臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈡字第150號變更 之訴原 告 潘崑榮訴訟代理人 許碧真 律師變更 之訴被 告 藍達選
藍琬青共 同訴訟代理人 吳玲華 律師
林士祺 律師上列當事人間請求返還股票事件，上訴人對於中華民國97年12月25日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第910 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之變更，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告藍達選應將巧新科技工業股份有限公司肆萬股股票返還予原告。
被告藍琬青應將巧新科技工業股份有限公司貳拾陸萬股股票返還予原告。
本判決第一項、第二項，於原告分別提供新臺幣伍拾肆萬元（藍達選）、參佰伍拾萬元（藍琬青）為擔保後，得假執行。
第二審及發回前第三審訴訟費用由被告藍達選負擔壹拾參分之貳，餘由被告藍琬青負擔。
事實及理由
一、程序方面按當事人於第二審訴訟程序經他造同意者，得為訴之變更，民事訴訟法第446條第1項可資參照。本件被上訴人即原告（下稱原告）於原審起訴時，係依借名契約及民法第767 條、第179條、第184條、第259 條法律關係，請求（一）上訴人即被告藍達選（下稱被告藍達選）應將登記於其名下之巧新科技工業股份有限公司股票4 萬股（股票號碼：90－ND00000000～90－NZ000000000 ）返還予原告，並協同原告將上開股票辦理過戶登記予原告或原告指定之第三人，如無法返還時，按該股票在買賣興櫃市場當日買賣之收盤價折付新臺幣。（二）被上訴人即被告藍琬青（下稱被告藍琬青）應將登記於其名下之巧新科技工業股份有限公司股票26萬股（股票號碼：90－ND00000000 ～90－ND00000000 ）返還原告，並協同原告將上開股票辦理過戶登記予被上訴人或原告指定之第三人，如無法返還時，按該股票在買賣興櫃市場當日買賣之收盤價折付新臺幣等語，嗣經原審審理結果，判決原告全部勝訴，被告2人不服提起上訴後，原告於100年11 月4日具狀表示，除仍依借名契約及民法第179 條規定為訴訟標的外，撤回其他訴訟標的之請求，並變更其起訴聲明，求為判決：（一）被告藍達選應將巧新科技工業股份有限公司 4萬股股票返還予原告。（二）被告藍琬青應將巧新科技工業股份有限公司26萬股股票返還予原告等語，被告之訴訟代理人於本院100 年11月11日行準備程序時當庭表示同意，此有本院是日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第 130頁），揆諸上開規定，原告此部分訴之變更，應屬合法，合先敘明。
二、原告主張：伊為醫生，收入頗豐，於90年間應友人即當時巧新科技工業股份有限公司（下稱巧新公司）董事長魏隆評之邀，以每股新台幣（下同）10元認購該公司現金增資股共計66萬股，因而支付股款660萬元，其後將6萬股同意由上訴人藍達選認購，5萬股以自己名義登記之外，其餘55萬股 ：其中4萬股借名登記於被告藍達選名下，26 萬股登記於被告藍琬青名下，5萬股登記於配偶藍珮青名下，另20 萬股則登記於妹婿陳辜信名下。嗣後因伊與藍珮青離婚，與上訴人間已無信任關係，爰以起訴狀繕本之送達為終止借名契約之意思表示。伊並無向被告藍達選借款之情事，且伊於81年初即購買臺北縣三重市○○街○○號17樓房屋，無需另行租賃房屋，係因前妻藍珮青堅持婚後住娘家，伊始居住於上訴人藍達選所有之台北市○○路房屋，兩造並無租賃關係，況伊每月均給付2至5萬元之生活費予被告藍達選，業已給付相當於房屋之租金。爰依借名契約及民法第 179條規定，請求被告藍達選、藍琬青應各將巧新公司股票4 萬股、26萬股返還原告，並聲明：（一）被告藍達選應將巧新科技工業股份有限公司
4 萬股股票返還予原告；（二）被告藍琬青應將巧新科技工業股份有限公司26萬股票返還予原告；（三）願供擔保請准宣告為假執行等語（按原告於本院審理時，撤回其原依民法第184條、第259條規定而為請求之訴訟標的，並變更起訴聲明為如前所示，是以上開撤回之訴訟標的及原判決依原告起訴聲明而判命被告給付部分，均不在本院審理範圍內。）。
三、被告則以：（一）原告主張：系爭股票係為節稅而借名登記於被告名下，既為借名登記，為何不登記於被上訴人父母、兄弟姊妹等血親名下？若為節稅，原告名下為何仍有巧新公司之股票，又不將股票平均分配登記，以達到節稅最佳效果？原告就上開各項均應負舉證責任。（二）原告於81 年4月至11月間因無力支付購屋價款，向上訴人藍達選借款249 萬4,980元，有支票存根、支票正反面影本可稽；另原告於 81年11月至84年11月間住於被告藍達選所有之門牌台北市○○路○○巷○號房屋，積欠被告藍達選房屋租金100萬元，總計原告積欠被告藍達選349萬4,980元。雙方其後協議：由原告以本件價值300萬元之巧新公司股票30 萬股清償上開積欠被告藍達選之債務，是兩造間就系爭4萬股及26 萬股巧新公司股票並無借名關係存在。並答辯聲明為：駁回原告變更之訴等語。
四、兩造不爭執事項
（一）被告藍達選名下登記有巧新公司於90年7 月現金增資發行之新股10萬股（股票號碼：90-ND-0000000~90-ND-0000000），其中4萬股（股票號碼：90-ND-0000000~90-ND-0000000）之股款40萬元由原告繳付，其餘6萬股之股款60萬元由被告藍達選支付。被告藍琬青名下原本登記有巧新公司於90年7月現金增資發行之新股26萬股（股票號碼：90-ND-0000000~90-ND-0000000 ），股款260萬元由原告繳付（見原審卷第42頁反面、53頁反面、171頁、第66頁）。
（二）被告藍達選嗣於94年5月6日將其名下之巧新公司股票10萬股，以每股14.8元之價格出售其中5萬股（股票號碼：90-
ND -00000000~90-ND-000000000）予第三人；被告藍琬青於94年5月16 日將其名下之巧新公司股票26萬股，亦以每股14.8元之價格出售25萬7,000股（股票號碼：90-ND-0000000~90- ND-0000000）予第三人，有巧新公司97年3月20日巧字第977 8號函附過戶明細表足憑（見原審卷第142至144頁）。
（三）原告與第三人藍珮青原係夫妻（81年12月31日結婚），嗣因發生爭執，原告在95年間提起請求離婚訴訟（臺灣臺北地方法院95年度婚字第72號），藍珮青亦於該事件中提起反訴請求離婚，案經該法院依民法第1052 條第2項規定，於95年11月9 日判決准許原告及藍珮青各自之離婚請求，並確定在案，有戶籍謄本及上開民事判決在卷（見本院更㈠卷第33頁至34頁、第69頁至78頁）。又上訴人藍達選係藍珮青之父，而被告藍琬青則係藍珮青之胞姐。
（四）原告與第三人藍珮青自81年11月間起84年11月間止，共同居住於被告藍達選所有之門牌號碼為台北市○○路 ○○巷○號之房屋（見原審卷第106頁）。
（五）原審卷證8之18 張票根所示之支票，經被告藍達選簽發後，屆期經執票人提示結果，均業已獲付款無誤。
（六）巧新公司股票於95年10月26日申請登記於興櫃市場上交易，經主管機關核准在案。
五、本件原告主張其於90年間經友人介紹而認購巧新公司現金增資發行之股票60 萬股，其中4萬股、26萬股之股票分別以借名登記方式登記於配偶藍珮青之父即被告藍達選、胞姐藍琬青名下。嗣後因其與藍珮青離婚，兩造已無信任關係，爰以起訴狀繕本之送達為終止借名契約之意思表示而分別請求被告返還上開股票等語，此為被告所否認，經查：
（一）本件原告於90 年7月間，應同學即當時巧新公司董事長魏隆評之邀投資巧新公司，以每股10元認購巧新公司於90年7月發行之增資股60 萬股，由原告直接與巧新公司接洽處理認股繳付股款之事宜，嗣開立支票繳付股款600 萬元等情，業據原告提出支票、臺灣中小企業銀行斗六分行活期存款第000-00-00000-0號帳戶明細及巧新公司現金增資動用明細表等件為證（見原審卷第4頁至8頁、第159頁至161頁），並經證人魏隆評及另一證人巧新公司財務課長林玉瓶到庭證述屬實（見原審卷第102頁至第104頁），復為被告所不爭執，應堪信為真實。
（二）原告主張：其為達節稅目的，因而將認購之巧新公司60萬股，其中20萬股登記於妹婿陳辜信名下之事實，業據證人陳辜信到庭證稱：「原告於90年間用我的名義認購巧新公司股票11萬5,000 股，原因大概是要節稅，巧新公司所有關於股東事項通知都會寄到我家，但我都不管，因為我認為原告都會知道」、「原告當時認購幾股不知道」等語（原審卷第104頁反面至105 頁）；又陳辜信於90年9月10日認購之股款為200 萬元，以每股10元計算，共認購20萬股，有巧新公司之帳戶收入表及現金增資動用明細表在卷（原審卷第159頁至161頁），原告陸續賣出8萬5,000股，以致尚餘證人陳辜信所述11萬5,000 股，亦有股東戶號卡可參（原審卷第176 頁）。是，原告主張：伊於90年間認購巧新公司股票60萬股後，為節稅原因而將部分巧新公司股票借名登記於親友名下，應屬可採。
（三）按民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；而所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定。又債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第319 條亦著有明文，此即學說上所稱之代物清償契約。本件被告抗辯原告因負欠租金債務及消費借貸債務合計349萬4,980元，經雙方同意以系爭30萬股股票抵償等語，業為原告否認，揆諸上開說明，被告自應就被告藍達選與原告間為代物清償約定前，被告藍達選對原告有349萬4,980元之債權存在及就被告藍達選與原告有以系爭股票抵償該數額之債權之合意等二項，負擔舉證之責。惟：
１關於原告積欠被告藍達選房屋租金100 萬元部分，被告雖
以原告於另案（即原審另案95年度婚字第72號）審理中提出之書狀所載「兩造（即原告與被告藍達選之女藍珮青）於結婚之初，確係居於臺北市○○路之房屋……期間原告亦曾出資修繕上開住屋並支付一定租金」等語及證人藍珮青於原審97年1月10 日行言詞辯論程序時證述：「婚後向我父親（藍達選）承租南海路的房子，月租2萬2,000元，約定月初支付，我與原告從81年11月到84年11月，一起住在南海路的房子，但被上訴人從來沒有支付租金」等語（見原審卷第105 頁、106 頁為證），然：
ａ當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱
使與他造主張之事實相符，亦僅可為法院依自由心證認定事實之資料，究未可與民事訴訟法第279 條所稱之自認同視，最高法院28年上字第2171號判例著有明文。本件被上訴人於原審另案95年度婚字第72號審理時，固曾提及其與配偶藍珮青結婚之初，共同居於南海路之房屋並支出若干租金等語，惟前開案件係原告與其配偶藍珮青間離婚及子女監護權之訴訟，考諸其陳述緣由，應係原告為強調其與藍珮青婚後，捨棄三重自購之房屋而共同居住於岳家提供之房屋，洵係遷就藍珮青之要求，且其縱係因配合藍珮青之要求，亦未據此無償自岳家取得占有利益，藉此向承審法官強化雙方婚姻破綻發生之原因，洵係因藍珮青任性所致，自己全無可責原因之印象，所採取之訴訟攻防手段，是以如無其他積極證據以佐證上開陳述為真實，揆諸上開判例說明，仍不得僅依原告於另案訴狀陳述即視為自認，被告仍應提出其他相關積極證據，供本院調查並綜合斟酌一切證據形成心證，以認定該事實之真偽。
ｂ證人藍珮青與被告係至親，且與原告間自95年間起感情交
惡並因離婚事件涉訟，立場對立，其證述地位已難期公正客觀；再者，原告與藍珮青婚後，除自81年11月間起84年11月間止，共同居住於被告藍達選所提供之南海路房屋外，另於91年間起共同居住於被告藍達選所提供之南昌路房屋，而被告藍達選自承其與原告間就南昌路房屋之提供並無租賃關係存在等情，業為兩造所不爭執，又考諸原告自與藍珮青結婚起，即為執業醫師，且原告於90 年間以600萬元之代價認購系爭股票60萬股，堪認原告至少自90年間起資力不虞匱乏等情。準此，本件被告藍達選若果於原告81年間甫任醫師、收入未豐及原告與其女兒新婚之狀況下，仍會要求原告應就其當時提供之南海路房屋每月給付租金高達2萬2000 元，衡諸一般經驗法則，其自應於數年後，原告與藍珮青婚姻關係日漸發生破綻，及原告資力無虞時，更會要求原告應以有償方式使用其所有之南昌路房屋，詎被告藍達選反而於91年間起係以無償方式提供原告使用南昌路房屋，是以被告此部分抗辯，已與一般經驗法則相違，有無採信餘地，已有疑義。
ｃ證人藍珮青於原審言詞辯論程序時，固附合被告之抗辯而
證述原告與被告藍達選間就南海路之房屋有租賃關係，且原告確尚負欠租金債務等語，惟證人藍珮青於原審另案95年度婚字第72號離婚訴訟中係陳述：「…南海路及南昌路之住所，原本是被告（即藍珮青）之父（本件被告藍達選，下同）出租收益用，因被告之父體恤原告（即本件原告，下同）從南部北上讀書工作，經濟能力薄弱，為減輕新婚夫婦經濟負擔，乃善意免費提供居住……」等語，業據該判決之事實及理由欄內載述綦詳（見本院更㈠卷第71頁），顯與其在本訴中之證述迥異矛盾。
ｄ又證人乃於他人間之訴訟，依法院之命，就其曾見聞之事
實為陳述之第三人，最高法院76 年度臺上字第917號判決可參，本院於100年11月11 日行準備程序時質以：「對於原審95年婚字第72 號案件中，原告自承給付租金1萬元及證人藍珮青陳述係被告無償提供居住等語，有無意見？」問題時，被告訴訟代理人答稱：「當初被告藍達選是跟原告約定系爭房子出租給原告，藍珮青是被告藍達選的女兒，避免藍珮青不好作人，所以被告藍達選並沒有對藍珮青提起系爭房子出租給原告。」等語（見本院更㈡卷第 130頁背面），足見證人藍珮青根本未曾親身見聞待證事項即原告與被告藍達選間就南海路之房屋有無租賃契約，參諸上開判例，證人藍珮青顯然欠缺證人適格，其於原審是日程序所為之證述自有重大瑕疵而無採信餘地。此外，被告並未舉出其他積極證據證明被告藍達選與原告間就台北市○○路房屋有租賃契約關係，則被告此部分之抗辯，自無從採信。
２關於原告積欠被告藍達選消費借貸249萬4,980元部分，被
告固提出支票存根18紙影本為證（即原審卷第201、202頁），惟其中，關於編號0000000（面額25,000 元）的票根部分，本院於100年11月11 日行準備程序時質以：『關於編號0000000 的票根，既已註明「現金換」，為何認定原告尚負欠此款項？」問題時，被告訴訟代理人當庭表示：被告就此張票據不再主張借貸等語綦詳（見本院更㈡卷第131頁）。至關於編號0000000 （面額60萬元）、0000000（面額25,000元）、0000000 （面額5萬元）、0000000（面額30萬元）的票根部分，其上雖分別經被告藍達選自行分別註記：「潘崑榮600000」、「潘崑榮借25000」、「5萬潘借」、「崑榮借300000 」等語，然此充其量僅能證明被告藍達選簽發上開支票交付原告爾，然票據原因關係多端，僅係票據之簽發、授受，尚不足證明其原因事實，被告藍達選仍應舉證證明其與原告間有消費借貸之合意，今被告訴訟代理人於本院 100年11月11日行準備程序時自承其無法就上開4 紙票根提出其他任何證據，被告訴訟代理人空言主張，自難採信。綜此，關於被告藍達選主張其與原告間有消費借貸關係部分，至少就前開5 張票根所示合計100 萬元部分，難認兩人間有該金額所示之消費借貸關係存在。
３茲暫不論被告關於以前揭編號以外之票根13紙主張被上訴
人負欠消費借貸債務149萬4,980元部分是否為真實，縱認屬實（僅係假設），惟承上（三）之說明，被告除應就被告藍達選對原告有349萬4,980元之債權存在一事負擔舉證責任外，復應就被告藍達選與原告間確有以系爭股票抵償該數額債權之合意乙節，負擔舉證之責。本件被告就其主張原告負欠債務部分，既充其量僅能證明149萬4,980元，顯然與被告自身主張之349萬4,980元債權部分差距高達20
0 萬元，適足反證證明兩造間確無被告所抗辯之原告同意以系爭30萬股股票抵償349萬4,980元債務之合意存在，換言之，縱認被告藍達選對原告有149萬4,980元之消費借貸債權存在，此亦僅係被告藍達選是否另訴請求之問題爾，而其主張之消費借貸債權，根本與原告當初將系爭股票30萬股登記為被告名義一事無涉。
４從而，被告抗辯：原告出資認購而登記於被告藍達選名下
之巧新公司股票4 萬股、被告藍琬青名下之巧新公司股票26萬股，係因原告為清償以前積欠被告藍達選借款債務及南海路租金債務合計300 餘萬元，而與被告議妥以上開股票清償債務，上開股票並非原告所有云云，應無可採。
（四）按權利人將自己之財產登記為他人（出名人）名義，該他人（借名人）自始未負責管理使用收益，僅允就該財產為出名登記，並無使他人取得實質所有權或其他權利之意思，則此種側重於權利人與該他人間之信任關係，應屬借名登記契約，在現行法制下，借名登記乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，未違強制禁止規定或公序良俗，自非法所不許，核其性質與民法之委任契約類同。承上開說明，登記於被告藍達選名下之巧新公司股票4 萬股、被告藍琬青名下之巧新公司股票26萬股，既均由原告出資認購，徵之原告任職醫師，收入遠較一般人民為豐厚，此觀其妻藍珮青在另案與原告間離婚訴訟中亦陳述：原告貴為醫生，每月收入高達30萬元，有該判決可佐（見本院更㈠卷第71頁）；且原告當時有基於稅務考量，而將其出資認購之巧新公司60萬股其中20股登記於親戚陳辜信名下之情，因認：登記於被告名下之巧新公司股票確係原告出資而為其所有，亦基於稅務考量，而登記於有姻親情誼關係之被告藍達選、藍琬青名下，與社會常情相符。另原告認購巧新公司之股票後，該公司發放實體股票，雖由登記名義人即被告保管，惟原告並未與渠等約定有使用收益及處分權限，業據原告陳明（見本院更㈠卷第47頁）；而巧新公司之股東會議均依股東登記之戶名發放股東開會通知書（原審卷第90頁至98頁），被告經通知從未參加股東會，亦有巧新公司於97年1月8日巧字第9701號函附股東開會通知書及股東常會簽到簿可按（原審卷第90頁至98頁），可見被告從未實際行使股東權益，堪認原告將其所有巧新公司股票登記於被告名下，並無使被告取得實質所有權或使用收益之意思，核其性質係成立借名契約，其性質與委任契約類同，應類推適用民法委任關係之相關規定。
（五）兩造間就系爭巧新公司之股票存有借名契約關係，已如上所述，因原告已與藍珮青離婚，致其與被告間之姻親情誼關係已失，則類推適用民法第549條第1項：「當事人之任何一方得終止委任契約」，原告自得因兩造喪失信任關係而終止借名契約，其於起訴狀表明向被告為終止渠等間契約之意思表示（見原審卷第2 頁），繕本亦送達由被告於96年5月16 日收受，有送達證書足憑（見原審卷第15頁至16頁），堪認兩造間借名契約業已合法終止。準此，兩造間借名契約既已終止，則被告2 人原因系爭契約所受領之系爭4萬股、26 萬股之股票，即屬無法律上之原因，原告依民法第179 條規定，請求被告藍達選、藍琬青返還自屬有據。
（六）又種類之債，乃係以物之種類中一定數量指示給付物之債。是以，種類之債的標的物以不特定物為限，而給付之標的是否為不特定物，則依當事人是否注重該標的物之個別價值之意思而定。而如債權人本於種類之債而為請求者，因其請求之標的屬於代替物，非為特定物，依社會觀念，不生給付不能之問題，最高法院88年度台上字第1110號判決可資參照。本件原告於90 年7月依系爭借名契約關係而分別交付被告2人執有之系爭30 萬股股票中，除被告藍達選現仍有系爭4 萬股股票外，被告藍珮青受託執有之股票部分，均業經被告藍琬青處分完畢等情，業為兩造所不爭執，並有巧新公司100年6月24日巧字第100128號函文乙紙在卷可稽（見本院更㈡卷第101 頁），惟系爭股票性質為業向櫃檯買賣中心(OTC) 申請登錄之興櫃股票，可於興櫃市場交易，屬於可得代替之物，而原告於本院100 年10月
4 日行準備程序時質以：原告是否注重原始交付予被告之股票個別價值？等語後，即於100年11月4日具狀陳明其主要係請求被告返還同數額之股票即可，並其聲明變更為如前所示，此外，被告訴訟代理人於本院101年3月2 日行準備程序時亦陳明：被告所爭執者，為應否返還股票，如本院認定應返還的話，被告對於返還原告同性質、數額之股票沒有意見等語（見本院更㈡卷第161、162頁），顯見原告並不注重系爭股票之個別價值，準此，揆諸上開法文及判決說明，原告請求被告2 人分別返還與原始交付持有同性質、數額之巧新公司4萬股（藍達選）、26 萬股（藍琬青），即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依借名契約及民法第179 條規定，請求被告
2 人分別返還巧新公司4 萬股票（藍達選）、26萬股股票（藍琬青），為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保，請准宣告為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金准許之。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未為引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告變更之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 4 月 18 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。