臺灣高等法院民事判決 99年度重勞上字第21號上 訴 人 林瑞宗訴訟代理人 黃翎芳律師複 代理人 鄧翊鴻律師
洪瑞霙律師被 上訴人 富邦人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡明興訴訟代理人 鍾慧芳律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國99年5月12日臺灣臺北地方法院98年度重勞訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。此觀民事訴訟法第463條準用第256條規定自明。查上訴人於原審係依勞動基準法（下稱勞基法）第17條規定，請求被上訴人給付其資遣費新台幣（下同）4,152,039元，及依同法施行細則第24條規定，請求被上訴人給付其特休未休假工資945,896元，並依民法第195條第1項前段規定，請求被上訴人給付其100萬元之非財產上損害賠償。嗣上訴人就前開損害賠償100萬元部分，於本院補陳被上訴人應就其總經理鄭本源於民國97年5月30日代表公司執行職務所為（97）富壽業發字第213號函（下稱系爭213號函）對其懲處而侵害其名譽乙事，負連帶賠償責任，爰併依民法第184條第1項前段、公司法第8條第2項、第23條規定為請求等語（見本院卷第81反面、90、94、271頁正面），核屬補充事實上及法律上之陳述，依上揭說明，非為訴之變更或追加，自無庸得被上訴人之同意，即得為之，合先敘明。
二、上訴人主張：伊自85年8月1日起受僱於被上訴人公司，由業務員晉升至總監，詎被上訴人竟於97年5月30日公布系爭213號函，以伊藉職權對同仁多項管理不當引發爭議為由，將伊由中央通訊處總監一職降為業務經理，並取消相關應屬伊之工資。惟伊任職於被上訴人公司之期間並未有任何失職之處，被上訴人公司除未經詳查、未給伊任何申訴之機會，亦未召開人評會，即將伊降職減薪，已違反勞基法第14條第1項第5款前段、第6款規定，伊乃於97年6月25日發函終止兩造間勞動契約，以伊終止勞動契約前6個月平均工資為373,217元，日平均工資為12,446元，被上訴人自應依勞基法第17條、同法施行細則第24條規定給付伊資遣費4,152,039元及終止前5年未休及97年未休之特別休假工資共945,896元。又被上訴人總經理鄭本源代表公司將伊降職減薪之系爭213號函，內容皆為不實，且發文對象為其內勤人員、各區部公號、各通訊處公號、業務同仁等，已使特定人或不特定人置於隨時可見聞之狀態，另被上訴人於97年6月30日在淡水教育中心招開處經理組訓會議中，亦以伊多項管理行為不善引發爭議之不實事項為案例，顯係意圖侵害伊之名譽，致伊受有精神上之痛苦，被上訴人自應就鄭本源執行職務加損害於伊名譽之行為，依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、公司法第8條第2項、第23條之規定，負連帶賠償責任，給付伊精神上慰撫金100萬元。爰求為判命被上訴人應給付伊6,097,935元（4,152,039+945,896+1,000,000=6,097,935）及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。
三、被上訴人則以：上訴人於85年8月1日與伊簽訂聘用保險業務員契約書而任職於伊公司，兩造並於87年4月1日簽訂僱傭契約與承攬契約，約定上訴人應遵守伊公司頒布之工作相關規範。因上訴人對同仁有不當職場言語及肢體行為，復因上訴人對伊公司之財務管理交代不清、違反公司規定私聘業務助理、宣導不當之招攬保險方式等影響金融專業形象之行為，經伊公司稽核單位查證屬實後，上訴人已不適任管理職務，基於企業經營之必要性及合理性，由伊公司管理單位於97年5月30日公告系爭213號函，以上訴人藉職權對業務同仁多項管理、領導行為不當，引發爭議，並影響團隊士氣等事由，對其停止主管職務，調整為非管理職之業務經理，伊並未侵害其工作權及其直轄業務員部分，一切業務運作回歸總公司暫為監管。而上訴人於97年6月25日發函通知伊終止系爭勞動契約，伊已於97年7月11日回函同意終止系爭勞動契約，是系爭勞動契約係經兩造合意終止，上訴人自不得主張資遣費。縱認伊應給付上訴人資遣費，因上訴人之平均工資不應包括承攬契約之報酬，且上訴人已於97年6月1日調整為非管理職，其平均工資亦不應包含管理職給部分，故為347,911元。又行政院勞工委員會（下稱勞委會）公告保險業自87年4月1日起始納入勞基法適用之範圍，在此以前，兩造間並無約定資遣費及退休金給予標準，此部分仍不應列入年資計算，則依勞基法第84條之2規定，上訴人之年資基數為9.5，以上訴人月平均工資347,911元、日平均工資11,597元計算，其資遣費應為3,305,155元。又上訴人任職伊公司期間，給假均正常，且因其業務性質自主性強，與勞基法上之勞工特性不同，除每日早上約1小時之教育訓練課程及業務宣導外，均得自由活動，上訴人得充分安排其工作時間，另伊公司每日早上之會議係由各業務單位主管、組訓輪流主持，及進行主題之報告，並非必由上訴人親自主持，伊公司亦無此項規範，如上訴人遇有配合客戶或其他私事待辦，仍得辦理請假手續而由職務代理人代為處理事務，故上訴人有充分的權利與機會安排每年度之特別休假。上訴人因認知誤謬、安排不當及其自請離職致特別休假未休完，屬可歸責於己之事由，伊可不發給未休日數之工資。即使責任制之管理適用勞基法之特別休假獎金計算，且上訴人未休完特休假係不可歸責於上訴人，而可請求特別休假獎金者，自93年起至97年之未休假天數25日，其特別休假獎金應為289,925元，另97年未休假天數為5日，特別休假獎金應為57,985元。再者，伊公司並未以上訴人作為討論之議題引發不當之爭議，且對上訴人所懲處之事實，祇以概括之文字記載公告，僅能在伊公司企業內部網站觀看，並無侵害上訴人之名譽，況上訴人自請離職後，仍於同業就職，伊對其他單位人員詢問上訴人之工作表現時，均未有任何不利於上訴人之言詞，上訴人自不得請求精神慰撫金等語為辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人6,097,935元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
五、兩造不爭執之事實（見原審卷第1宗第97頁；本院卷第82頁正面，99年7月19日準備程序筆錄）：
㈠上訴人自85年8月1日起任職被上訴人公司，於97年4月間
擔任被上訴人公司中央通訊處總監（見原審訴字卷第1宗第30頁）。
㈡被上訴人於97年5月30日公告系爭213號函，以上訴人「藉
職權對業務同仁多項管理、領導行為不當，引發爭議，並影響團隊士氣」為由，依「行銷系統人員獎懲辦法」第4條規定，對上訴人記過2次、停止單位主管職務，並改任業務經理，上開處分自00年0月0日生效（見原審調字卷第7頁，訴字卷第1宗第31頁）。
㈢上訴人於97年6月25日以台中英才路郵局第1345號存證信
函，通知被上訴人公司終止兩造間之勞動契約（見原審調字卷第9、10頁，訴字卷第1宗第32、33頁）。
㈣被上訴人公司則於97年7月11日發函上訴人同意終止勞動契約（見原審訴字卷第1宗第36頁）。
六、上訴人主張被上訴人以系爭213號函對其處分之行為，違反勞基法第14條第1項第5款前段、第6款規定，其已於97年6月25日發函終止兩造間勞動契約，爰請求資遣費等語，為被上訴人所否認。茲分述論之：
㈠上訴人於97年6月1日系爭213號函生效以前，為被上訴人
中央通訊處總監，屬被上訴人中區業務部之最高主管（見原審訴字卷第1宗第103頁），其首需有各組織之認同，並能引導士氣、形成向心力之人員，以凝結合作團隊之精神。經查：
⒈關於上訴人在被上訴人公司裡打罵女性直屬員工劉淑芬部分：
⑴證人劉淑芬（即被上訴人中央通訊處經理）於98年8月3
日在原審證稱：我與原告（即上訴人）有交往過，原告於90年間增員我進去公司，當時就是我的主管，我跟他是直屬關係，我純粹只想幫助原告，一起打拼，剛開始配合還不錯，但自91年間開始，原告就對我有一些情緒上反應，我有時在管理部分會提出意見，溝通不合時，擔任主管之原告在情緒上會比較大聲，也有在公司打過我，他打我不只一次，最後一次打我時，是在公司要吃午餐時，有同事買2個便當給他吃，我當時是在泡茶室，我跟原告說吃飯時間到了，有人買便當好好，可能引起原告情緒不好，就打我一巴掌，我有大聲喊出來說你憑什麼打我，有兩位主管跑進來看發生什麼事情，這次是在公司的上班時間發生的，其他時間，原告也有在公司打我很多次，多半打巴掌，也曾用腳踢我，但不是上班時間，我都沒有回手，我不想回答我與原告之私人關係為何，都過去了我不想再提等語（見原審訴字卷第3宗第60頁反面、61頁）。劉淑芬並於99年8月26日在台灣台中地方法院98年度訴字第3080號上訴人與王大維間損害賠償事件（下稱另案損害賠償事件）結稱：我在南山人壽任職時即認識原告（即上訴人），因原告推薦才到富邦（即被上訴人），有在公司遭原告打過，被打幾次沒去記，曾被打到要到中國醫藥學院急診，被打的原因，牽涉私人感情因素，王大維（即被上訴人中區副理）有來瞭解，我也照實說，王增雅（即上訴人未來小姨子）是擔任原告的秘書，辦公的位置一開始就在上訴人的處經理室，但依公司規定，處經理室是給處經理使用的職場，不是給秘書使用，後來王增雅就搬出來等語（見外放另案損害事件一審卷影本第174頁反面、175頁正面、176頁正面）。
⑵被上訴人前台中區中央單位業務員李國瑋97年1月21日
申訴書記載：「針對台中區中央單位總監林瑞宗（即上訴人）先生在公司不公平之行為，作一申訴狀況如下：……2007年中在公司小會議室看到總監林瑞宗先生，動手打淑芬經理及聽到辱罵三字經罵淑芬經理」等字（見原審卷第1宗第57頁，外放另案損害事件一審卷影本第77、161頁）。上開內容，亦經證人張顯群（即被上訴人稽核室稽核）於99年8月26日在另案損害事件結稱：李國瑋有向其答覆申訴書的內容是在他自由意志下所為之陳述，內容亦屬實等語（見外放另案損害賠償事件卷影本第176頁反面），核與證人黃文正（即被上訴人稽核室經理）於98年5月11日在原審證稱：97年3月時我稽核室有派員去台中做李國瑋等申訴人員的訪談，願意做訪的有李國瑋等人，他們有告知我們申訴函確實是他們表達的意思等情相符（見原審訴字卷第1宗第192頁反面、193頁正面）。
⑶證人曾俊祥（即被上訴人前業務員）於99年8月26日在
另案損害事件結稱：申訴書（見原審訴字卷第1宗第54、55頁，外放另案損害賠償事件一審卷影本第84、85頁）是我寫的，是在自由意志下的陳述，內容也實在（內容略載：……久而久之，了解到淑芬經理和瑞宗總監之間發生的事情，也常聽到總監以前常打淑芬經理，才覺得這是一個不溫暖的通訊處等字），王大維有找我訪談，我是照所寫的申訴書內容向王大維作陳述，也有說明是依據我的自由意志寫的，內容也都是實在等語（見外放另案損害賠償事件一審卷影本第179頁）。
⑷王大維於97年4月29日製作「中央通訊處主管林瑞宗不
適合擔任處經理暨總監職務建議」，內容記載：「……①以道德面分析：林瑞宗（即上訴人）在職場上，長期以來……不正常異性感情糾葛，發展至在上班時間口出穢言、毆打下屬。在目前重視道德倫理，企業品牌形象和群眾以高標準檢示公眾領導人物之現實年代，實有極大之落差，有負公司之重託，無法勝任目前職務。……建請公司應考量，為了在中部地區在業績和組織能永續經營發展，是否審慎評估林瑞宗能不能適任日前總監榮譽頭銜或單位主管一職。」等語（見原審訴字卷第3宗第45頁，本院卷第124頁反面、167、168頁正面、182頁，外放另案損害賠償事件一審卷影本第12頁；另案損害事件一審判決不爭執事項）。王大維並於98年8月3日在原審證稱：前開職務建議是我製作，我在富邦（被上訴人）是負責整個台中縣市教育訓練、業務檢核、法令遵循的工作，兩年多前，我們管理大樓的一位林主任說有員工被打，我服務這麼多年從來沒有聽過這種事情，我側面了解應該是在假日時在公司的停車場，林主任後來有在停車場裝閉路電視，我瞭解後是劉淑芬被打；我在上開建議寫「不正常異性性感情糾葛」的部分，我都是聽聞同事之間閒聊時提到，不正常的原因是本公司嚴格禁止男性的處經理聘請私人助理，或者是請異性的員工在自己的辦公室辦公，這部分有照片為證，因此我們認為不正常，不正常的意思是指違反公司規定等語（見原審訴字卷第3宗第61頁反面、62頁）。
⑸按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證
事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。前揭證人除曾俊祥已離職外，其餘仍在被上訴人公司任職，惟依其等之證述及經證述屬實之申訴書、職務建議報告等記載，均有提及劉淑芬遭上訴人打、罵乙節，並無矛盾之處，且可相互為佐，應屬可採。上訴人徒以前揭證人與被上訴人有僱傭關係，即空言否認其真正，不足以採。準此，上訴人於身為被上訴人中區業務部最高主管期間，竟在公司職場裡，多次毆打、腳踢女性直屬員工劉淑芬，並口出穢言辱罵劉淑芬，上開暴行又非偶發事件，足以破壞事業秩序，已合於勞基法第12條第1項（被上訴人漏載「第1項」）第2款規定：「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」、被上訴人「業務人員工作規則」第57條第1項（被上訴人漏載「第1項」）第2款：「對於本公司員工、員工家屬或其他工作之同仁，實施暴行或有重大侮辱行為」之解僱事由（見原審訴字卷第3宗第165頁反面、本院卷第69頁）。
⑹上訴人雖辯稱倘其有在公司打過劉淑芬，何以劉淑芬未
曾向公司反應或提出訴訟，顯見劉淑芬所言不實，縱令其有打過劉淑芬，依劉淑芬所述係在午餐休息時間，並非上班時間，且係基於劉淑芬個人因素，即使有男女之情，亦屬勞工私生活範圍，而非被上訴人所得干涉云云。惟查：上訴人分別在被上訴人公司之泡茶室、小會議室、公司大樓之停車場等處，多次對劉淑芬掌摑、腳踢及辱罵髒話等暴行，已如上述，且引起其他同仁私下議論紛紛，而王大維從聽聞同仁閒聊上訴人有不正常異性感情糾葛，到有照片為證及看到上訴人打劉淑芬之錄影帶，已非僅係傳聞，另曾俊祥證述內容屬實之申訴書所載其常聽到上訴人以前常打劉淑芬乙節，既有上開事證可佐，並非僅為傳聞，仍應認有證據力。至於劉淑芬初任被上訴人公司時，係已婚身分，其與上訴人間之男女私情，自不容於家庭、公司及社會，縱遭上訴人打、罵，亦不敢張揚，乃人之常情，尚難以其當時隱忍不發，即遽謂其於恢復自由之身時所言非實；況劉淑芬遭上訴人打、罵乙事，仍有前揭證人可佐，上訴人徒以劉淑芬未向被上訴人申訴或提出訴訟，即指其證詞不實，要無可採。又不論上訴人係在上班時間、將用午餐時間或其他休息時間，亦不論係基於公務爭執或私人糾葛，其多次在工作場所之被上訴人公司裡或與工作場所有關之被上訴人公司大樓停車場裡，對劉淑芬實施身、心上之不法暴行，已嚴重破壞被上訴人公司秩序，影響被上訴人之事業形象，並造成其他同仁困擾與不安，仍屬身為雇主之被上訴人所得支配之範圍，而非僅係上訴人私人生活領域範圍，自有前揭勞基法第12條第1項第2款、被上訴人「業務人員工作規則」第57條第1項第2款之適用。
是上訴人所稱縱其與劉淑芬有男女之情，且其有打過劉淑芬，因發生時間非上班時間，屬於其私生活範圍，非被上訴人所得干涉云云，亦無足取。
⒉關於上訴人對待非屬其轄下同仁之態度、要求員工製作制服、私聘行政助理及獎金帳目部分：
⑴證人劉淑芬於98年8月3日在原審證稱：原告（即上訴人
）在公務上，在後期對我和我轄下業務人員之情緒反應比較差，例如我們早會會安排專題，我有一次講完專題後，原告即在台下對我的專題不滿意，且認為有錯，但我的專題根本就沒有錯，又有一次他還叫我去後面罰站，但我沒有去等語（見原審訴字卷第3宗第61頁正面）。劉淑芬並於99年8月26日在另案損害賠償事件結稱：
是我親筆寫申訴書，內容屬實（內容略載：總監於早會公然罵劉淑芬；於96年第3季達到業績，經公布加發獎金之徐藝玲、劉信宏未獲發放；97年第1季有增員卡獎金，上訴人宣布要先把增員卡交給其私人聘請之張秘書，再打電話親訪面談，但卻未打電話查詢；上訴人要求新進人員自費做製服，但其他單位並未如此等字。見原審卷第1宗第44頁，外放另案損害事件一審卷影本第90頁），王大維有來瞭解，我也照實說等語（見外放另案損害事件一審卷影本第175頁）。
⑵證人張純綾（即被上訴人前業務員）於99年8月26日在
另案損害賠償事件結稱：我在自由意志下寫申訴書（見原審訴字卷第1宗第52、53頁，外放另案損害賠償事件一審卷影本第82、83頁），內容都實在（內容略載：總監對同屬劉淑芬轄下的我與張佳琪請假時，會說請假去約會、相親啊等言語刁難，總監開夕會、早會時間冗長，浪費時間，還要求週一至週三都要穿製服，其他通訊處都沒有做製服，……新人一進來沒多久就要請他們做制服，而且一套做下來不便宜。問過有做制服的其他專員一套包含一裙、一褲或二裙、背心、加外套，花費6,000元。比自己去外面買還要貴……當初我還是新人的時候就覺得都還沒學會賺錢，就要先花一大筆錢，很吃緊，由於上開因素，放棄在這邊發展等字），王大維有找我訪談，我都是照申訴書的內容說明，也有跟王大維說明申訴書是我自由意志下所寫，內容也實在，原告（即上訴人）有強制要求業務員都要買制服穿，開早會是公司規定，但時間通常都超過很久等語（見外放另案損害賠償事件一審卷影本第178頁反面、179頁正面）。
⑶證人曾俊祥（即被上訴人前業務員）於99年8月26日在
另案損害事件一審中結稱：申訴書（見原審訴字卷第1宗第54、55頁，外放另案損害賠償事件一審卷影本第84、85頁）是我寫的，是在自由意志下的陳述，內容也實在（內容略載：從我來富邦的中央通訊處時，感覺好像通訊處有黨派之分，一直感覺好像我們都是被瑞宗總監排擠的那部分，在一大早跟總監問好時，常有一副很不屑的眼神，他轄下的人跟他問好他都是笑笑的，只有我沒有，如果沒跟總監問好的話，他又會在開早會時藉機刺激，說連問好的小事情都做不好難怪不會成功，早會或是平常在公司常常看到總監在數落我的主管，總監去開處經理會議，回來後只會私下跟其轄下新人講重要事情及現在公司的政策，……我也常被總監言語上的刺激，說一些你不會成功的話，……慢慢久而久之，了解到淑芬經理和瑞宗總監之間發生的事情，也常聽到總監以前常打淑芬經理，才覺得這是一個不溫暖的通訊處等字），王大維有找我訪談，我是照所寫的申訴書內容向王大維作陳述，也有說明是依據我的自由意志寫的，內容也都是實在等語（見外放另案損害賠償事件一審卷影本第179頁）。
⑷被上訴人業務員賴冠丞之97年1月20日申訴書略載：「
……如果開早會時，淑芬經理跟其他主管較晚進來開會時，（總監即上訴人）都會用諷刺的言語羞辱她（甚至曾被叫起來罰站），但和她一起進來的其他人竟然沒說什麼，……常常只要淑芬經理提出的建議，總監一律否定掉，甚至話講到一半就把她的話題擋掉，當下淑芬經理硬講出來，竟會用很大聲的罵她，……這感覺很不好，……有一天下午，總監突然問我淑芬經理是否跟我借錢，還特別印出她的薪資表，跟我說為什麼領那麼多錢還不夠用？是不是外面有養小白臉呀（感覺好像要套話）？而且還一直說淑芬經理很糟糕，無緣無故跟先生離婚，又放下自己的小孩，真是沒良心（另註記：以上為本人原意，本人賴冠丞97.3.18）」等字（見原審訴字卷第1宗第45、46頁）；被上訴人中央通訊處主任張佳琪之97年1月22日申訴書略載：「……去年我按公司請假流程，事先向總監請事假，而總監卻在公司會議室裡刁難我請事假是為了要去『相親』，實在是無法回覆。……張純綾於97年1月17日也是依照公司請假流程，總監也是用同樣的方式為難，並且於97年1月18日星期五早會時，當著各位同仁面前宣布此專員今日是去相親……受到言語不平等的待遇。……公司所安排的會議（早、夕會）已漸漸失去實際意義，……時間管理明顯都浪費在總監的制度下，已不知如何按照公司制度，將自己的事業好好發展。……96年7、8、9月舉績分紅、真安心件數獎金，總監一開始說有件數獎金，要好好加油哦！同仁都非常認真，當核實成績下來時，後來獎金遲遲沒有回應，當我們同仁開始詢問時，總監說這是公司給通訊處的獎金，不是你們個人的獎金……。」等字（見原審訴字卷第1宗第48頁）；李國瑋之97年1月21日申訴書略載：「針對台中區中央單位總監林瑞宗先生在公司不公平之行為，作一申訴狀況如下：針對淑芬經理下組員，請假刁難。總監在公事處理上，常會偏頗某些人。……」等字（見原審卷第1宗第57頁）；被上訴人業務員蕭翰人之申訴書略載：「……上司（即上訴人）在做工作結論指示時，有用到譬喻『寫字別寫的像淑芬這麼醜，那就很糟糕了』，……因為他們彼此有很強烈的對立感覺，……這是一種任身攻擊。約在12月底時，有次在公司開完夕會，與另外兩位新同事聊天，突然上司進來插話，……話鋒一轉說到『別像翰人一樣，表面上都好像跟我很好，但是私底下都是他罵我』，我當下莫名其妙，……從此在公司就十分注意自己的言行舉止，深怕……會在工作上處處受阻撓。在上新人訓的時候，王大維副理有說過『來富邦（即被上訴人）是要讓我們花時間成本去換取專業知識，所以一開始絕對不會讓各位新進同仁花到半毛錢』，可是我們通訊處有不同的做法，說是禮拜一至禮拜三規定要穿制服，所以要我們花錢買襯衫與領帶，尤有甚者，還外請一位西裝師傅來替我們量身定做，在量之前從沒說過要多少錢，只是引導式的說新人開完早會就去量制服。很多人量完才知道一套西裝要3,000出頭，這件事情事後與大維副理確認過後才知道公司並沒有明文規定需要穿制服。……（另註記：此份申訴書內容均為自己自由意識的表敘，且均為事實，蕭翰人97.3/18）」等字（見原審訴字卷第1宗第59、60頁）；並經證人張顯群於99年8月26日在另案損害賠償事件結稱：其已向賴冠丞、張佳琪、李國瑋、蕭翰人確認申訴書內容真正，且出於渠等自由意志而為等語（見外放另案損害賠償事件卷影本第176頁反面），核與證人黃文正於98年5月11日在原審證稱：97年3月時我稽核室有派員去台中做李國瑋等申訴人員的訪談，願意做訪的有李國瑋、張佳琪、賴冠丞、蕭翰人、劉淑芬等人，他們有告知我們申訴函確實是他們表達的意思等情相符（見原審訴字卷第1宗第192頁反面、193頁正面）。
⑸證人王增雅（即上訴人女友之妹妹）於98年8月3日在原
審結稱：95年我剛進去公司時只是業務特助，是在原告（即上訴人）旁邊學習，96年8月後未再作特助，主要工作內容是招攬保險，特助的工作內容會幫原告（即上訴人）整理資料，開會紀錄，還有一些提供事務上面的協助，我不清楚總監不可以請特助等語（見原審訴字卷第3宗第63頁），參以劉淑芬所述王增雅當時是擔任上訴人之秘書，辦公位置一開始即在上訴人之處經理辦公室內，後來才搬出來，因為依公司規定，秘書不可使用處經理辦公室等情（見外放另案損害賠償事件卷影本第176頁正面），並有上訴人所不爭執之助理桌照片影印可佐（見原審訴字卷第3宗第237頁），足證上訴人確實有私聘助理之行為，已違反公司規定。
⑹王大維於97年4月29日製作「中央通訊處主管林瑞宗不
適合擔任處經理暨總監職務建議」，內容記載：「自職多年之觀察與瞭解，且據去年十月至今，經由中央通訊處所屬成員之口頭或書面申訴。中央通訊處主管林瑞宗（即上訴人）個人言行舉止整理說明如下：……②以管理面分析：林瑞宗貪圖小利，常以公司名義收取各項活動與制服費用，不配合者即以其職權申覆考核晉升為要脅，影饗公司良好企業形象（已有多人投訴）。干擾公司各項重要活動，濫用職責，為難行政人員，造成公司資源浪費，徒增管理成本。實施愚民政策，沒有落實執行各項政令，和法令遵循事項（掛業績、掛人頭），導致公司各項規定無法落實至基層，導致單位士氣低落、定著率太低，大量增員，大量脫落。多數人含冤離開，口語相傳，影饗公司在地方組織之發展。（先前報告資料）三月底稽核人員根據先前多人書面投訴之惡行，要求林瑞宗提出多點影響公司運作和誠信方面之說明。隔天林瑞宗在主管會報中以『忠誠測試』名義，要求所屬成員簽屬應付稽核單位之疑點報告為其解套背書，實有偽造報告之嫌。但因公司調查動作，讓林瑞宗稍有收斂，單位成員算渡過二週較平靜的日子。林瑞宗觀察公司許久尚未做懲處決定後，近期又惡用出勤未達80%為由，改降多名俊秀AGF、CA為AG，欲迫使這些人離開公司（均因受傷或家中變故合理證明理由正常請假，銷假回公司上班才知道被降職，林瑞宗推說是公司規定），（讓育成中心辛苦培育之人才脫落，甚至誤導新人認為公司無情無義心生不滿而離開）變相裁減專職專勤人員，以減低業務部推動高峰競賽專勤人力所計算之分母，以避免受罰扣款。另外在活動管理查核部份也能變相較容易達到標準，領取獎勵金供私人運用。因近期我利用推動各項大型重要活動中，發現參加人員與實際名單變化有異常，主動個別約談詢問才查探出。甚至有其直轄AGF詹妙莉指出，林瑞宗鼓勵沒有投資型證照掛件至未來小姨子王增雅名下，趕緊做業績賺錢才是最重要，因不從被莫須有考核掉。基於以上之說明，建請公司應考量，為了在中部地區在業績和組織能永續經營發展，是否審慎評估林瑞宗能不能適任日前總監榮譽頭銜或單位主管一職。」等字（見原審訴字卷第3宗第45頁，本院卷第124頁反面、167、168頁正面、182頁，外放另案損害賠償事件一審卷影本第12頁；另案損害事件一審判決不爭執事項）。王大維並於98年8月3日在原審證稱：原告（即上訴人）所領導單位的人經常有人訓練完後就有人離職，我調查的方式就是把每個人約到外面，去私底下問話，前開職務建議就是我調查的結論，調查期間也有很多不合公司內部規定的情形，所以我有寫類似請示案，看是否可以做工作的適當調整。申訴書（見原審訴字卷第1宗第44至60頁）是員工寫的，有與他們見過面，我請他們確認書面申訴無誤，並簽名，陳報給公司，公司的稽核單位也有依據這些申訴書的內容去跟每個人確認是否實在。有很多人投訴原告有收取制服費用或活動費用，這個部分多半是口頭申訴，公司根本就沒有製作制服，我發現原告的單位來參加月會的人數很少，好像是原告自己跟他的下屬說不用去參加，月會主要是教育訓練，例如這個時機是否要用何商品迎合消費者的需求等等，或者是正面宣導如相關法令的推行或者是公司政策的推行，我有跟公司提議是否可以將原告做職務上的調整。而且在當事人提出申訴之後，稽核之前，又有投訴的人說原告對他們進行忠誠測試，要求他們自行主張之前的申訴內容不實。我寫原告「變相裁減……」的意思是因為原告是業務單位，他們工作內容就是增員與增加組織業績，每天都來上班的人就是專職專勤人員，如果這類的人員比較少的話，業績目標就會比較低，比較容易達成，所以原告是以減少專職專勤人員的方式，讓他們單位比較容易達成要求的業績，專職專勤人員與一般人員的差別主要是福利，因為我兼育成中心的主任，新進人員結完訓後，會分發到各個通訊處，因為他們跟我兩個月，所以跟我有師生情誼，所以有些人會回來找我，而且欲言又止的態度，所以我認為可能這個單位主管有問題，我寫「甚至有……」的意思是我兼任地方法令遵循人員，金管會希望銷售人員的素質可以提高，所以我們會要求人員要有證照，據我所知，原告的單位發生掛件的情況相當嚴重，因為有些人剛進來而已，不可能有兩三張證照，投資型的證照應該有兩三個月才能得到，而且有人反應主管要求掛件，卻沒有給付佣金，所以我才會知道有掛件的情況，詹妙莉的案子掛件的王增雅名下，這是其中一件例子而已。我寫「不正常」的意思是指違反公司規定，以公司名下收取活動制服費用等等的是根據許多的申訴書所寫的，我有去逐一問過申訴人，是根據申訴人所說且我們公司確實沒有要求要製作制服，公司嚴格要求不可以收取任何費用，大部分的人都有作制服，而且我有相關的照片，關於月會的部分，因為原告的單位出席率偏低，是原告單位的人申訴原告叫他轄下的人員不要出席月會及不要跟我接觸，前後有三十個人跟我申訴，但是只有十個人寫報告，原告的單位在我轄區算是增員比較多的，但是離開的人數有很多，離開的原因有些可能是因為個人問題，但是聽起來也有基於不當管理，例如收取制服費用、掛件的問題等等，原告擔任單位的總監沒有考核的權限，權限是在總公司，原告沒有人事考核權，沒有證照的人不能將業績介紹給有證照的人，此份報告前後大概調查兩年半的時間，因為很多人不願意寫書面。當時詹妙麗跟我反應他離職的原因是因為她想考證照，但是原告跟他說趕快去做業績，我的這段陳述主要是說明政策錯誤，應該是鼓勵員工考證照，而不是鼓勵員工先作業績再考證照等語（見原審訴字卷第3宗第61頁反面、62、65頁）。
⑺證人張顯群於99年8月26日在另案損害事件結稱：我在
總公司擔任稽核的工作內容包括舞弊案件的查核、一般業務查核，曾到中央通訊處查核過原告（即上訴人），最近一次是原告此案，是在97年間，因總公司業務部接到業務人員申訴書，故總公司先請中區副理王大維作初步的瞭解，將瞭解的狀況作成書面報告，總公司則依據王大維的書面報告研判是權責單位處理或是轉呈到稽核室處理，後來總公司將此案件交由稽核室處理，所以才由我去查核，而稽核有工作上的獨立性，所以王大維作成的書面報告，我們只是參考而已，我主要是以11位業務人員的申訴書作為查核依據，查核時，先請寫申訴書的11位業務人員在臺中分公司洽談室面談，經電話聯繫後，只有張佳琪、賴冠丞、蕭翰人、李國瑋4位願意接受我的訪談，即就申訴書進行詢問，請他們再看一次申訴書的內容是不是在他們自由意志下的陳述，他們都答覆申訴書均為自由陳述，內容也都是事實，其餘的業務員只在電話中跟我說申訴書確實是他們所寫，但不願意當面接受訪談；另外我有約訪劉淑芬，針對原告的早會活動管理、競賽獎勵金的發放、原告對於增員卡活動的辦理，請劉淑芬作逐項口頭說明，並將劉淑芬的說明轉成書面資料，當天也有約訪原告，請原告就私聘行政助理並報聘本公司業務專員、單位增聘的新人如何分配、單位的活動管理、原告的領導統御、單位戶外活動費用的收取情形、單位自辦獎勵的辦理情形、如何落實業務部及教育中心之單位活動、單位向業務員收取的公基金如何使用、業務部辦理的獎勵如何處理等事項，請原告提出書面說明，當時因為我提問的問題很多，所以原告當時只口頭說明，事後再補書面說明及佐證文件。依原告書面報告說明，該發給業務員的獎金都有發給個人，但因作業上不夠嚴謹，沒有作簽收的工作，原告給我的文件中，看不出有給個人的證據；關於獎勵金這部分，公司分成兩部分，一部分是給處經理自行運用，另一部分是要發給個人，原告的說明與業務人員的申訴內容是相衝突的，所以事後我又再以電話抽問6位業務人員（金承惠、徐藝玲、劉信宏、許嘉玲、黃秋菊、張佳琪。見外放另案損害賠償事件一審卷影本第162頁），問他們是否是處經理向他們收集發票，收集完後有無給他們個人應得的獎金，他們的答覆是沒有拿到獎金；就獎勵金應該發給業務員的部分，公司是直接撥入業務員的薪資帳戶。就應該給處經理統籌運用的獎勵金部分，因為是屬於營運費用，所以必須檢具發票才能請款，原告可能因為活動量不足，發票不夠，所以向業務人員收集發票來請款，但是請款完成後，並未按照所收集之發票金額將錢交給提供發票的業務人員，所以才會有業務人員申訴沒有拿到錢的問題，這也就是為什麼認為原告公私帳不分，因為給處經理統籌運用的錢是要由通訊處使用在業務推廣上，不是給個人的等語（見外放另案損害賠償事件一審卷影本第176至178頁），並有上訴人所不爭執之稽核室查詢答覆單、如附表所示之第3季獎勵金辦理情形電話訪談單可佐（見原審卷第1宗第61頁，本院卷第160頁、184頁正面，外放另案損害賠償事件一審卷影本第162至165頁）。
⑻證人黃文正（即被上訴人稽核室經理）於98年5月11日
在原審證稱：當初查核原告（即上訴人）的原因是業務部門接到業務人員的申訴書，會請我們去求證，我們才派員去原告的通訊處查核，97年3月時我稽核室有派員（即張顯群）去台中作李國瑋等10個申訴人員的訪談，願意作訪談的5人有張佳琪、賴冠丞、蕭翰人、李國瑋、劉淑芬，還有電話約訪的為金承惠、徐藝玲、許嘉玲、黃秋菊、張佳琪。我們主要是確認申訴內容是否真正，及確認是否為申訴人的原意，五位申訴者有告知我們申訴函確實是他們表達的意思，申訴者有反應不能認同主管的管理方法，覺得不公平，有個人不妥當的行為。其中一份申訴函中有提到主管（即上訴人）對於獎勵金的運用有問題，我們有用電話與業務人員查證，業務人員也表達當初處經理（即上訴人）提到的獎勵是由業務人員提供發票領取，但最後是由主管統籌運用，與當初業務人員獲悉的不一樣，也沒有領到這筆獎勵金。我們主要是針對人員管理對待不公、獎勵金的部分，我們有去訪查，及用電話查獎勵金的分配，之後是將稽核的結果業務部處理。在稽核的過程中我們有拜訪原告，也有請他就申訴人提到的問題作陳述，原告事後有寫一個報告，我們對於這個報告書沒有作判斷，我們全部移交業務部門決定等語（見原審訴字卷第1宗第192頁反面、193頁正面）。
⑼證人黃傑（即被上訴人業務部協理）於98年5月11日在
原審證稱：我是屬於公司內勤的職位，負責各區部業務系統經營規劃與管理，外勤有分很多通訊處，原告（即上訴人）是台中區部通訊處的主管，我與原告沒有隸屬關係。我們會訂立一些有關通訊處應遵守的規範，管理面來說要依照公司的規定例如人員出勤業務推動等等，各通訊處的責任額是由我們制定由通訊處執行，有關通訊處的人事升遷，是依照績效，如果沒有達到，就會被調降職級。原告本來是通訊處的經理，會因為時間與通訊處的增加，會有不同的稱呼，原告其實就是經理，只是因為他的通訊處有分支，所以稱總監，如果分支更多就叫督導。原告後來又變成業務部經理是因為原告在通訊處期間有很多同事反應原告有很多缺失的狀況，我們有委請稽核瞭解，請這些反應的人出具書面資料說明，根據這些資料說明我們就做一些懲處決議，我們是認為原告在管理上有缺失，包含與業務同仁收取不當款項，帳目不清楚，我們確實有去查帳，因為公司有規定帳目要依基金管理辦法製作帳目，我們有去調帳目來看，覺得帳目不清，相關細節我不清楚，另同仁的抱怨有很多，主要抱怨原告不公平，例如對某些同仁比較好，比較多是針對劉淑芬與他帶進來的人比較不好。我們調查的過程認為原告在領導管理有出嚴重的問題，所以我們將他調整為業務經理，只管自己轄下的業務員，等到半年之後整個通訊處的業務若是恢復正常，再看看是否將他調整為原來的職務。在這件事情以前，就有很多關於系爭通訊處人員不合跟財物不清的傳言，我們有去訪談其他諸如部長、組訓王大維（就是中央派駐地方作組織訓練、政令宣導的人），他們確實反應有這些問題。有關財物不清的部分沒有對原告其他訴訟。處經理有權將中央撥的運營基金作使用，下面的人會反應原告分配不均。原告的通訊處在這一兩年來都是績效不錯的單位，是屬於組織整體的表現，但在組織發展、業務推廣上卻有一些我們認為不是很妥當的作法，例如增員會用一些含糊的說詞去吸引一些人進來，這部分我們公司有一再跟原告說不要這樣做。這部分就算是下面的業務人員做的，原告也應該知情等語（見原審訴字卷第1宗第191頁反面、192頁）。
⑽依前揭證人之證述及經證述屬實之申訴書、職務建議等
記載，並無扞挌之處，且互為補充，堪予採信。上訴人徒以前揭證人、申訴者與被上訴人現有或曾有僱傭關係，不具理由否認其真正，殊無足取。可知上訴人對部分同仁有冷嘲熱諷之不當言行，並私聘行政助理，又明知被上訴人未規定要穿制服，在未經被上訴人授權，竟擅自要求員工額外付費製作制服穿著，由所指定之師傅量身訂做，對於獎勵金之發放，以通訊處統籌運用處理，引發得獎、被收集發票之業務員不滿，致有公、私帳目不清之疑問，足以影響人員之團結或工作情緒。
⒊上訴人雖稱被上訴人公司未詳實查核，意圖誣陷其，並提
出被上訴人公司96年6月29日（96）業報字第178號函（下稱系爭178號函，見本院卷第193頁），主張獎勵金發放之對象是給通訊處統籌運用作為運營基金，非發給個人，故其未將獎勵金全部發給業務員，而非其未依公司規定製作帳目情事云云。惟查：
⑴被上訴人業務部門於97年初因接獲中央通訊處多位業務
人員之申訴書（見原審訴字卷第1宗第44至60頁），被上訴人乃指示中區副理王大維先作初步的瞭解，將瞭解狀況作成前揭職務建議報告，再由稽核室另派員查核，而申訴者僅願提出書面申訴，而不願接受被上訴人稽核室派員訪談，乃其自由選擇表達對上訴人不滿之方式，被上訴人並無權強迫申訴者必須接受訪談，尚難以不願接受被上訴人稽核室訪談之申訴者，即遽認其出具之申訴書內容有虛妄不實之情形。況願意接受被上訴人稽核室派員就申訴書內容訪談查證者，已有張佳琪、賴冠丞、蕭翰人、李國瑋、劉淑芬等5位，願意以電話方式訪談查證者，亦有金承惠、徐藝玲、劉信宏、許嘉玲、黃秋菊、張佳琪等6位，尤其被上訴人稽核室於訪談上開申訴者後，已給予上訴人說明機會，業據張顯群證屬明確，並經黃文正在原審提出上訴人書面報告為憑（已發還，見原審訴字卷第1宗第193頁正面），顯見被上訴人已盡詳實查核之能事，嗣被上訴人再依據王大維所製作之前揭職務建議報告、上開訪談記錄及上訴人書面報告為綜合判斷，對上訴人作出記過及調整職務之處分，自無誣陷上訴人之意圖，更不得因被上訴人未對上訴人未提起侵占或其他民刑事訴訟，即反推論前揭申訴書、證人之證述、職務建議報告、稽核室訪談紀錄均為不實。⑵被上訴人公司於96年第3季（即7、8、9三個月）開辦之
獎勵辦法有多種，各有不同，有只給予業務員個人之獎勵，有只給予通訊處之獎勵，亦有同時給予業務員個人及通訊處之獎勵，有被上訴人公司96年9月10日（96）業報字第261號函「第3季開辦之獎勵辦法」、96年9月3日（96）業報字第253號函「2007年通訊處提早舉績」獎勵辦法、96年9月3日（96）業報字第254號函「2007年個人提早舉績」獎勵辦法、「2007通訊處個人提早舉績獎核實成績」表、「2007個人提早舉績獎核實成績」表等件可稽（見本院卷第230至242頁）。至於上訴人所提系爭178號函「2007年產險、真安心、分紅加強推動獎勵辦法」（見本院卷第193頁），僅為獎勵辦法中之一種，該獎勵金係發給通訊處，固無問題，但申訴人張佳琪所訴之「96年7、8、9月『舉績』分紅、真安心件數獎金」乙節及被上訴人稽核室經理黃文正、稽核張顯群所調查之獎勵金事件，並非指系爭178號函之獎勵辦法，而係以「九月提早『舉績』獎」為主，此乃被上訴人公司業務部門為鼓勵業務員提前達成當月FYFC責任（指客戶首繳保費時保險公司發予業務員之佣金收入，見本院卷第103頁）及各通訊處提前達成當月實收保險費責任額，所推動之一種獎勵辦法，該獎勵辦法之獎金給予對象為通訊處及個人，此觀前揭261號函、253號函、254號函、核實成績表、如附表所示電話訪談之業務員所提及第3季競賽活動獎勵金及提供發票等情自明。是上訴人所稱其依系爭178號函，未將獎勵金全部發給業務員，並無未依公司規定製作帳目之違規情事云云，實有混淆，亦無可採。
⑶至上訴人所舉證人王增雅，既為其女友之妹妹，並曾為
其特助，且所述上訴人未要求通訊處員工一定要做制服，且未強迫購買或一起製作，上訴人亦未在早會要求員工不要配合公司政令，更未聽過上訴人對劉淑芬有不當之言語行為，詹妙麗未在其處掛件等節，核與前揭證人之證述、申訴書、職務建議報告及稽核室調查訪談報告所載不符，復無其他證據可佐，已非無疑。另證人林岳志任職被上訴人公司期間係自96年9月底起至97年6月，時間較晚，而其所述「公司沒有嚴格要求我們其要買制服」乙節，無法證明上訴人未要求做制服；且其所述「我任職時有幾個員工離職的原因是沒有達成業績」與「認為沒有前途」，顯有矛盾，蓋前者是個人能力不足，而非在被上訴人公司無發展前景，後者適相反；又其所述「我覺得原告開會時沒有針對人」與「我一開始也有被原告鼓勵類似揶揄，當下會覺得有點尷尬，但我認為去那裡就是去訓練膽量，這種情形不會很常發生，我印象中有兩次」，亦相扞挌，因前者是未指名道姓之情形，後者乃上訴人已在會議中點出「林岳志」之姓名二次，並加以批判，否則林岳志無庸尷尬或認為是去訓練膽量；再者，被上訴人公司已於97年5月30日以系爭213號號函公布對上訴人之處分，林岳志竟稱未見過系爭213號函，嗣又稱上訴人被降職三階云云，自有可議，尤其林岳志在不清楚上訴人被降職之原因下，竟能認定被上訴人在人事制度上不是很透明，在被上訴人公司繼續待下去沒未來，遂離職云云，更屬臆測（見原審訴字卷第3宗第64頁）。是以難憑王增雅、林岳志之證述為有利於上訴人之認定，上訴人此部分所稱，要難採信。
⑷再者，被上訴人於97年5月30日以系爭213號函公布上訴
人之懲處案，依「行銷系統人員獎懲辦法」第10條規定（見原審訴字卷第1宗第35頁，本院卷第162頁），上訴人對於前開已發布之懲處案如有不服，得於收到懲處令後10天內，申敘理由檢附證據，向業務部提出申覆，可見被上訴人對於懲處案之當否，定有救濟管道。乃上訴人未循此管道遵期提出申覆，僅於97年6月25日以存證信函通知被上訴人終止其間之勞動契約，應認該懲處案已告確定。上訴人所稱被上訴人未給予其任何申訴機會云云，殊無可取。
㈡按雇主基於企業經營之自主權及業務上營運之必要，在合
理之範圍並兼顧勞工權益之情形下，仍非不得將員工職務作必要之調整，以利企業之繼續經營，而雇主對員工之調動升遷已定有準則，且其調動升遷非以專損害員工權益為目的，並屬勞動契約之一部分，自應尊重雇主指揮監督員工之人事自主權。又調職乃雇主對員工人事配置上之變動，為企業人事管理、運作上所常見，且通常帶有職務內容或工作場所之變動，如調職屬勞動契約之預定範圍者，該調職應為勞動契約之履行過程，調職命令僅係勞務指揮之一種事實行為，勞工自有服從之義務。經查：
⒈上訴人身為被上訴人中央通訊處管理主管，在公司內竟有
多次對同仁劉淑芬掌摑或腳踢及辱罵等暴行，對部分同仁有冷嘲熱諷之不當言行，對獎勵金之發放處理不當，引發得獎、被收集發票之業務員不滿，復未依公司規定製作帳目，致生公、私帳目不清之疑問，又未經公司授權擅自要求員工額外付費製作制服，並私聘異性行政特助同在處經理辦公室工作，顯見其管理、領導行為嚴重失當，不但嚴重破壞被上訴人公司秩序與形象，造成同仁之不安與困擾，亦影響業務員之團結及工作情緒等情，已如前述，則上訴人前開行為，除符合被上訴人「行銷系統人員獎懲辦法」第4條第1款「違反本公司各項規定及命令」、第3款「言行不檢，足以影響人員之團結或工作情緒」、第12款「其他應予懲戒事項」之規定外（見原審訴字卷第1宗第34頁，本院卷第161頁），有關上訴人在公司內對共同工作之劉淑芬多次施暴乙節，更該當勞基法第12條第1項第2款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」、被上訴人「業務人員工作規則」第57條第1項第2款「對於本公司員工、員工家屬或其他工作之同仁，實施暴行或有重大侮辱行為」之解僱規定（見原審訴字卷第3宗第165頁反面、本院卷第69頁），惟被上訴人並未對上訴人施以最嚴厲之解僱處分，而僅依前揭「行銷系統人員獎懲辦法」第4條規定，予以記過2次之懲戒處分，並以上訴人前開行為不適合擔任管理職務，調整職務為非管理職級最高級之「業務經理」（見原審調字卷第7頁，訴字卷第1宗第31頁），對被上訴人而言，已屬有利。揆諸前揭說明，被上訴人係在合理之範圍，並兼顧上訴人權益之情形下，將上訴人職務作必要之調整，不但有利企業之繼續經營，又非以專損害上訴人之權益為目的，即應尊重被上訴人是項指揮監督勞工之人事自主權，上訴人自有服從之義務。上訴人雖爭執「行銷系統人員獎懲辦法」第4條規定不符明確性原則云云，惟「行銷系統人員獎懲辦法」第4條縱有概括規定之情形，因被上訴人據以懲處上訴人，較之其依勞基法第12條第1項第2款、「業務人員工作規則」第57條第1項第2款規定解僱上訴人，對上訴人已屬輕罰，上訴人再事爭執，殊無意義。
⒉上訴人辯稱被上訴人將其職級由總監降為業務經理，必須
其遭記3大過始可構成，其僅被記過2次，自不應由總監調降為業務經理等語，非惟為被上訴人所否認，且查：
⑴依兩造於87年8月13日簽訂之「行銷幹部僱佣契約書」
第6條約定：「乙方（即上訴人）之薪資依甲方（即被上訴人）所訂之『行銷幹部支給辦法』每月給付一次。」，第7條約定：「僱用期間乙方應依甲方所訂之『行銷幹部晉升考核辦法』定期接受考核並調整職級，若未達甲方所訂之考核最低標準時，甲方得終止本契約。」（見原審訴字卷第1宗第180頁），再由被上訴人「行銷幹部支給辦法」、「行銷幹部晉升考核辦法」（見原審訴字卷第1宗第181、182頁，本院卷第102、103頁），得知被上訴人公司通訊處之組織架構為：通訊處以處經理（DM）為首，轄下有一個或數個營業組，營業組以業務經理（UM）為首，業務經理所轄人員為該營業組之業務襄理（AM）、業務主任（SP）、業務專員（AG），雖業務經理為通訊處業務主管，但並非通訊處管理職級主管，業務經理之上有區經理（SM），區經理之上有通訊處處經理，業務經理亦可直接晉升為通訊處處經理，倘通訊處處經理可培養4個以上第一代新成立通訊處（含本處），即可晉升為總監（VRM），倘總監能培養更多新成立通訊處（第一代及第二代），尚可再晉升為督導
（ARM），督導、總監均需兼任通訊處處經理；準此，督導、總監、處經理、區經理均屬通訊處管理職級人員。
⑵由上訴人前開行為，顯見其管理、領導行為嚴重失當，
已不適任管理職級職務，被上訴人並未施以最嚴厲之解僱處分，僅對之記過2次，並調整職務為非管理職級最高級之「業務經理」，已屬對上訴人較輕且最有利之處分。至於被上訴人「行銷系統人員獎懲辦法」第12條固規定：「行銷系統人員依個人獎懲狀況，個人職位調整規定如下：記大過者，個人職級調降一級。記過者，一年內不得辦理晉升作業。……」（見原審訴字卷第1宗第35頁，本院卷第161頁），惟被上訴人將上訴人職務調整為「業務經理」，並非因上訴人被記過2次，而係因上訴人不適合擔任管理職級職務，是上訴人之職務調整，與其有無記大小過或記過次數，並無直接關聯，自不發生適用前揭規定之問題；縱令上訴人自「總監」改任「業務經理」，依前開被上訴人通訊處組織架構觀之，上訴人之職級亦有改變，惟此乃因其已不適任管理職級職務，被上訴人公司將之調離管理職級所致，自無懲處過重、違反懲戒明文化原則、違反比例原則或濫用權力可言，要無勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之適用。上訴人所稱其僅被記過2次，職務不應遭調降3級云云，顯係將其被記過與調職二事混為一談，殊無可採。
⑶另被上訴人98年8月4日（98）富壽營品字第563號函略
以：高薪通訊處處經理鄭曉平因出勤違反公司規定，且行使單位主管職權時管理不當，引發爭議，並影響同仁工作情緒，經查屬實。按違反「行銷系統人員獎懲辦法」第5條第2至4項予以記大過乙次，調降區經理職級之處分……等字（見本院卷第31頁），已明文記載「調降職級」之處分，此與系爭213號函所示「停止單位主管職務並改任業務經理」之處分，用語顯然不同，前者固係依「行銷系統人員獎懲辦法」第12條第1款規定予以調降職級（見原審訴字卷第1宗第35頁，本院卷第161頁），惟後者係調整為非管理職級之「業務經理」，因被上訴人通訊處組織架構所發生之反射結果，致上訴人職級有變動，二者情況顯然有別。益證被上訴人對上訴人處以記過2次之懲戒，與調整上訴人為非管理職級之「業務經理」，並無關聯性，要難以前揭563號函為不利於被上訴人之認定。
⑷再者，被上訴人公司通訊處之管理職級人員為督導、總
監、處經理、區經理，依被上訴人「行銷幹部支給辦法」、「行銷幹部晉升考核辦法」之規定，其等「管理」團隊當可分享團隊因達成業績所獲得之管理薪津，是該管理職級人員之薪資常隨所屬通訊處整體績效不同而有變動。而上訴人自97年6月1日起擔任「業務經理」時起，僅下轄其所增員之組織，並共享其業績總計利益，不能再參與通訊處整體績效部分（即連同其他非屬上訴人增員業務員之業績績效）之利益共享，此乃上訴人擔任不同職務，依前開僱佣契約第6條約定，按「行銷幹部支給辦法」之規定受薪，當然與以往有別，並非被上訴人對其片面減薪所致，此觀上訴人自承其主張被上訴人取消其相關原屬工資，係計算報酬之方式由總監職務改依業務經理之職務計算等語足證（見原審訴字卷第3宗第169頁）。準此，被上訴人按上訴人新職務，依「行銷幹部支給辦法」之規定計付薪資予上訴人，並無對上訴人片面減薪之情事，自不構成勞基法第14條第1項第5款前段「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之情形。是上訴人所稱被上訴人未經其同意，片面調降其薪資，致其每年少領四、五百萬元，被上訴人已違反勞動契約保留原則及工作契約云云，顯然故意忽略前揭僱佣契約及「行銷幹部支給辦法」，其此部分之主張，亦屬無據。⒊至於上訴人聲請本院命被上訴人公司提出96、97、98年間
，員工職級為總監以下、業務襄理以上（包括總監、處經理、區經理、業務經理、業務襄理）之人員，依「行銷系統人員獎懲辦法」之規定，被記2支小過、或1支大過或2支大過者之相關懲處公文函及人員名單乙節，無非欲證明其被記過2次，根本無需降職3級之主張。惟前已述及，被上訴人就上訴人前開行為，本得依勞基法第12條第1項第2款、「業務人員工作規則」第57條第1項第2款規定予以解僱，惟被上訴人並未對上訴人施以最嚴厲之解僱處分，僅為記過2次之懲戒處分，並調整其職務為非管理職級之「業務經理」，而上訴人被記過2次，與被調整職務為「業務經理」，二者並無必然關聯，自無參考被上訴人其他管理職級人員遭懲戒處分及相關函文之必要，附此說明。
㈢按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞
工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，雇主並應依勞基法第17條規定，發給勞工資遣費。此觀勞基法第14條第1項第5款前段、第6款、第4項規定自明。承前所述，被上訴人以系爭213號函發布上訴人之懲處案，已屬對上訴人最有利之選項，並無懲處過重、違反懲戒明文化原則、違反比例原則或濫用權力之情事，自無前揭勞基法第14條第1項第6款規定之適用；另上訴人因系爭213號函而自97年6月1日起改任業務經理，被上訴人依前揭僱佣契約第6條約定及「行銷幹部支給辦法」核薪，並無違反勞動契約或違法片面減薪可言，亦無前揭勞基法第14條第1項第5款前段規定之適用。則上訴人於97年6月25日發函被上訴人，主張依前揭勞基法第14條第1項第5款前段、第6款規定終止勞動契約云云（見原審調字卷第9、10頁，訴字卷第1宗第32、33頁），即屬無據，揆諸前開說明，上訴人依勞基法第14條第4項規定，請求被上訴人依同法第17條規定發給資遣費4,152,039元云云，亦乏所據。又上訴人主張終止勞動契約之依據，固有未合，惟仍無礙其具有終止兩造間勞動契約之要約意思表示，是被上訴人於97年7月11日發函上訴人同意其終止契約之請求（見原審訴字卷第1宗第36頁），核屬為終止勞動契約之承諾意思表示，應認兩造間之勞動契約，已經合意終止，併此敘明。
七、上訴人復主張被上訴人應依勞基法施行細則第24條規定，給付其終止勞動契約前5年未休之特別休假工資及97年終止契約而未休之特別休假工資共945,896元等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠依勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：
一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，第39條並規定：「……第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，同法施行細則第24條則規定：「本法（即勞基法）第三十八條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」，而勞委會79年9月15日台勞動二字第21827號函並說明：「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資；至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，勞委會79年12月27日台勞動二字第21776號函亦說明：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資」。可知特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件；若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。查本件上訴人請求被上訴人給付勞動契約終止前5年之特別休假工資，既經被上訴人否認有徵得上訴人同意於休假日工作或有不准上訴人請特別休假等情事，上訴人自應就勞動契約終止前5年，其應休之特別休假係可歸責於被上訴人之原因，致於年度終結時未休完之事實，負舉證之責。
㈡上訴人雖主張其擔任被上訴人中央通訊處總監一職，須依
被上訴人制定之考評辦法，每日就轄下業務員之出勤狀況進行考評，以利被上訴人之人事考核，且須每日早上進行約1小時之教育訓練課程及業務宣導，致未能於每年度終了前休特別休假，實屬可歸責於被上訴人之原因云云。惟查被上訴人為人壽保險公司，上訴人任職於被上訴人公司期間，擔任保險業務從業人員，以其工作性質而言，對於時間之運用極其彈性，有兩造原簽訂之聘用保險業務員契約書可憑（見原審訴字卷第1宗第183頁），況上訴人自擔任中央通訊處總監一職後，除每日早上主持約1小時之教育訓練課程及業務宣導外，其餘均得自由活動，且被上訴人已否認上訴人須「親自」主持每日早上約1小時之教育訓練課程及業務宣傳，尤其勞基法對員工之工作時間、休息時間、特別休假均有明文規範，被上訴人自有遵守之義務，而請假亦有職務代理人之設置，得由代理人代為處理事務，乃眾所周知之事，被上訴人亦允許上訴人就早上約1小時之主持工作可找代理人為之，應認上訴人有充分之權利與機會安排每年度之特別休假，此觀上訴人出勤記錄顯示（見原審訴字卷第1宗第90、149至178頁，第3宗第16至42頁），上訴人於94年間請假23天缺席1天（該年特別休假有14天，上訴人未用），95年間請假5天（該年特別休假有15天，上訴人未用），96年間請假7天缺席1天（該年特別休假有16日，上訴人未用），97年1月至7月11日請假6天缺席6天（該年特別休假有17天，上訴人未用），即明上訴人既可請假、缺席，自無理由不能休完特別休假。
是上訴人所稱其需每日考核員工出勤，並須於每日早上「親自」主持約1小時之教育訓練課程及業務宣導，致不能安排特別休假云云非實。參以被上訴人之「業務人員工作規則」第42條即就被上訴人給與員工特別休假之情形為規定（見原審訴字卷第3宗第164頁反面），第43條並規定：
「本公司採員工先行排定特別休假日，於每月底由各所屬單位彙整，送交人事單位管理。公司得依業務上需要協商員工之排假，無法協商者，得以勞工當年度應休之特別休假日之半數，由雇主依事業經營需要排定。員工之未休完假，非可歸責於本公司者，不發予工資。」（見原審訴字卷第3宗第164頁反面），足徵上訴人可就第42條給予之特別休假天數先行排定休假日期，則上訴人於93年至96年未排定特別休假之休假日期，致有未休完假之情形，自非可歸責於被上訴人，而係可歸責上訴人自己之事由所致，揆諸前揭說明及「業務人員工作規則」第43條第3項規定，上訴人自不得請求被上訴人給付其終止勞動契約前5年未休之特別休假工資。
㈢上訴人又以被上訴人於97年5月30日突然對其為降職處分
，致其未能有充分時間安排特別休假，主張被上訴人應發給其97年未休完特別休假日數之工資云云。惟查上訴人在97年未休完之特別休假，係因其於97年6月25日以存證信函通知被上訴人終止勞動契約，致未及妥善安排日期休完該年度之特別休假所致，自非可歸責於被上訴人（上訴人應先休完97年度之特別休假後再終止勞動契約），況兩造係合意終止勞動契約，且係由上訴人先發動，更非可歸責於被上訴人之原因致上訴人未休完特別休假，尚難徒以上訴人之特別休假係因終止勞動契約而未休，不問歸責事由，即遽謂被上訴人應發給未休假工資。是上訴人請求被上訴人給付97年未休之特別休假工資云云，亦屬無據。
八、上訴人又主張被上訴人應就其總經理鄭本源執行職務發布內容不實之系爭213號函，及於97年6月30日在淡水教育中心招開處經理組訓會議中，以其為案例等加損害於其名譽之行為，負侵權行為連帶賠償責任等語，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠按侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件
，民法第184條第1項前段定有明文。故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造有故意或過失負舉證責任。又名譽權，係指個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷（最高法院90年度台上字第1814號判決要旨參照）。本件上訴人所稱被上訴人之總經理鄭本源發布系爭213號函，並以其為97年6月30日處經理組訓會議之案例，致侵害其名譽權乙節，既經被上訴人否認有侵害其名譽之情事，上訴人自須就被上訴人使社會上對其個人評價有貶損之故意或過失，負舉證責任。
㈡如前所述，被上訴人因業務部門於97年初因接獲中央通訊
處多位業務人員之申訴書，乃指示中區副理王大維先作初步瞭解，作成前揭職務建議報告，再由稽核室派員查核，被上訴人再綜合前揭職務建議報告、訪談記錄及上訴人書面報告為判斷，以系爭213號函對上訴人作出記過及調整非主管職務之處分，並無不當。又該函文發布公告之對象僅有被上訴人公司之內勤人員、各區部公號、各通訊處公號、業務同仁，並未對外張揚，自無使不特定人得以共見共聞之情形，否則上訴人無法於離職後，仍在被上訴人同業宏利人壽股份有限公司擔任台中地區最高業務主管，且該函文僅以概括文字記載處分之原因，已減少對上訴人造成困擾，縱使造成上訴人難堪之結果，亦難認被上訴人有何故意或過失侵害上訴人名譽可言。此外，上訴人復未舉證證明其名譽權因被上訴人發布系爭213號函或被上訴人以其為處經理組訓之案例，致受貶損，況上訴人在另案損害賠償事件，以王大維製作前揭職務建議內容不實，侵害其名譽，訴請王大維賠償100萬元云云，亦經台灣台中地方法院認為王大維所為不構成侵權行為，而以98年訴字第3080號判決上訴人敗訴（見本院卷第163至173頁），足徵系爭213號函內容並無不實。是上訴人所稱系爭213號函文內容不實及被上訴人以其為處經理組訓案例，有侵害其名譽權云云，不足以採。
㈢準此，上訴人主張被上訴人應就其名譽受損，負侵權行為
連帶賠償責任，給付其精神上損害賠償100萬元云云，亦無可採。
九、從而，上訴人依勞基法第17條、同法施行細則第24條規定，請求被上訴人給付其資遣費4,152,039元、特別休假工資945,896元，並依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段、公司法第8條第2項、第23條之規定，請求被上訴人給付其精神上慰撫金100萬元，合計6,097,935元（4,152,039+945,896+1,000,000=6,097,935），並加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
勞工法庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。