臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈡字第96號上 訴 人 陳哲世訴訟代理人 謝震武律師複 代理人 李詩皓律師訴訟代理人 王嘉翎律師被 上訴人 林世智訴訟代理人 陳楷仁律師
陳佳瑤律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1454號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，並為聲明之擴張，本院於102年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟零陸拾肆萬肆仟參佰陸拾元及自民國九十年三月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之聲明均駁回。
第一、二審（含擴張之訴）及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣參佰伍拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟零陸拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意者不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款定有明文。本件經最高法院99年度台上字第1093號判決發回本院更審後，上訴人僅剩請求被上訴人給付新臺幣（下同）2,358萬1,299元及自民國90年3月14日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，其餘均已確定。
嗣上訴人在本院審理中於原起訴金額外擴張請求被上訴人增加給付1,740萬2,305元及自100年9月1日（即100年8月29日民事更二上訴聲明二狀送達被上訴人之翌日）起，至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷二43頁、卷三105頁）；復就上開金額之加計法定利息部分，再為擴張請求按月利率1.5％計算，最後變為請求被上訴人給付4,098萬3,604元（即23,581,299元＋17,402,305元），及其中2,358萬1,299元自90年3月14日起，至清償日止，按月利率1.5％計算之利息，其餘1,740萬2,305元自100年9月1日起，至清償日止，按月利率1.5％計算之利息（見本院卷三183、262、273、31
4、330、341、345頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開第
（二）項之訴（確定部分除外）部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人2,358萬1,299元及自90年3月14日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）擴張聲明請求：1、前開第（二）項金額之利息，擴張為自90年3月14日起，至清償日止，按月利率1.5％計算。2、被上訴人應再給付上訴人1,740萬2,305元及自100年9月1日起，至清償日止，按月利率1.5％計算之利息。（四）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：（一）上訴及擴張之聲明均駁回。
（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：被上訴人因與訴外人蘇建忠等人參與臺北市○○街○段○○號土地之合建案（下稱南昌街合建案），於76年
6 月5日邀伊投資，兩造出資比例各為50％，伊已出資200萬元，嗣被上訴人於79年6月30日代表股東與地主解除合建契約，地主並退回保證金187萬元，本應由合夥股東5人均攤合夥支出費用後，再將餘額退還予伊，詎被上訴人於其所作清算表卻列載僅由兩造分擔合夥支出費用，且所列車馬費、雜支費及交際費（下稱車馬費等費用）240萬元，均無支出收據，伊實際應分擔之合夥費用僅為26萬3,116元，扣除後，被上訴人尚應返還伊出資173萬6,884元。又伊於77年間，與訴外人李秋淵等人合夥投資在臺北市○○段○○段○○號土地合建馬可孛羅大樓（下稱馬可孛羅26地號合建案），將合夥事業之執行及損益之分配委由被上訴人處理，該合建案自77年5月13日起至85年4月9日止，已陸續分配20期利益共6億758萬4,040元予各股東，伊就後續獲利按投資比率8％計算，原得受分配4,860萬6,723元，然被上訴人僅分配前10期利益2,920萬元予伊，未分配後10期利益1,940萬6,723元予伊，又被上訴人分得5戶房屋卻未將伊出資比例應分得2戶房屋之價款3,404萬元分配與伊，以及在本院擴張主張被上訴人將前開2戶房屋出售得款6,904萬元以上，亦未將伊應得利益3,500萬元分配予伊，經扣除被上訴人為伊代墊之增資款及部分合夥費用，伊尚得請求被上訴人給付分配款3,924萬6,720元等情，爰依民法第179條、第541條、第697條第2項之規定，求為命被上訴人給付4,098萬3,604元（即1,736,884元＋39,246,720元），及其中2,358萬1,299元及自90年3月14日起，至清償日止，按月利率1.5％計算之利息，其餘1,740萬2,305元自100年9月1日起，至清償日止，按月利率1.5％計算之利息【上訴人在原審請求被上訴人給付5,981萬3,607元及加計法定遲延利息，經原審判決其敗訴後，上訴人僅就其中4,428萬3,604元及加計法定遲延利息，不服提起上訴，經臺灣高等法院法院（下稱高院）95年度重上第570號判決其敗訴後，上訴人不服提起上訴，經最高法院96年度台上字第2284號判決發回更審，上訴人在高院96年度重上更（一）字第187號審理中，請求給付4,428萬3,607元（前因誤繕4,428萬3,604元，予以更正）及加計法定遲延利息，經該審判決被上訴人應給付上訴人2,358萬1,299元及加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定，而被上訴人就其敗訴部分上訴，經最高法院99年度台上字第1093號判決發回更審，上訴人在本院審理中，擴張聲明後如上述）。並除援用原審及發回前本院歷審所提立證方式外，補提臺北市○○區○○段○○段00地號合建案（下稱29地號合建案）股東增資款、29地號合建案土地買賣資料、馬可孛羅26地號合建案上訴人支付4至10期增資款部分支票明細、合夥股東李秋淵出具之書面證明、合夥股東蘇建裕提供之增資款及配東款資料、合夥股東蘇建裕提供之5戶房屋分配資料、臺北市政府建管處使用執照登記起造人名冊、被上訴人分得5戶房屋之售屋資料、大師房屋仲介公司代售馬可孛羅房屋資料、臺北市政府建管處登記被上訴人地下室應有部分4/142資料、上訴人於99年8月17日寄給被上訴人之臺北南海郵局第1216號存證信函（含支票、傳票、存摺明細、建物及土地登記謄本、異動索引等）、馬可孛羅合夥團體向臺灣中小企銀仁愛分行以29地號合建案土地貸款及償還資料（含帳戶明細、傳票等）、被上訴人於88年8月13日寄給上訴人之臺北南海郵局第1508號存證信函、上訴人支付29地號合建案增資款之支票、29地號合建案合夥股東增資款明細表、馬可孛羅26地號合建案股東蘇建裕所提供之各期現金分配款資料、臺灣高等法院94年度上易字第2095號刑事判決、李秋淵聲明書、馬可孛羅股本帳簿上所載股東名冊資料、上訴人支付馬可孛羅三期股本共628萬元予蘇能傳之資料（支票）、上訴人支付8％投資款利息予蘇能傳資料（支票）、上訴人支付增資款資料（銀行存摺明細）、李秋淵出具證明文件（關於上訴人參與寧波西街投資案，委託被上訴人處理合夥事宜）、上訴人寄給被上訴人之第243號存證信函、存摺明細、付款憑單、被上訴人帳戶明細、上訴人寄給被上訴人之第2421、2426、2427號存證信函、馬可孛羅26地號合建案第1至10次股利分配付款憑單、被上訴人於88年7月21日提供上訴人之馬可孛羅26地號合建案結算表資料、被上訴人提供上訴人之配東款分配資料、臺灣中小企業銀行仁愛分行函覆資料、被上訴人在臺灣中小企業銀行帳戶資料為證。被上訴人則以：南昌街合建案係於蘇建忠、李秋淵退出合夥後，伊始於76年6月與上訴人成立新合夥關係，兩造既合意共同承擔此案，共同分配原先地主之解約權利金，對於之前合夥支付費用自應共同負擔，經扣除伊所支出如附表一所示之合夥費用計558萬4,466元後，上訴人已無出資餘額得以請求返還；又馬可孛羅26地號合建案，上訴人僅係伊之隱名合夥人，且上訴人並未繳納11至20期增資款，該期間已非伊之隱名合夥人，自不能分配11至20期股利分配款，上訴人僅繳納1至10期出資款計884萬元，按其投資比例計算，祇能分得1,851萬7,821元，卻已獲分配2,920萬元，已超出其應得款項，不得再請求分配。退步言之，縱認上訴人得為請求，伊為上訴人代墊如附表二所示之費用計4,421萬9,660元，應予扣除。再上訴人應償還伊為其代支付維也納藝術廣場輕隔間避雷針修給費用138萬4,980元、借款債務150萬元，及如附表三所示之代墊款利息7,827萬127元，伊據以主張抵銷。另上訴人在本院所提出之上訴呈報（八）狀為擴張請求自90年3月14日起至清償日止，按月利率1.5％計算利息部分，不僅雙方未約定「伊代上訴人收取之任何款項」，有合意按月利率1.5％計算利息之約定，且該狀於102年3月20日始送達予伊，按利息債權因5年不行使而消滅，於97年3月20日前發生之利息債權亦已罹於時效等語，資為抗辯。並除援用原審及發回前本院歷審所提立證方式外，補提被上訴人貸款予上訴人之票據明細整理表、華南商業銀行存款往來明細表、合建契約書、被上訴人簽發予地主顏蒼海及顏參傳之禁止背書轉讓支票三張、上訴人寄給被上訴人之第1422號存證信函為證，並聲請函詢臺灣中小企業銀行仁愛分行關於被上訴人於79年8月24日簽發面額2,000萬元、1,790萬元及2,500萬元之三張支票於何時提示兌領？何時存入被上訴人在該行00017-1號帳戶？由何人以何方式存入？及檢送被上訴人帳戶歷年來交易明細之原始憑據（含提款單、存款單、匯款單、轉出、轉入連動轉出交易資料及交易傳票等）。
四、查南昌街合建案，被上訴人於76年6月5日邀上訴人參與投資，上訴人出資200萬元，嗣79年6月30日與地主解除合建契約後，地主退還合建保證金187萬元；又馬可孛羅26地號合建案期間，上訴人交付被上訴人1至10期依投資比率8％計算出資額884萬元，並被上訴人已將領取之1至10期股利分配款中之2,920萬元分配予上訴人。另上訴人因本件糾紛另向原法院自訴被上訴人涉犯偽造文書等罪之刑事案件，經原法院89年度自字第62號判決詐欺及侵占部分免訴，其餘侵占、詐欺及偽造文書部分無罪，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院94年度上易字2095號撤銷改判侵占部分為不受理，其餘駁回上訴，而告確定等情，為兩造所不爭執，並有南昌街合建案之合建契約書、南昌街合建案地主退還保證金支票、馬可孛羅26地號合建案之上訴人出資支票及配東表、付款憑單、刑事判決可稽【見原審卷一5至9、33至38、67至87、135至
138、174至180頁、高院重上更（一）字卷一178至182頁】，堪認為真實。
五、上訴人主張南昌街合建案，被上訴人應返還伊出資173萬6,884元；馬可孛羅26地號合建案，被上訴人應給付伊分配款3,924萬6,720元，合計應給付4,098萬3,604元及加計按月利率
1.5％計算之利息等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）關於南昌街合建案部分：
1、上訴人主張：南昌街合建案合夥人原本是蘇建忠、蘇建裕、李秋淵、被上訴人4人，嗣76年6月李秋淵、蘇建忠退夥，伊獲被上訴人之邀於76年6月5日加入為合夥人，故最後尚有兩造及蘇建裕3人為合夥人云云；被上訴人則抗辯：南昌街合建案合夥人原本是蘇建忠、李秋淵、伊3人，嗣76年6月李秋淵、蘇建忠退夥，伊邀上訴人加入為合夥人，故最後係由兩造合夥投資，各出資一半等語。觀諸南昌街合建案之合建契約書記載契約一方即建主為蘇建忠、李秋淵及被上訴人3人，地主於75年7月25日支付第一期合建保證金之收據亦僅載建方為該3人，有該合建契約書及收據可稽（見原審卷一131至136頁），又上訴人所提出之被上訴人於88年8月2日所作之南昌街合建案清算表記載：「關於南昌街日東電器行之土地合建案，原由寧波名邨發起，後因股東間有意見而有意放棄，而蘇能傳先生也無意投資，最後由你及我（即兩造）承接此案，資金額你及我各出資50％，到目前你及我共出資4,000,000元，並分2次繳納，南昌街合建案之支出如下......因與3位地主談判不成，而在79年6月30日與地主解約」等語（見原法院附民字卷14頁），上訴人寄給被上訴人之第1422號存證信函記載：「根據台端（被上訴人）於88年8月2日所提供之南昌街投資案資料，在76年6月5日你我南昌街投資案，台端已承認你我各投資50％，每人投資金額為200萬元，因此你我共同投資款共計400萬元.....（二）根據台端於88年8月2日所提供之南昌街投資案資料，本可確認的費用是台端付款給傳正工程有限公司54萬7,680元及放樣5,000元......
（八）本人認定之費用為78年3月3日傳正工程有限公司有發票等憑證金額......，你我各負擔一半費用......」等語（見原審卷一100至107頁），並證人蘇建裕在本院證述其並未參加南昌街合建案等語（見本院卷二147頁），足認被上訴人上開抗辯南昌街合建案合夥人原本是蘇建忠、李秋淵、伊3人，嗣76年6月李秋淵、蘇建忠退夥，伊邀上訴人加入為合夥人，故最後係由兩造合夥投資，各出資一半，應可採信。上訴人雖主張蘇建裕係經其父蘇能傳之安排投資南昌街合建案，並提出該案建造執照為證（見原審卷一33頁），惟該建照僅能證明記載蘇建裕為原始起造人之一，不足以證明蘇建裕為合夥人，且已為蘇建裕在本院所否認，上訴人亦未能舉他證足以證明蘇建裕確為合夥人，其主張並不可取。
2、上訴人又主張：兩造並未約定伊就76年6月5日入夥前合夥所發生之費用概括承擔，應僅就入夥後合夥所發生之費用分擔云云；被上訴人則抗辯：蘇建忠及李秋淵退夥時，並未結算合夥財產，為上訴人所知悉，兩造是承接合夥投資，故承接前合夥所發生之費用，依約應由兩造共同負擔等語。按加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任，民法第691條第2項定有明文，是除合夥人間具有內部分擔之特別約定外，對於加入合夥前所生之債務，亦與其他合夥人負同一責任。觀諸上開被上訴人所作之清算表及上訴人寄給被上訴人之存證信函所載，足認南昌街合建案在李秋淵、蘇建忠退夥時，並未先經決算及分配利益之程序，即由兩造約定承接原合夥關係之權利義務，自應由雙方共同負擔包括其等承接前已發生之合夥費用，被上訴人上開抗辯兩造是承接合夥投資，故承接前合夥所發生之費用，依約應由兩造共同負擔，應屬可採。上訴人主張其毋須承擔入夥前合夥所發生之費用，為不可取。
3、被上訴人抗辯其就南昌街合建案支出如附表一所示之費用等語，已據提出放樣費單據、建築師費用單據、銀行送款簿存根、地政規費收據、證人即代書楊明煌在上開刑事案件作證之筆錄為證（見原審卷一39至43頁），並上訴人在本院就其中地政規費48元、產權登記費8,202元、傳正工程工資54萬7,680元、放樣雜支5,000元部分不爭執（見本院卷三106頁），及參以上訴人在上開刑事案件審理中對其中建築師設計費72萬8,000元部分亦不爭執（見原審卷一108至109頁），足認附表一編號1至8部分所支出之費用，應屬可信。至其餘編號9至11部分之車馬費等、律師公證費及建管處聚餐，被上訴人雖於其88年8月2日所作清算表中予以記載，然為上訴人所否認，被上訴人就此部分既未能舉證證明確有該支出，難認屬實。準此，被上訴人因合夥事務所支出之費用計為315萬9,566元。
4、再按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，此觀民法第678條第1項、第697條第1項及第2項、第698條、第699條規定自明。上訴人主張：南昌街合建案已與地主解約，兩造間合夥已結束，被上訴人自應將剩餘出資款返還予伊等語；被上訴人則抗辯：兩造間合夥未經清算，上訴人不得請求返還出資款云云。查南昌街合建案已與地主解約，合夥之目的事業已不能完成，且兩造已同意解散，為兩造不爭之事實，則依民法第692條第2款及第3款規定，該合夥業已解散無疑。又合夥解散後，固應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必須數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。惟觀之該合夥早於79年間已解散（參照79年6月30日與地主解除合建契約），上訴人亦一再請求被上訴人清算了結合夥關係，然被上訴人始終拒絕進入清算，參以被上訴人已於88年8月2日作出清算表交予上訴人，且被上訴人未能舉證該合夥尚有其他債權未收取或債務未清償等情，應認該合夥除上開上訴人應支付之費用外，無其他合夥債務存在，已應計算上訴人得請求返還多少出資額及應分配利益，始符事理之平，被上訴人以合夥未進行清算，認上訴人不得請求，要非可取。依兩造出資比例計算，上開被上訴人因合夥事務所支出之費用315萬9,566元，上訴人應負擔一半即157萬9,783元，按上訴人出資200萬元，經扣除其應分擔該合夥費用後，被上訴人尚應返還上訴人出資42萬217元（其計算式為：2,000,000元－1,579,783元＝420,217元）。從而，上訴人本於兩造間就合夥之約定及上開合夥相關規定，請求被上訴人給付42萬217元，即屬有據。
（二）關於馬可孛羅26地號合建案部分：
1、上訴人主張：伊為馬可孛羅26地號合建案之合夥人，取得8％股份比例，係來自於蘇傳能之20％股份中之8％轉讓，並已簽發支票支付購買該股份之本息云云；被上訴人則抗辯：上訴人並非馬可孛羅26地號合建案之合夥人，係為伊之隱名合夥人，在伊20％合夥股份中占出資40％等語。查：
（1）觀諸證人蘇建裕在本院證述：馬可孛羅26地號合建案之合夥人為蘇建裕、蘇建忠、蘇建義（以上為3兄弟，股份各佔10％，下稱蘇建裕等3人）、李秋淵、江伯伶、翁俊治、被上訴人，上訴人不是合夥人之一，伊父蘇能傳未參與投資該案或有將其股份轉讓他人之事，有聽被上訴人講過上訴人有參加其暗股等語（見本院卷二147至148頁）；證人翁俊治在本院證述：伊有參與馬可孛羅26地號合建案之合夥，股份占15％，合夥事務均由李秋淵、被上訴人在處理等語（見本院卷二149頁）。又參諸馬可孛羅26地號合建案之股本（含增資）紀錄，僅載翁俊治、「蘇先生」（即蘇建裕等3人）、李秋淵、江伯伶及被上訴人（按出資金額計算，持有股份比例依序為15％、30％、20％、15％及20％），未見蘇能傳或上訴人名字，有該股本資料可稽（見高院重上字卷一153至156頁），及由被上訴人簽發支票支付馬可孛羅26地號合建案之地主保證金，地主簽具收據，亦僅載翁俊治、蘇建忠、李秋淵、江伯伶及被上訴人，並未包含上訴人，有該收據可考（見原審卷一215至220頁）。被上訴人抗辯上訴人並非馬可孛羅26地號合建案之合夥人，應可採信。
（2）上訴人雖主張其向蘇建忠、蘇能傳及蘇建興3人借款共628萬元作為馬可孛羅26地號合建案之原始合夥股東，並提出交付渠父子之支票為證（見高院重上字卷一146至152），然此至多僅能證明渠等間有借款之情事，不足以證明所言向蘇能傳購買8％股份之事實。又觀諸上訴人所提出李秋淵出具之證明書記載：「從林世智曾告知本人：本人確實知悉陳哲世先生（林世智的長兄）於76年間確實參與：臺北市信義地區......興建馬可孛羅大廈與建地投資2項事宜，並確實為上類兩項共同投資之合夥股東，亦知悉陳哲世先生合夥事務之執行，合夥盈虧之分配，均委託林世智先生處理無誤」等語（見原審卷一65頁、高院重上字卷一157頁），不僅無法證明上訴人所言向蘇能傳購買8％股份之事實，且更足以佐證上訴人係參與被上訴人投資，並委由被上訴人出名為執行合夥事務及損益分配等事宜。另上訴人所提出之其致翁俊治之函文（見高院重上字卷一158頁），乃自行製作，尚難遽採為有利於上訴人之認定。此外上訴人未能舉他證足以證明蘇能傳為合夥人之一及其將8％股份轉讓予上訴人之事實。上訴人主張伊為馬可孛羅26地號合建案之合夥人，取得8％股份比例，尚無可取。
（3）再按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。隱名合夥契約不以書面為成立要件，僅以當事人意思表示合致為已足，契約即得成立。又隱名合夥之出資，其財產移屬於出名營業人；隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責；隱名合夥之事業，專由出名營業人執行之，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務關係，此觀民法第702條、第703條、第704條規定自明。觀諸上訴人提出之上開李秋淵出具證明書內容，及被上訴人提出之蘇建裕於89年3月16日出具證明書記載：「本人確實知悉林世智先生為馬可孛羅之股東，於76年間確實參與：臺北市○○區○○段0○段00地號......並從林世智先生告知本人他的股份內有他的兄長（陳哲世先生）參與，但一切權力及義務均由林世智先生代表並對股東負責」等語，有該證明書可參（見高院重上字卷一202頁），又參以馬可孛羅26地號合建案期間，均由被上訴人出面執行合夥事務及損益分配事宜，並上訴人將1至10期依投資比率8％計算出資額884萬元交付被上訴人，被上訴人亦將領取1至10期股利分配款中之2,920萬元分配予上訴人等情，為兩造所不爭，並有出資支票、配東表、付款憑單可稽【見原審卷一67至87頁、高院重上更（一）字卷一178至182頁】，再參被上訴人於88年8月13日寄給上訴人之第1508號存證信函亦記載：「......㈡有關你（上訴人）投資本人之投資，在股東會增資時，因你手頭不便，叫我設法，而我又得對股東會負責，所以代你向外借調，以盡股東會股東義務。股東會又有決議分屋款，本人可從分屋款中扣除，因念你我是親兄弟，在這段期間你私人財務也經常出現困難，你也經常要求我向我丈人或親戚借調，而次數也頗繁多。......㈣你投資在本人名下的資金共新臺幣8,840,000元，而本人已分紅給你34,350,000元及代你償還信義5小段第29地號之土地借款8,270,000元，共分得42,620,000元，如此利潤你還不知足。㈤因我是股東會的股東，你是本人的合資，而本人要對股東會負責，你也曾在蘇建義先生面前承認你增資款未付，而你未付的增資款當然要本人代你支出，本人從你的配東款及分屋款中扣除，這有何不當......」等語（見高院重上字卷32至41頁），足認上訴人係參與被上訴人投資馬可孛羅26地號合建案，為被上訴人之隱名合夥人，以被上訴人為出名營業人負責隱名合夥事務執行，並分受其營業所生利益及分擔所生損失，彼此間成立隱名合夥契約，且依上開其出資額及領取分配款觀之，係以股利分配款總額，乘以20％，再乘以40％計算，上訴人在被上訴人馬可孛羅合建案20％合夥股份中占有40％出資。
2、上訴人又主張：伊將合夥事業之執行及損益之分配委由被上訴人處理，被上訴人就馬可孛羅26地號合建案11至20期之增資款，自有代伊為墊付之義務，且被上訴人已為伊代墊該增資款，伊自得享有11至20期股利分配之權利等語；被上訴人則抗辯：伊未受上訴人委任代其繳納11至20期增資款，上訴人既未投資11至20期增資，自不得享有11至20期股利分配之權利云云。查上訴人為被上訴人之隱名合夥人，在被上訴人20％合夥股份中占有40％出資，兩造成立隱名合夥關係，並以被上訴人為出名營業人負責執行隱名合夥事務如前述，準此，上訴人既非馬可孛羅26地號合建案之合夥人，與該合夥團體間即無合夥關係存在，自無向該合夥團體繳納11至20期增資款之義務，係經由出名營業人之被上訴人負責向該合夥團體繳納，且被上訴人不否認其已向該合夥團體繳納11至20期增資款，又參上開被上訴人寄給上訴人之第1508號存證信函內容，足認被上訴人係自願代上訴人繳納上訴人應分擔繳納11至20期增資款，果爾，被上訴人嗣後自不得再以上訴人未繳納該增資款而謂11至20期增資時兩造間內部隱名合夥關係不存在，上訴人不得享有分配11至20期之股利。至被上訴人得否向上訴人請求償還其代墊增資款，係兩造間隱名合夥清算之另一問題（詳如后述）。
3、上訴人又主張：伊得向被上訴人請求11至20期股利分配款1,940萬6,723元、房屋分配價款3,404萬元及房屋出售之差額3,500萬元，經扣除被上訴人為伊代墊之增資款及部分合夥費用，尚得請求分配3,924萬6,720元等語；被上訴人則抗辯：上訴人僅出資884萬元，按伊出資8,876萬元占20％股份計算，上訴人投資僅占伊20％中之9.5％，可分得1至20期股利分配款為1,851萬7,821元，上訴人已受分配2,920萬元，超過其應分得利益，不得再為請求分配。
退步言之，縱認上訴人得為請求分配，伊為上訴人代墊如附表二所示之費用計4,421萬9,660元，應予扣除等語。查：
（1）上訴人主張可分配11至20期股利分配款1,940萬6,723元部分，查馬可孛羅26地號合建案1至10期股利分配款計3億6,500萬元、11至20期股利分配款計2億4,258萬4,040元，合計6億758萬4,040元，為兩造所不爭，並有上訴人所提出之蘇建裕於87年3月所作之「臺北市○○區○○段○○○號配東」明細可稽（見原法院附民字卷21頁），準此，依被上訴人占馬可孛羅26地號合建案20％合夥股份，及上訴人在被上訴人20％合夥股份中隱名合夥占40％出資比例計算，上訴人可分配1至20期股利分配款為4,860萬6,723元（其計算式為：607,584,040元×20％×40％＝48,606,723元，元以下四捨五入），扣除上訴人已分配1至11期股利分配款2,920萬元後，尚得分配11至20期股利分配款為1,940萬6,723元（其計算式為：
48,606,723元－29,200,000元＝19,406,723元），此部分之主張，應屬有據。又上訴人另主張可分配房屋價款3,404萬元，為被上訴人所不爭，並有上訴人所提出之被上訴人於88年7月21日所作之利益分配表足據（見原法院附民字卷22頁），此部分之主張，亦屬有據。至上訴人在本院擴張主張可分配房屋出售之差額3,500萬元部分，為被上訴人所否認，觀之上訴人在之前歷審中從未有此部分之主張，係經最高法院第二次發回本院更審中始為該主張，已非無疑，且僅提出自行搜集之房屋估價資料為據，不足以證明所言被上訴人出售房屋確實所得之事實，此部分之主張，要無可取。綜前，上訴人得請求分配款計為5,344萬6,723元（其計算式為：19,406,723元＋34,040,000元＝53,446,723元）。
（2）被上訴人抗辯其為上訴人代墊如附表二所示之費用計4,421萬9,660元，應予扣除部分。查：
①附表二編號1即被上訴人抗辯伊為上訴人代墊土地重劃
補貼地主繳交稅金費用503萬2,045元部分：被上訴人主張為合夥支付土地重劃補貼地主繳交稅金費用6,290萬558元，業據提出於79年8月24日簽發票號AA0000000、金額2,000萬元，票號AA0000000、金額1,790萬558元之禁止背書轉讓支票2張予地主顏蒼海；於同日簽發票號AA0000000、金額2,500萬元之禁止背書轉讓支票1張予地主顏參傳之支票為證（見本院卷三153至155頁），復經本院向臺灣中小企業銀行調取被上訴人開立00017-1帳戶中之79至80年間交易明細，被上訴人確於79年9月27日、79年10月1日、79年10月2日分別存入300萬、3,950萬、2,040萬元，並於79年10月4日經以票據承兌原因領出2,000萬、2,500萬元、1,790萬558元，核與前開3張支票金額相符，有該行仁愛分行檢附資料可稽（見本院卷三115至118頁），固屬非虛。惟觀諸馬可孛羅26地號合建案合夥人之一蘇建裕於87年3月所製作該案股利分配及增資明細（見原法院附民字卷21頁），及被上訴人於88年7月21日所製作該案其與上訴人間之利益分配表（見同上卷22頁），且之後未見有合夥人要求清算，被上訴人亦未能舉證該合夥尚有其他債權未收取或債務未清償之情事、或未清算之情事，堪認該合夥最遲於87年3月間已然解散且清算終結，衡諸常情，被上訴人前開代墊費用理應於清算時已取回才是，若未取回，豈有十幾年來未向其他合夥人要求清算取回？被上訴人亦未能舉證證明其代墊費用未於合夥清算時取回之事實，上開主張，自難憑信。被上訴人既已取回其該代墊費用，自不得再依隱名合夥關係要求上訴人分擔，是被上訴人抗辯上訴人應分擔此部分費用503萬2,045元，並不可取。
②附表二編號2即被上訴人抗辯伊為上訴人代墊馬可孛羅2
6地號合建案11至20期增資款計3,020萬元部分：查被上訴人為上訴人代墊11至20期增資款，為上訴人所是認如前述，又依上訴人所提出之合夥人之一蘇建裕於87年3月所作之「臺北市○○區○○段○○○號增資」明細（見原法院附民字卷21頁），11至20期總增資款計為3億7,750萬元，亦為兩造所不爭，準此，按被上訴人占馬可孛羅26地號合建案20％合夥股份，及上訴人在被上訴人20％合夥股份中隱名合夥占40％出資比例計算，被上訴人為上訴人代墊11至20期增資款為3,020萬元（其計算式為：377,500,000元×20％×40％＝30,200,000元），是被上訴人抗辯扣除該金額，亦屬有據。至上訴人另主張前開「臺北市○○區○○段○○○號增資」明細中之89年10月1日增資2億元部分，係由售屋款盈餘轉增資，被上訴人毋庸支付云云，未據舉證以實其說，尚難憑信。
③附表二編號3部分：被上訴人抗辯29地號合建案之合夥
團體曾向銀行借貸1億7,200萬元，尚有1億2,540萬元未還，上訴人按其合夥比例5％應分擔627萬元，伊代上訴人償還乙節，為上訴人所否認，被上訴人就此未舉證以實其說，且上訴人主張前開借款係經由伊及蘇能傳借款，嗣亦經伊等還款完畢等情，亦據提出還款資料證明（見本院卷三52至55頁），被上訴人此部分之抗辯，要無可取。
④附表二編號4部分：被上訴人抗辯伊為上訴人代墊29地
號合建案增資款152萬3,500元乙節，為上訴人所否認，被上訴人就此未舉證以實其說，尚非可取。
⑤附表二編號5部分：被上訴人抗辯伊為上訴人代墊馬可
孛羅26地號合建案補稅費用119萬4,115元乙節，固據提出補稅單據為證（見原審卷一221頁），惟觀之該補稅單據所載之納稅義務人係李秋淵，非上訴人，被上訴人亦無法舉他證足以證明其為上訴人代墊該費用，此部分之抗辯，亦非可取。
⑥綜前，被上訴人得扣除之代墊款為3,020萬元
4、再按出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，即應支付之；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，民法第707條、第709條分別定有明文。上訴人主張：馬可孛羅26地號合建案業早已結束，被上訴人應將伊得分配款項分配予伊等語；被上訴人則抗辯：合夥未經清算，上訴人不得請求分配云云。查馬可孛羅26地號合建案早已興建完成且已分配房屋及售屋完畢，為兩造所不爭之事實，足見該合夥之目的事業已完成，依民法第692條第3款規定，該合夥應已解散無疑。
又合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必須數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。查馬可孛羅26地號合建案合夥最遲於87年3月間已然解散且清算終結如前述。又前開合夥關係既已解散並清算終結，兩造間隱名合夥之目的事業自亦已完成，依民法第708條第3款規定，兩造間隱名合夥關係當已終止。又隱名合夥終止後，固應先經清算程序，始能分配其損益。惟觀之上訴人多年來一再請求被上訴人清算了結隱名合夥關係，被上訴人始終否認隱名合夥關係及拒絕進入清算，自應認兩造間隱名合夥應為清算，並應計算上訴人得請求分配利益，始符事理之平，被上訴人以合夥未進行清算，認上訴人不得請求分配，要非可取。準此，依上所述，上訴人得請求分配款5,344萬6,723元，經扣除被上訴人為其代墊款3,020萬元後，上訴人本於兩造間隱名合夥之約定及上開隱名合夥相關規定，尚得向被上訴人請求之分配款為2,324萬6,723元（其計算式為：53,446,723元－30,200,000元＝23,246,723元）。
上訴人雖併援引民法第179條、第541條及第697條第2項為請求，然查兩造間係成立隱名合夥關係如前述，上訴人請求被上訴人返還其應分得利益，應依兩造間隱名合夥約定及隱名合夥相關規定處理，並不構成不當得利，亦無依委任關係請求被上訴人給付因處理委任事務所生虧損之餘地。至其引用合夥清算之規定，應屬誤引前開法條為請求（經本院行使闡明後，上訴人已表請求之本意，見本院卷三345頁背面），本院不受其法律見解之拘束，附此敘明。
（三）關於被上訴人主張抵銷部分：被上訴人主張上訴人應償還伊為其代墊維也納藝術廣場輕隔間避雷針修給費用138萬4,980元、借款債務150萬元，及如附表三所示之代墊款利息7,827萬127元，伊據以主張與上訴人得請求分配款予以抵銷等語。查：
1、關於代墊維也納藝術廣場輕隔間避雷針修給費用138萬4,980元部分，為上訴人所不爭執並同意抵銷，是被上訴人此部分之主張，應屬有理。
2、關於借款債務150萬元部分：被上訴人主張上訴人於76年8月26日向伊借款50萬元，並簽發票號BA0000000、到期日76年10月25日、面額50萬元支票予伊作為擔保，又於76年9月16日向伊借款100萬元，並簽發票號BA0000000、到期日76年11月10日、面額100萬元支票予伊作為擔保，上開2張支票嗣雖經伊於76年10月20日向臺灣中小企業銀行撤回支票收託，惟上訴人迄未清償云云，並據提出撤回支票託收資料為證【見高院重上更（一）字卷一223至224頁】。
上訴人則抗辯伊已於76年10月24日自伊帳戶提領給付現金150萬元交予被上訴人為清償，因此被上訴人才會撤票，兩造已無該借款債務存在等語，並據提出華南銀行存款往來明細表為證（見本院卷二42頁）。參諸上訴人確有提領該150萬元現金，及被上訴人將借款擔保支票撤回託收未提領，並將之返還上訴人，事隔二十幾年來亦未曾求償（在之前歷審亦未主張，在本院始主張）等情，上訴人辯稱已清償，合乎情理，應屬可信。是被上訴人此部分之主張，並不可取。
3、關於如附表三所示之代墊款利息7,827萬127元部分：被上訴人主張兩造間約定伊為上訴人代墊之任何款項，均以每月1.5％之利率計算墊付利息，上訴人積欠伊如附表三所示之墊款利息等語，並據提出上訴人寄給被上訴人之第1422號存證信函為證（見本院卷三174至181頁）。查上訴人固不否認兩造間有該計算利息之約定，惟查附表三中之編號12、13代墊款部分並不存在如前述，故此部分利息之請求，即屬無據。至其餘編號1至11部分，按抵銷於適於抵銷適狀時即得行使，馬可孛羅26地號合建案之合夥關係及兩造間隱名合夥關係早已清算終結如前述，果爾，被上訴人若對上訴人有代墊款債權，於該清算終結時即得對上訴人得分配之款項行使抵銷權，並應將結算餘額返還上訴人，始為合理，倘被上訴人一方面不行使該抵銷權結算，一方面持續計算其代墊款利息，對上訴人言顯不公平，且有違誠信，故被上訴人主張按附表三所示月份數計算利息，顯不合理。本院審酌被上訴人自製88年7月21日利益分配表，其上記載利息計算截止時間為80年6月30日（1991.6/30）（見原法院附民字卷22頁），此亦係被上訴人於102年3月6日在本院提出民事綜合辯論意旨（四）狀（見本院卷三172至173頁）為變更利息計算請求前之一貫主張利息計算之截止時點，堪認被上訴人於80年6月30日曾對兩造間隱名合夥為清算，準此，附表三編號1至12部分，若代墊款發生時點係在80年6月30日前者，於該時即得行使抵銷，該部分利息應計算至該時為止；至80年6月30日後始發生之代墊款，觀諸兩造不爭執合夥人之一蘇建裕於87年3月已製作馬可孛羅26地號合建案之股利分配及增資明細（同上卷21頁），應可認該合建案之合夥及兩造間隱名合夥至遲於該時即已全部清算終結，是80年6月30日以後發生之代墊款，其利息計算至87年3月，尚稱合理。基此計算結果，被上訴人得主張利息債權如附表三之一所示金額1,163萬7,600元，被上訴人就該金額主張抵銷，應屬有據。逾此範圍，即屬無據。
4、依上所述，被上訴人得主張之抵銷金額為1,302萬2,580元（其計算式為：1,384,980元＋11,637,600元＝13,022,580元）。
（四）綜前所述，上訴人得請求被上訴人給付之款項為1,064萬4,360元（其計算式為：南昌街合建案返還出資款420,217元＋馬可孛羅26地號合建案分配款23,246,723元－抵銷款13,022,580元＝10,644,360元）。末按上訴人請求加計按月利率1.5％計算遲延利息部分，雖主張係為兩造所約定，然為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證證明之，且在本院亦表明該所請利息係法定遲延利息（見本院卷三345頁背面），準此，上訴人就上開金額請求加計按年息5％計算部分，尚無不合，超過5％計算之遲延利息請求，即屬無據。再上訴人於原審95年3月14日言詞辯論期日表明請求自當日回溯5年之遲延利息即自90年3月14日起算（見原審卷一112頁），依民法第126條利息債權5年時效之規定，亦無不合。
六、綜上所述，上訴人本於兩造間合夥、隱名合夥之約定及合夥、隱名合夥相關規定，請求被上訴人給付1,064萬4,360元及自90年3月14日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，應予准許。逾此（含擴張聲明部分）之請求，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；就上開不應准許部分（除擴張聲明部分外），原審為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴意旨仍指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。其擴張聲明亦無理由，併予駁回。另兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，就判命被上訴人給付部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之聲明為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 6 月 11 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。