臺灣高等法院民事判決 99年度重上更㈡字第151號上 訴 人 林澤安即西園醫院訴訟代理人 林政憲律師複代理人 張素芳律師訴訟代理人 黃昱璁律師
吳絮琳律師蔡正廷律師蔡鈞傑律師林鋕豪律師被上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 王央城訴訟代理人 劉志鵬律師
李惠貞律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年3月24日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1463號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人變更為王央城，並於民國(下同)100年7月12日完成變更登記，有經濟部函及公司變更事項登記卡為證（見本院卷㈠第153至154頁），並經王央城聲明承受訴訟(見本院卷㈠第152頁)，續行訴訟。合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於88年9月22日訂立土地設定地上權契約(下稱系爭地上權契約)，約定被上訴人將坐落台北市○○區○○段0○段○0○0○0地號、面積共2,075平方公尺之土地（下稱系爭土地），以設定地上權方式提供伊建築之用，並由伊委託被上訴人建築，興建「護理之家」、「呼吸治療重症床」、「復健中心」等醫療用途建物，地上權存續期間自
88 年9月22日起至118年9月22日止共30年，雙方於契約生效後會同主管機關申請設定地上權登記。伊於88年9月29日繳付20年期之地上權權利金(下稱權利金)新台幣(下同)32,842,503元及營業稅，總計3,448萬4,628元予被上訴人。嗣被上訴人於96年1月2日起就系爭土地辦理公開標售，由訴外人林柏峯得標，伊行使優先購買權，於同年6月8日兩造復簽訂不動產買賣契約(下稱系爭買賣契約)，伊以總價3億7,800 萬元買受系爭土地，並於96年7月27日辦理所有權移轉登記，被上訴人因而喪失系爭土地所有權，對該土地並無使用、收益、處分權能，地上權亦已消滅並經塗銷，伊自96年7月27日起係使用自己之土地，無繳付地上權權利金之必要，被上訴人所預收自96年8月1日起至108年9月22日止之地上權權利金2,093萬5,038元(含稅，下稱系爭權利金)，亦喪失受領之法律上原因，爰依系爭地上權契約及民法第179條之規定，請求判令被上訴人返還系爭權利金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,093萬5,038元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日上，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊依系爭地上權契約收取權利金，嗣上訴人依土地法第104條第1項規定行使優先購買權，與伊簽訂系爭買賣契約，自應與訴外人即原買受人林柏峯之買賣條件相同，應受「與得標人同樣條件購買」規定及系爭買賣契約之投標須知所訂「權利金不移轉給得標人（買受人）」之拘束。況上訴人明知其買受系爭土地會因混同致生地上權消滅效果，仍行使優先購買權買受系爭土地，自不得請求伊返還系爭權利金。系爭權利金原係上訴人換取設定地上權之對價，屬一次性給付，為近似買賣價金之性質，並非租金，不能因嗣後地上權契約消滅而影響伊繼續保有之該權利金等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於88年9月22日訂定系爭地上權契約，約定被上訴人將斯時為其所有之系爭土地，以設定地上權方式提供上訴人建築之用，並由上訴人委託被上訴人建築醫療用途建物，地上權存續期間自88年9月22日起至118年9月22日止共30年，雙方於契約生效後會同向主管機關申請設定地上權登記，地上權存續期間內，上訴人應給付被上訴人地上權權利金，前20年收取第1次，第l年按土地當年期申報地價年息10%乘以3倍計算收取第1次20年期地上權權利金，總計3,284萬2,503元，於簽約當日繳付，並同時繳付地上權權利金5％之營業稅，上訴人乃於88年9月29日繳付20年含稅地上權權利金3,448萬6,628元，上訴人於同年10月2日登記為地上權人，地上權存續期間為30年，有上訴人提出之土地登記異動索引、系爭地上權契約等在卷可稽(見原審96年度北調字第786號卷『下稱北調卷』第12至30頁)。
㈡、被上訴人於96年1月2日起就系爭土地辨理公開標售，其中標售不動產公告、臺北市○○區○○路土地標售投標須知第l點「買賣標的」備註欄第l段、第2段，空白不動產買賣契約書第3條，均記載「本案土地有優先購買權人，其為地上權人西園醫院，地上權存續期間自88年9月22日起至118年9月
22 日；上開地上權設定契約中已收取20年之權利金，此部分權利金本公司（即被上訴人）不轉讓給得標人，但押租金(1 億元)由本公司轉交得標人，得標人於地上權期間屆滿時，應返還給地上權人，自本案土地所有權移轉登記完畢之日起之地租，由得標人收取」(見北調卷第31、32、38頁)，於同年5月25日經訴外人林柏峯以3億7, 800萬元得標，有被上訴人標售不動產公告、臺北市○○區○○路土地標售投標須知暨空白不動產買賣契約書、委託書、不動產投標單及系爭買賣契約等件影本可證(見北調卷第31至45頁、第52至58頁)。
㈢、被上訴人於96年5月25日以榮工財字第0000000000號函予上訴人，載稱：「本公司(即被上訴人)位於臺北市○○區○○段0○段○0○0○0地號土地業於96年5月25日完成公開標售作業，請台端(即上訴人)依據貴我簽訂之設定地上權契約，於文到10日內表達台端是否願意以同樣條件優先購買之意思表示，敬請查照惠覆」。嗣上訴人於96年6月1日以臺北31支局第321號存證信函予被上訴人，載稱：「就貴公司(即被上訴人)位於臺北市○○區○○段0○段○0○0○0地號土地，本人(即上訴人)茲附2000萬元之金融機構本票影本1紙(臺灣土地銀行萬華分行支票號碼PQ0000000)，依土地法第104條行使優先購買權，特此通知。」，有上開函文及台北31支局第321號存證信函影本附卷可稽。(見北調卷第76至78頁)
㈣、兩造於96年6月8日訂立系爭買賣契約，約定由上訴人以總價3億7,800萬元購買系爭土地，契約第1條約定買賣契約包括招標文件，第3條「不動產標示及買賣權利範圍」備註欄第1點、第2點中，亦記載「本案土地有優先購買權人，其為地上權人西園醫院，地上權存續期間自88年9月22日起至118年9月22日;上開地上權設定契約中已收取20年之權利金，此部分權利金本公司(即被上訴人)不轉讓給得標人，但押租金(1億元)由本公司轉交得標人，得標人於地上權期間屆滿時，應返還地上權人，本案土地所有權移轉登記完畢之日起之地租，由得標人收取」(見北調卷第54頁)。被上訴人於96年7月27日辦理所有權移轉登記予上訴人，上訴人於同年8月8日塗消地上權設定登記，兩造間地上權契約業因地上權消滅而終止，有台北市○○區○○路土地不動產買賣契約書、統一發票、土地登記異動索引（見北調卷第76至78頁）。
㈤、律宇國際商務法律事務所代理上訴人於96年8月8日以（2007）8月宇字第778號函被上訴人，載稱：「僅代理本法律事務所當事人西園醫院，請貴公司於本函送達後5日內，返還土地地上權權利金2,096萬8,565元」，有上開律師函可證（見北調卷第79至81頁）。（嗣於原審縮減請求為系爭權利金之數額）。
五、本院得心證之理由上訴人主張依系爭地上權契約給付被上訴人權利金，因地上權與所有權混同致被上訴人收取系爭權利金之原因消滅，依不當得利規定請求被上訴人返還溢繳之系爭權利金。被上訴人否認之，並以前詞置辯。本件之爭點主要在於系爭地上權契約與系爭買賣契約之效力爭議，主要為(見本院卷㈠第57頁)：同樣條件之優先購買範圍如何？有無變更系爭地上權契約效力？因混同而地上權消滅，不當得利之請求有無理由？茲分述如下：
㈠、關於爭點同樣條件之優先購買範圍如何？有無變更系爭地上權契約效力？⒈按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」土地法第104條第1項定有明文。旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，亦即土地之使用人與所有人同一，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。又按基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，係指地上權人於基地所有權人出賣基地時，有依與受讓基地之第三人同樣條件購買該基地之意。所謂「依同樣條件優先購買」，即指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，地上權人得要求優先成為基地之買受人。易言之，在地上權人行使優先購買權時，對基地之出賣人而言，僅買賣契約之相對人即買受人變更為地上權人而已，其餘因基地買賣契約所生之相關法律關係、所得行使、負擔之權利及義務，要與原應與第三人成立買賣契約所生者並無任何不同(最高法院98年度台上字第479號、99年度台上字第1699號判決要旨可參)。本件系爭土地經公開標售由訴外人林柏峯得標，上訴人依上開規定行使優先購買權，自應依與林柏峯應買之同樣條件買受。而兩造對於買賣之標的物即系爭土地、買賣之價金均無爭執，惟爭議「權利金不移轉給得標人（買受人）」之約定，應否屬優先承買之同樣條件？⒉上訴人以同樣條件優先承買系爭土地，自應與得標人林柏峯
之買賣條件相同，如前所述，而依系爭買賣契約第1條第2項約定：「本契約包括下列文件：㈡投標文件及其變更或補充」（見北調卷第53頁）。而雙方訂約前被上訴人就系爭土地之投標須知第3點第2款、第9點則規定，投標文件包括投標須知、不動產買賣契約書，投標須知視為不動產買賣契約書之一部分，與該契約書具有同等效力（見北調卷第33、36頁）。是以，投標須知之內容，屬買賣契約之一部分。投標須知第1點備註2及不動產買賣契約第3條均規定：「上開地上權設定契約中已收取20年之權利金，此部分權利金本公司（指被上訴人）不轉讓給得標人…」(見北調卷第32、38頁)，則此規定，已構成系爭買賣契約內容之一部分。得標人既不能請求被上訴人交付權利金，則以同樣條件就系爭土地行使優先購買權之上訴人，依系爭買賣契約亦不能對被上訴人請求返還系爭權利金。亦即不得就權利金部分再為主張，否則即為變更優先購買條件，非法之所許。同理，權利金不轉讓予得標人，為買賣條件之一，因優先購買權行使，得標人改為本件上訴人，參諸上揭最高法院判決要旨，上訴人同樣條件應買，被上訴人自無轉讓權利金予上訴人必要。不然，系爭土地如最終由第三人林柏峯、或其他優先購買權人如典權人、承租人應買(土地法第104條)，權利金不轉讓予應買人，惟獨同樣具有優先購買權之地上權人即上訴人買受時，則可請求返還，與同樣條件應買，洵屬未合。
⒊關於系爭土地地上權權利金之性質及效力部分：
上訴人主張權利金為租金性質，被上訴人喪失系爭土地之所有權，收取租金之原因消滅，應返還溢收之系爭權利金云云。惟按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權（見民法第832條）。本件依系爭地上權契約第4條規定，上訴人應給付被上訴人地上權權利金，使用土地地租及押租金，有系爭地上權契約影本可參（見北調卷第21頁）。就權利金部分並約明：乙方即上訴人應給付甲方即被上訴人使用土地設定地上權權利金，每二十年收取一次，於第一年按土地當年期申報地價年息百分之十乘以三倍計算收取第一次二十年期地上權權利金，總計3,284萬2,503元。乙方應於簽約當日繳付甲方，並同時繳付地上權權利金百分之五之營業稅予甲方。第二十一年按土地當年期申報地價年息百分之十乘以三倍計算，按比例收取第二次十年期地上權權利金（見同上契約第4條第㈠項）。顯見支付權利金係得使用系爭土地地上權之對價，因地上權得使用、處分、設定負擔或轉讓(見民法第838條及該條18年11月30日立法理由及99年2月3日之修法理由)，地上權本身即係具有財產價值之權利，故權利金與一般租用土地之租金有異。再者依系爭地上權契約第4條約定：乙方(即上訴人)應依後列方式，向甲方(指被上訴人)繳交設定地上權之權利金、使用土地之地租及押租金…。又同契約第5條分別就權利金、土地租金、押租金等未依約定給付時，分別為違約金之約定。兩造已就權利金、土地使用之租金分開約定，並分別就其給付期限、金額、計價方式、及違約金之計算，為不同之約定，益證權利金與租金不同，參系爭地上權契約第4、5條自明(北調卷第21至23頁)，且參照同上契約第4條㈠約定，權利金係一次給付而享有二十年地上權，第二次給付則為十年，亦與同條㈡關於租金應按月於每月5日給付並依當年期申報地價調整計算等約定迥異，又依同上契約第14條約定因不可抗力之事由，致系爭地上權契約不能履行時，得停付租金，至不可抗力事由除去後，以原租金計付地租(見北調卷第26頁)，可見即使在不可抗力情況下，地上權未必當然終止，惟租金得停付，權利金與租金顯不相同。則上訴人主張權利金與使用系爭土地之租金性質相同，屬民法第69條之法定孳息云云，尚非可取。
⒋上訴人又主張伊依系爭買賣契約取得系爭土地所有權，並無
拋棄地上權之權利云云。按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，屬意思表示之補充。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，並應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，且應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。最高法院99年度台上字第2004號判決參照。又意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。最高法院88年度台上字第1671號判決意旨可參。此外若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解。最高法院71年度台上字第4707號、84年度台上字第1188號、86年度台上字第3873號裁判意旨可明。查：
①本件依系爭地上權契約第9條前段約定，本契約所定之地
上權如有因存續期限屆滿，依法終止契約或撤銷、乙方即上訴人未依原計畫用途使用經查明屬實終止契約或撤銷、乙方自行拋棄、乙方終止建築物之興建等情形時，乙方已繳地上權權利金不予退還（見北調卷第24、25頁）。據此可知，該條不予退還權利金之約定，係以期限屆滿、終止、撤銷、未依原計畫使用、自行拋棄、終止建築等事由為條件，兩造就不予退還之條件已分別就不同情況約定。②依系爭地上權契約第11條約定：本案土地出賣時，於地上
權存續期間，乙方有權依土地法第104條規定有優先購買權( 見北調卷第25頁)。上訴人為地上權人有優先購買權，並載入系爭地上權契約內，則日後行使優先權承買時，願以同樣條件應買，地上權將與所有權混同而消滅等結果，於上訴人簽訂系爭地上權契約所已知，自應受拘束。而本件優先購買權內有被上訴人已收之權利金不予返還之約定，上訴人自應履行。
③又因混同而地上權消滅，乃法律之特別規定，應認係法定
當然終止，與系爭地上權契約第9條所定依法終止契約不悖，雖非當事人意思表示終止，結果並無二致，而上訴人亦認為因混同致系爭地上權契約提前終止，固解釋上應認依法終止契約包括意定與法定終止，均屬系爭地上權契約第9條所規範之依法終止契約之範疇。從而，所收權利金不予退還。則上訴人主張由上開第9條約定之反面解釋，有不可歸責於地上權人即上訴人之事由，致契約未屆滿而終止，權利金即應依上訴人實際使用年限之比例退還溢繳部分金額云云，自嫌乏據。
⒌關於上訴人行使優先購買權，是否為被上訴人取得系爭權利金之法律上原因：
①按不當得利以無法律上原因而受利益，致他人受損害為其
成立要件，此觀民法第179條規定自明。且該受利益與受損害之間，應有因果關係之存在為前提。苟未受有利益或所受利益與他人之受損害非基於同一之原因事實，而難認該損益之間有因果關係存在，即無依不當得利之法律關係，請求返還利益之餘地。又同條後段所謂雖有法律上原因，而其後已不存在者，則係指其原有法律上原因而受利益，因事後其原因消滅，致失其受利益之依據而言。至原有之法律關係變更，但受利益之原因並未因而消滅，仍不得認有不當得利(最高法院99年度台上字第2004號判決要旨可按)。
②本件依系爭買賣契約第3條、投標須知第1點備註2載明：
「上開地上權設定契約中已收取20年之權利金，此部分權利金本公司（指被上訴人）不轉讓給得標人…」等語，參酌系爭買賣契約第1條第2項、投標須知第9點，則此規定，已構成系爭買賣契約內容之一部分，同前㈠⒉所述。
得標人既不能請求被上訴人交付權利金，則以同樣條件就系爭土地行使優先購買權之上訴人，依系爭買賣契約亦不能對被上訴人請求返還系爭權利金，均同前述。
③又上訴人與被上訴人先後訂有系爭地上權契約與系爭買賣
契約，為不同之法律關係，被上訴人於系爭土地買賣契約訂立前所進行之標售土地之投標須知第3點第2款記載「投標文件包含投標須知、不動產買賣契約書…及本案土地設定地上權契約書影本等」(見北調卷第33頁)，而標售不動產公告、投標須知第1點備註第2段、空白不動產買賣契約書第3條備註第2段均載明：「上開地上權設定契約中已收取20年之權利金，此部分權利金本公司（指被上訴人）不轉讓給得標人」(見北調卷第31、32、38頁)。嗣由林柏峯得標，上訴人因土地法第104條第1項依同樣條件行使優先購買權，與被上訴人訂立系爭買賣契約，該契約第1條第2項之記載「本契約包含下列文件：㈡投標文件及其變更或補充」(見北調卷第53頁)，而投標須知屬投標文件等事實，為兩造所不爭執，並有上開投標須知、空白不動產買賣契約書等影本可考，已如前述。上訴人行使優先購買權而簽訂系爭買賣契約，而投標文件之投標須知及系爭買賣契約均明定已收取之權利金不轉讓予得標人(見北調卷第第
32、54頁)，上訴人自應受拘束。上訴人雖主張本件請求返還不當得利之基礎為系爭地上權契約，而非系爭買賣契約云云，然投標文件除投標須知外，尚有與本件地上權相關之空白不動產買賣契約及系爭地上權契約，則任何第三人應買均受系爭地上權契約之影響，包括容忍地上權人繼續使用系爭土地，享有收取地租之權利，已收取之權利金不讓與買受人及其他押租金約定等，亦即系爭地上權契約與系爭土地之買賣契約息息相關，部分權利義務相依。而上訴人行使優先購買權而簽訂系爭買賣契約，基於同樣條件亦然，難謂系爭地上權契約與系爭買賣契約獨立無涉，故上訴人主張依系爭地上權契約所收取之系爭權利金因地上權與所有權混同消滅為不當得利，與系爭買賣契約無關云云，洵非可取。
④上訴人另主張所謂包含投標文件，旨在宣示與得標人同樣
條件優先購買之旨意，並未提及取代或變更雙方地上權契約之明文，且系爭權利金非買賣標的之一，亦非界定標售標的之範圍，應依系爭地上權契約返還系爭權利金云云。
惟查，上開投標須知第1點備註2及系爭買賣契約第3條備註所載：系爭權利金本公司不轉讓得標人文句，依前揭意思解釋原則之說明，參諸該投標須知及系爭買賣契約，權利金不轉讓予得標人，並言明有優先購買權之適用，意即系爭土地有地上權存在，得標人應容忍地上權人使用系爭土地，被上訴人因該地上權所取得之權利金，並不轉讓予得標人，如有優先承買權人行使權利，依法有優先承買之適用，得標人非當然得終局與被上訴人締約取得系爭土地所有權，在在均屬買賣條件之一，得標人應信守該買賣條件。非謂地上權權利金為買賣標的之一，亦非界定標售標的之範圍，該不轉讓之約定，係在明示得標人應容忍得標後有地上權人依地上權合法正當使用系爭土地，僅為買賣契約之條件，與系爭買賣契約之標的物為系爭土地及對待給付價金非關。上訴人謂不轉讓權利金約款，係界定標售標的之範圍，不包括地上權權利金，系爭權利金是被排除在標售標的範圍之外，當然也排除在優先購買標的之外，自不得以系爭買賣契約作為系爭權利金之終局歸屬之法律依據云云，將買賣條件約定誤為買賣標的範圍，洵非可取。
⑤上訴人另主張依系爭地上權契約第9條反面解釋，系爭買
賣契約尚難擴大解釋為包含拋棄地上權契約之權利，雙方既無特約，上訴人行使土地法第104條第1項優先購買權，取代得標人林柏峯地位依同樣條件而購買，系爭權利金同樣應退還，始符「同樣條件」購買之趣旨云云。惟本件不轉讓權利金係買賣條件之一，前已述及，林柏峯與被上訴人依投標須知及前揭空白不動產買賣契約書之文字用意清楚明白約定不轉讓，該投標須知為系爭買賣契約之一部分(見北調卷第36頁)，揆前意思解釋原則，自無其他解釋之必要，而系爭地上權契約第9條之反面解釋亦非不可歸責上訴人而終止契約即謂應返還權利金，業述如前，上訴人此部分之主張，亦乏依據。
⑥又系爭買賣契約之買賣總價金三億七千八百萬元，係林柏
峯得標之價金，該價金係依公開標售之程序，基於公開、公平之機制，由投標人自行評估考量，在個別之需求及市場機能下自行出價，並非不二價，亦非被上訴人所訂之出賣價格，而依投標須知及空白不動產買賣契約內容，均已載明權利金不轉讓，且有系爭地上權契約得為投標之參考文件之一，應買人應有得標後有容忍他人使用系爭土地且權利金不轉讓予得標人之認識，故有意願者基於契約自由原則，凡符條件者均得出價及應買，可知系爭買賣契約價金係由應買者基於投標須知及相關文件之考量後而提出，並非被上訴人所明訂之售價，本件終由出價最高者得標而上訴人行使優先購買權，在在均無不合。至於權利金不讓與，應否包含在買賣價金內，承前所述，自應於應買者出價時自行核估後提出自認合理之價格投標應買，如認價格過高亦得不行使優先購買權。從而上開買賣價金有無包含權利不讓與之條件，應由投標人或優先購買權人自行衡酌，與被上訴人無關。
⒍關於系爭地上權契約是否為系爭買賣契約所取代或變更：上
訴人主張其行使優先購買權，意在取得系爭土地所有權，並無放棄雙方原訂地上權契約之權利，當無自行拋棄系爭權利金云云。經查：兩造先後簽訂系爭地上權契約與系爭買賣契約產生兩種法律關係，此與得標人林柏峯僅與被上訴人存有系爭土地應買得標之關係，尚有不同。而行使優先購買權，僅取代林柏峯之得標人地位，本無行使優先承買權即當然取代或變更系爭地上權契約之權利義務關係，尤其在承租人或典權人為優先承買時尤然，故系爭地上權契約與買賣(或優先購買權)契約，原應屬各自不同、獨立之契約關係，但權利義務有部分相互依存而已，業如前述，故被上訴人與林柏峯之買賣關係，並不影響系爭地上權契約，上訴人如未行使優先購買權，仍得依系爭地上權契約繼續使用系爭土地。然系爭土地之買賣契約約定權利金不移轉於得標人，同前所述，故如無人行使優先權時，無論何人應買，或有優先購買權人行使優先權時無論何種優先權人，基於行使同樣條件之優先購買權，權利金均不移轉於買受人(得標人)，而上訴人行使優先購買權，亦有同樣之效力。雖本件地上權與系爭土地所有權因混同而消滅，該消滅係法律之特別規定，被上訴人繼續保有權利金係基於系爭買賣契約之約定，且為上訴人行使優先購買權而簽訂系爭買賣契約所明定(見系爭買賣契約第3條，北調卷第54頁)，應認為上訴人已同意被上訴人就已獲取之系爭權利金無庸返還，則被上訴人所取得之系爭權利金，有法律上之原因，上訴人自不得再以混同主張被上訴人依原地上權契約有不當得利。基此，上訴人主張無自行拋棄系爭權利金之意思，得依不當得利規定請求返還云云，要無可取。至於上訴人主張取得土地所有權而與原地上權混同，致地上權消滅，此物權之消滅效果，並不影響原地上權契約所生債權、債務關係之行使與履行云云，惟上訴人取得系爭土地所有權係基於系爭買賣契約所生債之原因關係，進而合意履行所有權移轉之物權契約，原地上權因與所有權混同而消滅，則依原地上權契約即系爭地上權契約所收取之權利金，因優先權行使之同樣條件不轉讓予買受人即上訴人，上訴人自不得再請求返還系爭權利。雖系爭買賣契約並無取代或變更地上權契約之明文，惟因本件優先權行使之同樣條件及法律混同之規定，被上訴人因原地上權契約所取得之權利金與因系爭買賣契約同樣條件所保留不轉讓之權利金係屬同一權利金，地上權因混同而消滅，被上訴人因系爭地上權契約而取得系爭權利金，因系爭買賣契約而繼續保有(即不轉讓予得標人)該權利金，係分屬不同兩契約之原因而取得或保有，為有法律上之原因而取得與保有，均同前述。則上訴人主張其依系爭地上權契約而溢繳之系爭權利金，依法行使優先購買權並無自行拋棄該權利金之意思，被上訴人依系爭地上權契約取得之系爭權利金，無法律上原因，應予返還云云，核非可採。
⒎綜上，權利金不讓與得標人之約定，係行使優先購買權同樣
條件之一，得標人及優先購買權人均受拘束，上訴人亦不例外。又優先購買權之行使，系爭地上權契約原不受影響，惟本件因混同而地上權消滅，地上權雖已消滅然因系爭買賣契約而保有之權利金，仍屬有法律上原因而繼續保留，自非不當得利。又混同為法定終止事由，屬系爭地上權契約第9條所定之依法終止，亦為不返還系爭權利金之事由。此外，上訴人行使優先購買權而簽訂系爭買賣契約，該契約第3條亦明定，權利金不移轉予買受人即上訴人，應認為上訴人已同意被上訴人就已收取之權利金，無庸返還。
㈡、關於爭點因混同而地上權消滅，不當得利之請求有無理由？⒈本件上訴人主張依系爭地上權契約被上訴人取得系爭權利金
之原因業已消滅，依不當得利規定，應返還系爭權利金云云。惟系爭地上權契約提前終止，法律關係消滅，係因混同之法律規定，詳前所述，與系爭地上權契約第9條之終止事由效力相同，均非可歸責於雙方之事由，該條反面解釋亦無當然可返還之必然性，上訴人依系爭地上權契約第9條為請求，即乏依據。
⒉被上訴人依系爭地上權契約取得系爭權利金，依系爭買賣契
約而保有該權利金，分別為系爭地上權契約及系爭買賣契約所明定，顯係因不同原因之兩種法律關係而分別取得與保有，並非無法律上原因，業如前述，自亦與不當得利規定有間。
⒊又不當得利除無法律上原因外，尚須被上訴人獲有利益，上
訴人受有損害，而本件上訴人因系爭地上權契約而給付權利金，依系爭買賣契約而不得請求退還，並無損害可言，同理被上訴人因系爭地上權契約而取得系爭權利金，因系爭買賣契約而保留系爭權利金，亦難謂獲有利益致上訴人受有損害，亦與不當得利不符。
⒋雖上訴人因混同而無須容忍他人使用系爭土地，與第三人應
買有容忍義務略有不同，惟任何應買人均有容忍系爭土地被使用，即使其他優先權人亦同，如前所述，惟獨本件地上權人會因優先權行使而發生混同之效果，該混同顯係兩個以上法律關係併存，為使單純化而法律特別規定混同而消滅其一，故存續之法律關係所保有之權利雖與消滅之法律關係之權利標的同一，尚非謂無法律之原因而存續，則上訴人所謂其損害與被上訴人之受有利益有因果關係，有不當得利云云，洵無可採。
⒌綜上，被上訴人保有系爭權利金，無不當得利可言。
六、據上論述，上訴人本於系爭地上權契約及民法第179條不當得利規定，請求被上訴人給付系爭權利金及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、主張舉證、及上訴人聲請傳訊林柏峯，於判決結果不生影響，無一一審究及調查之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第二十一庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 蔡和憲法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。