關係公司亦一併喪失信用，發生無法向銀行貸借資金之財務窘境，而有必須向外貸借資金以維持營運之情事相符，應屬實在而可信。是被上訴人當時確有積欠資金之情事，此觀被上訴人於77年度資產負債表顯示虧損達2 億餘元、淨值為負數（-6,083萬1,016元）亦明（原審卷㈠第258頁）。故被上訴人猶稱：當時無建廠或更新計畫、無借款之動機及必要云云，顯與事實不合而無足採。
2.系爭借款契約有無成立？⑴卷附之系爭借款契約文末「甲方國信食品股份有限公司
」項下，雖蓋用被上訴人之公司大印，被上訴人對大印之真正並不爭執（本院重上卷㈠第114 頁），惟「負責人」欄位未記載姓名、亦無蓋用印文（原審卷㈠第8 頁）。查王朝慶於背信偵案中於80年5月30 日訊問中陳明：是國信公司董事長余善謀出面向伊借款在卷（偵卷第19頁反面），依被上訴人申請變更登記事項卡記載：經經濟部商業司77年9月30日登記核准之77年10月3日經（）商30017號資料記載之董事長為黃慶彬（偵卷第158頁），因包括黃慶彬在內之5 位董事均將持股全數轉讓而當然解任，被上訴人公司遂於77 年9月17日召開股東臨時會重行選任余善謀在內之5 人為董事，復於同年月23日召開董事會，推選出余善謀擔任董事長，嗣並於77年11 月1日辦妥董事長變更登記等情，有被上訴人之股東臨時會議事錄、董事會議事錄及變更登記事項卡可參（本院重上卷㈠第69-75頁）。是系爭借款契約於77年9月1 日簽訂時，余善謀尚非有權代表被上訴人洽談之人，則被上訴人指摘：余善謀無權代理伊公司為借貸之法律行為乙節，固非無據。
⑵但按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經
本人承認，對於本人不生效力，為民法第170條第1項所明定。又代表與代理固不相同，惟關於公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關於代理之規定，故無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對於公司發生效力，最高法院74年台上字第2014號判例足供參照。本件余善謀於77年9月1日當時雖尚非被上訴人之董事長，而無代表被上訴人與王朝慶洽談系爭借款之權限，但被上訴人其後承認向王朝慶借用5 億1,554萬6,424元及簽訂系爭借款契約之事實，此觀被上訴人（董事長余善謀）於78年5月5日寄發存證信函予王朝慶表明：「因週轉之需，曾於77年9月1日起陸續向台端借得之款項……」云云（原審卷㈠第113頁），復於78 年5月6日被上訴人（董事長余善謀）與王朝慶簽訂之不動產買賣契約書第3條載明：「王朝慶確認曾於77年9月1日貸款5億1,554萬6,424元予被上訴人，目前被上訴人尚未清償之借款餘額為5億0,786 萬元」等語（原審卷㈠第9頁反面）足明。被上訴人雖抗辯：系爭借款契約未經股東會通過，非經本人承認云云，惟系爭借款契約已經被上訴人在嗣後簽訂之不動產買賣契約及寄發存證信函之事實行為中予以承認，承認時之董事長余善謀為有權代表被上訴人之人，既為被上訴人所不爭執，即對被上訴人發生效力，以保護交易安全，若余善謀未將相關事宜踐行公司內部合法程序如須經董事會或股東會討論，而有違反身為董事之善良管理人注意義務致被上訴人受有損害之情事者，要係其應依公司法第23 條第1項對公司負損害賠償責任之別一事項，而非被上訴人已對外為承認之行為不生效力問題，被上訴人容有誤解。
⑶至於王朝慶於被上訴人虧損、無人擔保情形下，願意貸
借資金予被上訴人，乃個人考量風險後所為決定，況被上訴人尚擁有土地資產，嗣即將系爭4 地號等土地出售予王朝慶，王朝慶因而願意貸借資金，難謂有悖常情。被上訴人另指摘借款金額算至個位數字云云，惟衡諸常情，借用人往往預期未來之需要而借用款項，金額非整數之情況所在多有，尚無從僅以系爭借款金額非整數遽指為通謀虛偽意思表示。
⑷另余善謀如何與王朝慶洽談，因藉由通訊器材達成對話
之消費借貸合意，並非法所不許，自無必須由余善謀本人入境臺灣始得達成合意之必要。被上訴人既於嗣後業已承認系爭消費借貸契約之存在，被上訴人猶以余善謀無入境紀錄指摘本件借貸契約未成立云云，委無可採。
3.王朝慶有無交付系爭借款？⑴觀之系爭借款契約第1 條記載：被上訴人因經營食品公
司急需資金，經王朝慶同意貸款週轉，最高總金額約定為5億1,554萬6,424元為限，王朝慶將於下列日期分3期將貸款金額支付予被上訴人：第1期77年9月5日，交付1億2,20 0萬元；第2期77年11月16日，交付3億1,354 萬6,424元；第3期77年11月21日，交付8,000 萬元等語，可知系爭借款契約於77年9月1日簽訂時，貸與人王朝慶確尚未交付借款，依約定於嗣後分3 期給付款項。而王朝慶其後有無依約給付款項？上訴人並未提出王朝慶給付款項（現金或票據）之直接證據，復據被上訴人執詞否認，則上訴人就其主張王朝慶已交付系爭借款之有利事實應負舉證責任。然證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀證明某事實，再由某事實為推理資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內，最高法院95年度台上字第2218號、101 年度台上字第48號均同一見解可供參考。
⑵原審於91年11月26日傳喚證人王朝慶到庭證述：伊有實
際支付5億多元，如何交付忘記了在卷（原審卷㈠第159-160頁），而當時已與系爭借款契約簽訂之77年間相隔久遠，尚難逕以證人於原審證述不記得之內容予以認定。惟斟酌在王朝慶背信案偵查中，其選任辯護人葉大殷律師於80年7月12 日具狀陳報：款項給付情形如附件一所示（偵卷第56頁）；嗣檢察官於80 年7月18日傳喚證人即自78年7月1日起擔任被上訴人總經理之游供耀到庭，詢問有關被上訴人之帳簿紀錄事項時，游供耀當庭提呈被上訴人之負債明細帳表帳冊4 頁為證（如附件二所示，原本閱后發還），其上載明77 年9 月5 日之2筆（2,000,000、120,000,000）、同年11月15日4筆（68,500,000、70,467,111、36,472,355、110,170,000）、同年11月16日1筆（27,936,958）及同年月21日1筆（80,000,000）等項「王朝慶借入款」入款金額、累計515,546,424 之記載，均與王朝慶陳報分筆付款金額、系爭借款契約所載給付金額相符。堪認：王朝慶依系爭借款契約約定分3 期交付借款，被上訴人方面應已收訖借款並於內部之負債明細帳冊中記載入款之事實。
雖被上訴人否認前開負債明細帳冊之真正，並辯稱：該帳冊並非商業會計法規定之法定帳冊，無人簽名，未經會計師簽證，且該時之帳冊並非伊公司所製作，而係當時之國泰信託總管理處所製作並執有保管，伊無從提出云云。但查：
①按得聲請法院命他造當事人提出之文書，不以民事訴
訟法第344條第1項各款所列之文書為限，此觀同法第341條至第343條規定自明。又當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項亦有明文，即當事人違反提出文書義務者，法院得依自由心證認舉證人關於該文書之性質、內容及文書成立真正之主張為真實，或認舉證人依該文書應證之事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁之效果。
②上訴人於本件訴訟程序進行中，多次聲請法院命被上
訴人提出證人游供耀於偵查中提出之被上訴人負債明細表帳冊資料，以便明瞭被上訴人於77年9 月至11月間究有無實際收到王朝慶交付之借款，被上訴人則始終否認該帳冊為伊公司所製作及執有保管，表示無從提出云云。
Ａ經本院多次傳喚證人游供耀到庭證陳：被上訴人之
公司帳冊分資產、負債明細帳，伊前往檢察官處作證時，確定係向被上訴人之財務部門索取被上訴人與國泰信託間之負債明細帳冊，直接帶至檢察官處作證，應該是帶帳冊原本及影本，經檢察官核對影本與原本無誤後，影本附卷。當時之帳冊是國泰集團旗下各家公司分別記帳，只是資金集中由國泰信託總管理處調度而已，國泰信託與被上訴人國信公司是不一樣的公司，之前於原審93 年5月12日陳述有關帳冊均由國泰信託總管理處製作云云，係陳述有誤。被上訴人公司之總帳是法定帳冊，項下有資產、負債、資本等各種科目，負債項下有短期借款、長期借款等2 個科目，各有明細帳，負債明細帳是永續的，不是分年度，係以積欠之對象而記載之明細科目，其上分借方、貸方，以資明瞭借款及還款情形。附件二之負債明細表都是從帳冊裡面影印出來，伊所指之帳冊不分法定不法定，都是永續存在於公司，要讓國稅局查帳用。負債明細表沒有製作人之姓名，係因很多人記帳，且每天都要記帳，沒有每天蓋章之必要。帳冊應該放置在總公司等情綦詳（本院更㈡卷㈡第80頁反面-82頁，卷㈢第138頁反面）。
Ｂ再經本院傳喚另一證人即被上訴人當時負責審核營
業報表之股長林利明，非惟到庭確認附件二所示內容確為被上訴人公司之負債明細表帳冊之記載格式，甚且附件二負債明細帳表其上之「本月合計」、「本月累計」等印文字樣，乃伊到任後才篆刻之印章。只有傳票上才有製表、審核、主管、經理等人之蓋章；負債明細表係依傳票登載，故無製表人員的蓋章。帳冊不是放置在總公司，因台北空間小，可能放置在中壢廠云云明確（本院更㈡卷㈢第 135頁反面-138頁）。
Ｃ又查國泰信託自74年3月4日至77年11月11日止，由
交通銀行等3 行庫經財政部指定組成銀行團接管經營，目的為積極清理該公司之資產負債，並未接管其關係企業之經營，故來函附件之借款（週轉）契約與交通銀行等3 行庫受託經營無涉等情，業經行政院金融監督管理委員會銀行局於94年9月14 日銀局㈣字第0940024590號函及95年2月27 日銀局㈣字第09585005650號函覆明確（本院重上卷㈡第199頁，卷㈢第61頁），可見國泰信託因十信事件之財務危機，而由財政部指定3 行庫組成之銀行團接管，自顧尚且不暇，當無製作包括被上訴人在內之旗下各關係企業帳冊及管理財務之可能及能力。
Ｄ因認：被上訴人內部確有製作「負債明細表」之帳
冊，被上訴人所述：帳冊係由國泰信託總管理處製作之情，顯與事實不合。附件二之負債明細表帳冊之記載方式與被上訴人此種帳冊記載方式相符，並非證人游供耀臨作證時始製作之文書；且負債明細表帳冊中一向無製作人之簽章，該帳冊可能放置保管於總公司或中壢廠等情。被上訴人仍否認伊公司製作及執有該負債明細表帳冊，經原審及本院再三命其提出始終未為，有違前開提出文書之義務，則本院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。
③本院斟酌證人游供耀於80年7 月18日偵訊中業據提出
原本供檢察官核對無誤後發還，影本附偵卷；而證人林利明亦確認附件二所示負債明細表之記載與被上訴人當時此種帳冊記載方式相同，「本月合計」、「本月累計」等字乃伊到任後才篆刻之印章，足堪確認附件二負債明細表帳冊之形式上真正。再參證人游供耀、林利明均一致證述：負債明細表係依傳票登載，及另一證人即被上訴人當時之襄理（或副理）李明機亦證陳：帳冊上有記載者，必定係有資金進入云云（本院更㈡卷㈢第177 頁反面）、證人即被上訴人當時之出納課長陳雪證述：有資金進來或款項支票，出納才會開立傳票明確（本院更㈡卷㈢第227 頁）；復查負債明細表其上記載之「償還債權人林利明800 萬元」乙節，亦與當時林利明同意擔任債權人之借名人之事實相符。甚且，負債明細表上所載「王朝慶借入款」入帳資料後，有多筆「償還信託」之紀錄即係被上訴人清償積欠上訴人之借款資料，核與上訴人內部之收入傳票、還款明細表記載之情形均相符，亦有上訴人提出之還款明細表、還款明細查詢單、收入傳票多件可資對照（對照表見本院更㈠卷㈠第255 頁，還款明細查詢單見同卷第261-262頁，收入傳票見同卷第270-295頁）。雖被上訴人指摘：負債明細表內所列有關償還上訴人款項之日期，與上訴人帳冊內所載之出帳日期不一，可見負債明細表並非真正云云。然本院斟酌卷附其他證據及證人所述已足認定附件二之負債明細表形式上為真正，詳如前陳，其中記載之被上訴人出帳日期與上訴人帳冊中記載被上訴人還款之入帳日期雖有異（被上訴人整理附於本院更㈡卷㈣第56 -57頁），然審酌不同公司對於款項入帳及出帳之記載不同，事所多有，重點在於雙方一致是認被上訴人有清償及還款金額相同之事實，衡諸常情，苟非有還款之事實，上訴人何需承認被上訴人還款？且兩造公司內部帳冊，亦難有一致記載清償相同（零碎）金額之可能，故雙方公司帳冊記載之出帳、入帳日期有異，要僅係各自觀點記載方式之差異而已，尚難以此翻異前開多位證人證述主旨一致之內容，故被上訴人上開指摘，尚非可取。綜上因認：附件二負債明細表帳冊實質上應為真正，是上訴人主張被上訴人之上開帳冊中記載之「王朝慶借入款」，係確有收入王朝慶交付借款之事實乙節，應可採認。
⑶再查被上訴人於78年5月5日寄發存證信函予王朝慶表明
：「本公司因週轉之需，曾於民國77年9月1日起陸續向台端借得之款項，已分別於78年2月17日償還55萬2,430元，78 年2月24日償還713萬3,994元正（以上已償還部分共計768 萬6,424元）」等語可參（原審卷㈠第113頁）。苟王朝慶未交付系爭借款，被上訴人自無於78 年2月17日、2月24日分別償還款項予王朝慶之理。
⑷且被上訴人其後於78 年5月6日與王朝慶訂立4地號等土
地之不動產買賣契約書（原審卷㈠第9頁正反面），就6地號土地與王朝慶、王張桃（土地登記名義人）三方訂立權利移轉合約書（原審卷㈠第99-101頁）。觀察不動產買賣契約書記載第2條第1項：「雙方同意土地買賣總價金為5億零786萬元整」，第3條第1項：「王朝慶確認其曾於77年9月1 日貸款5億1,554萬6,424元正予被上訴人，目前被上訴人尚未清償之借款餘額為第2條第1項所載之土地總價（5 億零786萬元正）」、同條第2項：「雙方同意將被上訴人應向王朝慶清償之借款債務（即第3條第1項）與王朝慶應支付予被上訴人之買賣總價款（即第2條第1項）互相抵銷，並以本契約之生效日為抵銷日，自抵銷日期後王朝慶不得再對被上訴人主張第3 條第1項之借款，被上訴人不得再向王朝慶主張第2 條第1項之價款」等約定；另權利移轉合約書第1條亦載明：「被上訴人依據王朝慶與伊雙方於78年5月6日簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人出售4地號等4筆土地予王朝慶，總價款為5億零786萬元，雙方確認上述總價款中之
1 億0,011萬3,300元係作為王朝慶向被上訴人本土地（6地號）之價款，故王朝慶除依不動產買賣契約書第3條規定付款外，就本合約書不必另付價款予王張桃」等語，均表明王朝慶貸與款項5億1,554 萬6,424元予被上訴人，被上訴人至78年5月6日止尚欠借款5億0,786萬元之事實，被上訴人因而同意以出售4地號等土地、6地號權利讓與之對價與借款債務相互抵銷。
⑸被上訴人針對上開土地處分案，嗣於78年5 月19日召開
78年度股東臨時會中予以討論，議事錄中記載：處理本公司債務事，苟請審議案。本公司為償還公司債務……擬處理之資產坐落於新店市○○段土地5 筆……。
主席補充說明：此次建議賣土地，主要因本公司積欠債權人5 億多債務，最近債權人催討甚急……經與債權人聯繫後，債權人建議讓售該批土地以抵償債務。決議：經主席徵詢全體股東有無異議後，全體鼓掌無異議通過等情（原審卷㈠第114 頁），旨在股東會授權公司出售土地予債權人，雖未具體指明債權人為何人，惟被上訴人其後於同年月25日在青年日報登報公告，並發文予財政部證券管理委員會（下稱證管會）之函件均明載：「處分土地之交易相對人：王朝慶係本公司債權人」、「本次交易之對價或預定價額：以本公司積欠王朝慶先生之債務相互抵銷」、「處分之目的：清償債務」等語（原審卷㈠第115頁）；證管會以78年8月23日函詢被上訴人質疑此舉是否可能損及其他債權人之權益，請被上訴人詳細提出說明，有證管會（78）台財證㈠第26868 號函可按（原審卷㈠第116頁）；被上訴人於78 年9月2日發函再次表明：「本公司短期私人借款僅王朝慶乙筆，餘均為金融機構之保證借款，且往來正當，股東會決議以新店直潭段土地之價額與積欠王朝慶之債務相互抵銷，並不損及其他債權人之權益，特此說明」（原審卷㈠第117 頁），亦見被上訴人一再宣示並向主管機關陳報：王朝慶貸與資金予被上訴人，被上訴人尚積欠借款未還，欲以公司土地資產出售王朝慶之價款與借款相互抵銷等事實。
⑹甚且，在上開不動產買賣契約書及權利移轉合約書因未
據提出於被上訴人78年5 月19日之股東臨時會具體討論及決議，停止條件未成就而不生效力，但因4 地號等土地業已移轉登記予王朝慶，王朝慶再移轉登記予葉正毅、林勝男等2人，被上訴人將其對上開3人之不當得利返還請求權讓與上訴人，上訴人在提起訴訟請求塗銷所有權移轉登記之王朝慶移轉案中均主張：上開不動產買賣契約書確有簽訂，但董事長余善謀未將此不動產買賣契約提請78 年5月19日股東會討論及決議通過，故買賣契約不生效之事實，有相關判決在卷可參（原審卷㈠第11- 62頁），從未見被上訴人曾否認不動產買賣契約書中記載買賣價款債權與借款債務抵銷條款之情形。
⑺承上開說明，卷附雖無王朝慶交付系爭借款予被上訴人
之直接證據，惟綜合上述所列各項間接證據，可得認定王朝慶已依系爭借款契約約定分3 期交付借款，被上訴人應已收訖借款，並於自己內部之負債明細帳冊中記載入款等事實。
㈢若原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告抗辯原告
之主張不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例足供參照；且按第三人主張表意人與相對人通謀而為意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院47年台上字第29號判例亦有明文。本件上訴人已就王朝慶已就系爭借款契約之款項業已給付之事實，已盡其舉證責任，被上訴人提出反對主張：系爭借款契約乃王朝慶與伊公司通謀虛偽意思表示而為，應屬無效云云，依上開說明，自應由被上訴人就王朝慶與被上訴人間有關系爭借款契約係通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任。經查：
1.上訴人（當時為國泰信託）於80年4 月間對王朝慶、余善謀、（董事）鄺成昌等3 人提出涉嫌背信之告發，業經檢察官調查後認定：被上訴人曾於77 年9月、11月間向王朝慶借款週轉共計5億1, 554萬6,424 元，約定於78年2月28日前償還，迄未清償，王朝慶為確保債權，經洽議以該公司之閒置資產抵償債務，乃由前任董事長余善謀於78 年5月6 日代表公司與王朝慶訂立不動產買賣契約書，將土地以5億0,786萬元之價格售予王朝慶抵償債務。經法務部調查局二次派員至新店地政事務事務所及土地訪價結果，得知王朝慶購得土地期間，附近並無土地交易情形，另因土地位處山區，附近無人居住，無法訪價等情，故王朝慶向被上訴人以5億餘元購得本件土地，再以6億餘元售出，價格尚稱相當，並無與被上訴人之前任董事長余善謀、董事鄺成昌勾串共謀情事，復查無其他積極證據足以證明王朝慶確有國泰信託所告發之情事，而對王朝慶為不起訴處分在案，有不起訴處分書足憑（本院更㈡卷㈡第167-16 8頁）。被上訴人雖指陳：該偵案中證人游供耀經檢察官通知提出帳冊為證，既未指明，屆時竟知悉攜帶何一帳冊，顯係附合王朝慶先前陳報給付款項之日期及金額而為云云。
但證人游供耀乃78年6月1日起受鴻源集團所邀而至被上訴人處擔任總經理，已據其證述明確（本院更㈡卷㈡第81頁），董事長已非余善謀，先後擔任被上訴人董事長之人為陳漢楓、胡劍芬，亦有被上訴人之變更登記事項卡可參（偵卷第159、161頁），則游供耀於80年7月18 日作證應訊時應無包庇余善謀、附合王朝慶之必要。況游供耀提出之負債明細表，確為被上訴人內部製作及執有之帳冊，詳如前述，則被上訴人以游供耀於偵查中提出之負債明細表作為通謀虛偽意思表示之證據，應無足取。
2.上訴人在檢察官確定王朝慶與余善謀、鄺成昌並無勾串共謀情事，而對王朝慶為不起訴處分後之83年8月31 日，始自前手黃根旺處受讓系爭借款之部分債權（詳如後述），尚難認有違常理；並於其後基於受讓債權之法律關係提起本件訴訟請求被上訴人返還系爭借款，係依法行使權利，亦難謂有違誠信。
3.此外，被上訴人未提出其他積極證據證明王朝慶與被上訴人之余善謀、鄺成昌或其他何人通謀成立系爭借款契約之事實，應無可採。
㈣依上所陳，王朝慶與被上訴人間77年9月1日簽訂之系爭借款
契約有效成立，且王朝慶業已交付借款予被上訴人收受，此由被上訴人內部之負債明細表帳冊中載明入款及其後用以清償被上訴人之前積欠上訴人之借款情事，被上訴人並於78年5月6日雙方另簽訂之不動產買賣契約書、雙方與王張桃簽訂之權利移轉契約書中亦已載明，被上訴人尚於78年5月5日寄發存證信函予王朝慶表明前曾清償部分款項713萬3,994元，被上訴人其後於78年5月19日股東臨時會決議將系爭4地號等土地讓售予債權人，復於78 年5月25日登報公告及向證管會申報土地交易之相對人為王朝慶及以土地價款與尚欠王朝慶之債務相互抵銷等情，被上訴人就其主張其與王朝慶間之系爭借款契約為通謀虛偽意思表示乙節並未舉證以明，堪認被上訴人確有積欠王朝慶系爭借款之事實。
七、王朝慶其後是否將系爭借款債權中之3億9,100萬元及自78年2月28日起算利息之債權輾轉讓與上訴人？㈠按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條第1項本文規定甚明。
㈡查王朝慶將其對被上訴人之系爭借款債權5億0,786萬元，嗣
於82年4月22 日將其中之3億9,100萬元本金及遲延利息讓與葉正毅，另1億1,686萬元本金及遲延利息則讓與林勝男；王朝慶與葉正毅、王朝慶與林勝男於78年11月5 日簽訂之買賣不動產契約書同意解除，葉正毅、林勝男已付之價款，王朝慶以債權讓與抵充等情，經黃世芳律師擔任見證人，有債權讓與協議書可憑（原審卷㈠第63頁），並經證人王朝慶於原審證述屬實（原審卷㈠第153 頁），應堪信憑。又王朝慶向被上訴人買受系爭4 地號等土地後，即將該些土地分別出售予葉正毅、林勝男，葉、林2 人均以支票交付價款，土地已辦妥過戶登記於葉、林2 人名下，其後因被上訴人股東臨時會並未決議通過與王朝慶間之不動產買賣契約，王朝慶因而與葉正毅、林勝男解除土地買賣契約，王朝慶並將款項退還等情，亦據證人葉正毅、林勝男於王朝慶背信案件偵查中證述明確（偵卷第169-170頁），復提出買賣不動產契約書2份、該2人簽發之支票多紙為憑（偵卷第190-198頁），互核無訛，堪予信憑。
㈢再查：葉正毅其後將上開3億9,100萬元本金及遲延利息之債
權讓與黃根旺，黃根旺復於83 年8月31日將該債權本金及自78年2月28 日起算未罹於時效之法定遲延利息債權讓與上訴人，葉正毅、黃根旺共同於91年4月2日將債權讓與情事通知被上訴人，並催告被上訴人於函到35日內向上訴人清償，被上訴人於同日收受通知，有葉正毅與黃根旺間之債權讓與契約書、黃根旺與國泰信託間之債權讓與契約書、存證信函及回執在卷（原審卷㈠第64-70 頁）。足認：系爭借款債權本金3億9,100萬元及遲延利息之債權輾轉讓與之情事，已經葉正毅、黃根旺通知債務人（被上訴人）知悉，核與前開債權讓與規定相符而生效。
㈣被上訴人主張：王朝慶與葉正毅間、葉正毅與黃根旺間之債
權讓與，均為通謀虛偽意思表示而無效云云，已據上訴人執詞否認，應由被上訴人就各該人間之通謀虛偽意思表示負舉證責任云云。茲查：
1.王朝慶於78年5月6 日與被上訴人簽訂系爭4地號等土地之不動產買賣契約書、6 地號之權利移轉契約後，於78年11月5 日與葉正毅、林勝男簽訂買賣契約，將該些土地售予葉、林2 人，價金依序為4億6,108萬元、1億6,078萬元，扣除土地尚有抵押權尚未塗銷登記故未給付9,486 萬元外，該2人以支票交付價款共計5億2,700 萬元，土地其後辦妥過戶登記於葉、林2 人名下，但因被上訴人股東臨時會並未決議通過與王朝慶間之不動產買賣契約，經上訴人提起王朝慶等人移轉民事案件勝訴確定即葉、林2 人就土地之移轉登記應予塗銷，王朝慶因而與葉、林2 人解除土地買賣契約，並將其對被上訴人之借款債權本息讓與葉、林
2 人，業據證人葉正毅、林勝男於王朝慶背信案件偵查中證述明確（偵卷第169- 170頁），並提出說明狀、買賣不動產契約書、葉正毅交付價金之支票7 紙及林勝男交付價金之支票4紙為憑（偵卷第187-198頁）。上開葉正毅交付價金之支票，雖因傳票之保留期限15年皆已銷毀，故付款銀行合作金庫城東分行無法提供有無提示兌領之資料（本院更㈡卷㈡第180 頁）；惟林勝男交付買受土地之價金支票4紙，確係經王朝慶以其在華南商業銀行新生分行第000000000000 號帳戶中提示兌領，有國泰世華商業銀行忠孝分行100年4月27日函附支票正反面、華南商業銀行新生分行100年5月13日函可參（本院更㈡卷㈡第189-197、200-202頁），因認：王朝慶與葉正毅、林勝男間之土地買賣契約確有合意並交付價金，其後因遭法院判決塗銷移轉登記，而由王朝慶讓與對被上訴人之系爭借款本息債權之方式解決，則被上訴人主張：王朝慶與葉正毅間讓與債權為通謀虛偽意思表示乙節，尚乏實據。
2.被上訴人雖指摘：葉正毅苟積欠黃根旺3億9,600萬元，何以能向王朝慶購買土地？葉正毅與王朝慶解除土地買賣契約時，為何不索回買賣價金以便還債，反而同意以系爭借款債權抵充價金云云（原審卷㈠第208 頁）。卷附並無葉正毅向王朝慶購買土地及積欠黃根旺款項係同時為之之證據，被上訴人遽指為同時，尚屬速斷。至於葉正毅願否受讓王朝慶對被上訴人之借款債權，乃其自行斟酌事項，尚難認被上訴人就其主張葉正毅與黃根旺間係通謀虛偽意思表示應屬無效乙節盡其舉證責任。
3.再查黃根旺對上訴人積欠本金2 億9,032萬4,444元及自76年1月10 日起按年息8.5%計算之利息及違約金債務，上訴人聲請臺北地方法院業據核發77年度促字第1428號支付命令，有上訴人提出之支付命令及確定證明書可稽（原審卷㈡第131- 133頁），則上訴人所陳：黃根旺積欠之上開本息債務計算至83年8月31日已達4億7 千餘萬元，因而同意受讓黃根旺之本件3億9,100萬元本金及遲延利息之借款債權乙節，尚非子虛，因認黃根旺與上訴人間讓與系爭借款3億9,100萬元本息債權有其權由。至於上訴人與黃根旺簽訂之債權讓與契約書第4條後段約定：若至84年8月31日上訴人仍無法對被上訴人收回本約債權，得通知黃根旺解除本契約以回復原狀，要係上訴人得主張解除契約之權利，既未約定為「應」，上訴人本得基於自由意志決定之，被上訴人以上訴人怠於行使該解除權，提起本件請求欠缺正當性云云，仍無足取。
㈤被上訴人抗辯：上訴人在請求返還土地事件中乃伊公司之受
託人，信託關係仍存在，而系爭借款債權與土地買賣契約事件有實質及履行之牽連性，上訴人竟就此二有牽連性之事件，一方面為伊公司之受託人，另一方面又受讓對造之債權，違反受託人應保護本人利益之法旨，故上訴人受讓債權依法無效云云。但查：針對被上訴人欲請求王朝慶返還系爭4 地號等土地乙事，因無資力負擔相關訴訟費用，遂於78年11月17日與上訴人訂立債權移轉契約，約定被上訴人將其向王朝慶請求返還土地之不當得利返還請求權讓與上訴人，並經被上訴人之78年12月29日股東臨時會決議追認通過，並決議上訴人依債權移轉契約，追回土地所需訴訟費用、保全、律師及執行費用均由上訴人負擔，所取回之土地及其他權利按被上訴人65%、上訴人35%之比例分配，應認屬於債權信託讓與契約，而得由上訴人依債權信託讓與契約提起請求王朝慶等人移轉事件，業據最高法院82年度台上字第656 號確定判決載述綦詳（原審卷㈠第60-61 頁）。上訴人在該訴訟中盡其受託人義務，於82年3月26 日取得勝訴確定判決，嗣並於82年8月28日移轉登記取回系爭4地號等土地，亦有債權移轉契約、授權書、協議書、78年12月29日被上訴人股東臨時會議事錄及土地登記謄本可按（原審卷㈠第274- 293頁）。是兩造間上開債權移轉契約法律關係，應係該訴訟判決確定時消滅，即上訴人之受託人地位於該時消滅，至於被上訴人得請求分配之利益65% 則係其另向上訴人請求給付之問題。上訴人於其後之83年8月31日自黃根旺處受讓系爭借款其中3億9,
100 萬元及遲延利息之金錢債權，當時已不具受託人身分，則被上訴人指摘：上訴人有違受託人保護本人利益之義務，債權讓與契約應屬無效，殊無可採。
㈥至於被上訴人另以王朝慶並未將系爭6 地號土地取得之權利
移轉返還伊公司前，此觀據以對抗上訴人，故拒絕返還借款乙節。然查被上訴人、王朝慶、王張桃於78年5月6日三方簽訂有關系爭6地號土地之權利移轉契約書，依第1 條約定以1億0,011萬3,300萬元為對價將被上訴人對王張桃基於信託契約而生之債權讓與王朝慶，此為兩造所一致是認（本院重上卷㈢第104 頁），係以王朝慶對被上訴人之借款債權供抵銷；另於第7條約明以被上訴人78年5月19日股東會同意作為生效條件（原審卷㈠第99 -101頁）。茲因被上訴人78年5月19日股東臨時會並未討論及決議通過前開不動產買賣契約及此權利移轉契約，此契約因停止條件並未成就而不生效力，是王朝慶並未取得對王張桃之信託契約債權（請求權），另約定之對價即上開數額之王朝慶對被上訴人之借款債權亦無生抵銷之法律效果。亦即，並無王朝慶取得之權利返還被上訴人之事項，故被上訴人所為王朝慶未將該權利返還前，得據以對抗上訴人之辯解，自非正當。
八、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項本文分別定有明文。查系爭借款契約第2 條記載：「前項借款經乙方（王朝慶）同意不予計息，甲方應於78年2月28 日前清償借款，期滿如雙方同意繼續借款時，應另行議訂新約，利息另議」（原審卷㈠第8 頁），是被上訴人與王朝慶約定被上訴人借用之系爭借款約明應於78 年2月28日清償，在上開清償期前毋庸給付利息。惟被上訴人屆期前，僅於78年2月17日清償55萬2,430元、78年2月24 日清償713萬3,994元（共計768萬6,424元）」，有其寄發之存證信函可憑（原審卷㈠第113 頁），屆期仍有本金餘額5億0,786萬元未還之遲延情事，則依前開規定，債權人得請求被上訴人自清償期屆滿之翌日即78年3月1日起按法定利率5%計算之遲延利息。但利息之請求權時效期間依民法第126條規定為5年，輾轉受讓系爭借款債權之葉正毅、黃根旺已於91年4月2日將系爭借款其中3億9,100萬元及遲延利息之債權輾轉讓與上訴人之情事通知被上訴人，上訴人復於同年7月26 日提起本件訴訟，其請求被上訴人返還借款3億9,100萬元及遲延利息之債權意思表示即起訴狀繕本於同年8月2日送達於被上訴人，有起訴狀收戳章及送達證書足憑（原審卷㈠第4 、76頁），則上訴人得請求被上訴人給付未罹於5年時效期間即自86 年8月3日起按法定利率計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許；另請求被上訴人給付自86年7月17日至同年8月2 日止按法定利率計算遲延利息部分，則屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付3億9,100萬元及自86年8月3日起按週年利率5%計算之之遲延利息，為有理由，應予准許；逾上開准許範圍外之其餘請求，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。就上訴人請求不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，並無不合，上訴人仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。就上訴人勝訴部分之金額，爰依兩造聲請定准免假執行之擔保金額如主文第5項所示。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 詹文馨法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 1 日
書記官 張淑華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。