臺灣高等法院民事判決 99年度重再字第9號
再審 原告 丙○○再審 被告 乙○○法定代理人 甲 ○上列當事人間確認地上權不存在事件，再審原告對於中華民國98年 10月21日本院98年度重上字第436號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、本件前訴訟程序係再審被告以：兩造間就再審被告所有坐落臺北縣新店市○○段第855地號（重劃前為同段358地號）所為之地上權設定登記（臺北縣新店地政事務所收件字號92年新登字第1380號）係通謀虛偽意思表示，應屬無效為由，提起訴訟請求確認再審原告於上開土地上之地上權不存在，再審原告應將地上權設定登記塗銷等項，經臺灣臺北地方法院以97年度重訴字第525號判 決駁回再審被告之訴，再審被告不服提起第二審上訴， 嗣經本院以98年度重上字第436號判決（下稱原確定判決）諭知：㈠廢棄原判決。㈡確認再審原告於系爭土地之地上權不存在。㈢再審原告應將該地上權登記設定塗銷。再審原告再提起第三審上訴，終經最高法院於99年2月10日以99年度台上字第274號以再審原告上訴不合法裁定駁回確定等情，有上開各民事判決及裁定可按（本院卷第6-15頁）。而最高法院上開裁定係於99年3月2日製作正本，再審原告於99年3月4日收受裁定正本，嗣於99年4月2日提起本件再審之訴，未逾30日法定不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：再審被告就系爭土地之地上權設定登記有通謀虛偽意思表示情事，係非常態事實，應由再審被告負舉證責任。原確定判決僅以：系爭土地上之建物經另案即本院93年度上字第897 判決確定為再審被告所有為由，即判決伊敗訴，再審被告並未舉證證明兩造有通謀虛偽意思表示，舉證責任分配錯誤，違反民事訴訟法第277 條規定。且伊使用上開建物已10餘年，自92年1 月21日設定地上權後仍持續使用，故另案本院93年度上字第897 號判決縱認伊當時尚未取得其所有權，仍足認定兩造設定地上權時，有使伊繼續使用該建物而占用系爭土地、使伊取得該地上物所有權之意思表示，兩造間有設定地上權之真意，另案判決肯認兩造係合法設定地上權，原確定判決逕以伊於地上權設定後未興建建物為由判決伊敗訴，適用民法第832 條顯有錯誤，則原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。聲明：原確定判決廢棄；上開廢棄部份應改判再審被告之訴駁回。
三、本件未行言詞辯論，故無再審被告之聲明或陳述。
四、按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1款固有明文。 惟所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤；又按事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言，且適用法規顯有錯誤，不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院57年台上字第1091號、63年台再字第67號、 63年台上字第880號等判例足供參照。
五、本件再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第
1 款之再審事由，無非以：原確定判決未令再審被告就兩造設定地上權意思表示係通謀虛偽意思表示負舉證責任，違反民事訴訟法第277 條規定；另原確定判決未審酌兩造地上權設定之真意及再審原告持續使用地上物之事實，逕以本院93年度上字第897號判決認定系爭土地上之建物（ 即門牌臺北縣新店市○○街○巷○號之1建物，下稱系爭建物） 非再審原告所有，認定伊未於系爭土地上興建任何建物，與民法第832條不符等節為據。 惟查原確定判決係綜合再審被告與訴外人即再審原告之配偶呂來發所簽訂之系爭土地不動產買賣契約書，及擬定該買賣契約書之代書陳峰亨於臺北地方法院92年度訴字第5622號審理中之證詞，與買賣契約書上記載「因乙方（再審被告）需辦理自用土地增值稅，故甲方（呂來發）於簽約同時于該土地上設定地上權登記及預告登記」相符，暨再審原告於另案即本院93年度上字第897號審理中並不爭執系爭建物乃再審被告所有等證據，因而認定：系爭地上權設定之目的，係為擔保呂來發取得系爭土地之移轉而設定，系爭建物既屬再審被告所有，再審原告並無在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用系爭土地，且系爭地上權於92年1月21日設定後再審原告亦未在系爭土地上興建任何建物，則系爭地上權之設定係以擔保系爭土地之移轉為目的，與民法第832條規定之以支配物之利用價值為內容之地上權定義不符，物權不得創設，故系爭地上權應屬無效，再審原告訴請確認系爭地上權不存在並請求再審被告塗銷地上權登記洵屬有據等情，已於原確定判決之事實及理由欄㈡中詳述論斷之理由，與民事訴訟法第277條並無違背，亦無違背論理及經驗法則。再審原告指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事，尚無可採。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結：本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第 502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 12 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 4 月 12 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。