臺灣高等法院民事判決 99年度重勞上字第32號上 訴 人 成永濬訴訟代理人 施竣中律師被上訴人 國都汽車股份有限公司法定代理人 平光敬和訴訟代理人 葉鴻榮
徐宇光曾連雪被上訴人 王振東
蕭廣田共 同訴訟代理人 徐秀昌
陳純仁律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年8月13日臺灣士林地方法院97年度重勞訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於101年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人國都汽車股份有限公司應給付上訴人玖拾萬捌仟陸佰柒拾元，及自民國九十七年四月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人國都汽車股份有限公司應另給付上訴人伍拾叁萬柒仟陸佰柒拾玖元，及自民國九十七年八月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人國都汽車股份有限公司負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人國都汽車股份有限公司（下稱國都公司）之法定代理人原為柯王煜，嗣於本院訴訟進行中變更為平光敬和，業據其聲明承受訴訟，並提出聲明承受訴訟狀及公司變更登記表可按（見本院卷一第190-194頁），核無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人國都公司給付特別休假工資新臺幣（下同）347,375元。嗣於本院二審程序，就此部分變更聲明為：被上訴人應給付上訴人特別休假工資347,288元（見本院卷三第245頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：
(一)原審判決廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人國都公司應給付上訴人資遣費950,280元，及自97年4月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(三)被上訴人國都公司應給付上訴人工資9,471,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(四)被上訴人國都汽車股份有限公司應賠償上訴人25,370元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(五)被上訴人國都公司與王振東應連帶賠償上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(六)被上訴人國都公司及蕭廣田應連帶賠償上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(七)第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。被上訴人聲明求為判決：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人起訴主張：
(一)伊自民國87年11月21日起任職於被上訴人國都公司中和營業所擔任業務專員。然因國都公司有違反勞動基準法（下稱勞基法）及相關勞工法令、漠視勞工身體健康及基本權益之情事，伊乃依勞基法第14條第1 項第2、3、5、6款之規定，於97年3月24日發函通知終止伊與國都公司間之勞動契約，國都公司於同年月25日已收受送達，則上訴人與被上訴人國都公司間之勞動契約已於是日終止。被上訴人國都公司嗣再以伊曠職為由免職，自不生效力。
(二)伊任職中和營業所之所長即被上訴人王振東於96年10月17日，以試乘車鑰匙無故遺失為由，要求所內每位同事共同賠償餘元，伊則以遺失原因與伊無涉，且有零用金可支應為由拒絕，王振東竟於同年月24日召開所內會議時，擬以表決方式誣指伊拿走鑰匙，並於同年月26日全中和營業所早餐會議上命伊起立面對所有同事解釋，進而出言公開侮辱伊為一沒擔當的人。王振東上開所為，顯係執行公司業務故意嚴重侮辱伊名譽，伊自得依民法第188條、第195條之規定，請求國都公司及王振東連帶賠償伊15萬元之精神上損害賠償，並據此終止與國都公司間之勞動契約。
(三)國都公司要求伊於96年7月8日星期例假日上班，惟伊因該日須擔任友人婚宴主持人，早於96年7月3日事先以補假方式提出請假單，且已通知主管楊智富並經王振東批准並覓妥職務保證人，然楊智富及王振東竟要求伊給付非法遲到費，經伊拒絕後，國都公司管理本部協理即被上訴人蕭廣田竟於96年
7 月12日要求伊前往總公司，直接表明國都公司不同意依政府機關所定之星期例假日休假，威脅伊需接受調總公司內勤工作、換營業單位、記過、或資遣之處分，嗣並將伊記過處分。蕭廣田所為已不法侵害伊之權利，伊自得依勞基法第14條第6款之規定終止勞動契約，並依民法第188條、第195條之規定請求國都公司與蕭廣田連帶賠償伊15萬元。
(四)國都公司巧立名目扣款、預扣薪資、收取「公基金」（嗣改稱為茶水點心費)，由每人每月收取400元改為1,000元；收取遲到費每次300元；車款延遲收回之利息轉嫁由業務員吸收；客戶刷卡手續費期間利息由業務員吸收；客戶問卷成績未達公司標準、偽裝顧客查核未達標準、業務員未通過產險考試、SSI調查電話、地址有誤者，均予扣款，甚至擅自保留銷售獎金不附任何正當理由遲延給付。上開扣款名目均未經上訴人同意，且多數處罰未見其依據，亦不問緣由，洵無正當性。國都公司上開行為無疑為變相減薪，而與勞基法及相關勞工法令保護勞工之精神有違，伊自得依勞基法第14條第1項第5款之規定，終止與國都公司間之勞動契約。
(五)伊與其他同仁每週出勤及勞務排班均由國都公司強行擅自排定，員工不得休假或請假，縱使星期例假日、國定假日或颱風天等天然災害時亦然。伊於92年10月21日下午5時40分之打卡記錄，遭國都公司主管擅自以修正液塗改，並限制伊不得下班。且於96年10月6日強烈颱風柯羅莎來襲，國都公司仍以簡訊要求全公司人員正常上班，而無視員工之生命安全，伊亦得依勞基法第14條第3款、第6款之規定，終止與國都公司間之勞動契約。
(六)伊與國都公司間之勞動契約既經合法終止，茲依勞基法第17條、第14條第4項、第24條、第39條、民法第184條第2項及勞工退休金條例第31條之規定，請求國都公司為下列給付：
⑴資遣費95萬280元及其遲延利息；⑵自92年9月起至97年3月止之國定假日、例假日（上述二者，以下僅簡稱「例假日」）之延長工時工資338萬3,730元；⑶平日延長工時工資173萬9,996元；⑷扣發之銷售獎金400萬元；⑸自90年起至97年止，應休未休之特別休假工資34萬7,375元（上述⑵-⑸)項合計為9,471,101元，並請求遲延利息）；⑹未按每月實際薪資足額提繳之退休金差額2萬5,370元及其遲延利息。
（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）
三、被上訴人則以：
(一)國都公司係因上訴人自97年3月26日起未到公司上班而連續曠職，遂於97年3月31日依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約。該免職通知已經公告，且上訴人至遲於起訴調解時已然知悉，則國都公司與上訴人之勞動契約，已經國都公司終止而消滅。又上訴人係自87年11月21日起受僱於被上訴人國都公司，擔任中和營業所汽車銷售業務員，其工作類型與工作時間，與一般朝九晚五上班族不同，打卡時間與實際提供勞務之工作時間有別，且上訴人上下班時間並未固定，倘確有加班需求，依國都公司工作規則，須先填具加班申請表，載明加班事由，呈給主管批准，始可計算延長工時工資，並非單憑上訴人之打卡單即得認定，上訴人請求延長工時工資，實屬無據。
(二)上訴人所屬中和營業所之全體員工，為提昇對客戶服務品質，乃主動發起自律活動，並訂定營業所員工公約，集資購買茶葉費用約每人400元，以及早上遲到未參加清潔工作而由其他同仁代勞者罰300元作為公基金，此乃供該所全體同仁辦理聚餐或福利活動使用，並非國都公司強制規定，且上訴人並未曾繳納茶水費。至於國都公司對於車款遲收利息由業務員自行吸收、未通過產險考試者扣款、SSI調查如電話有誤者保留獎金，偽裝客戶查核未達標準者扣罰，如成績良好績優者給予獎勵金，均有制定相關管理規範以為憑據，上訴人並曾因顧客評比滿意度高而獲得獎勵金500元或1,000元不等。又國都公司銷售車輛訂立有獎勵辦法，業務員將其銷售獎金折價予顧客，此折讓價格應自其銷售獎金中扣除，國都公司已按月給付上訴人應得之業績獎金，並無短少。是上訴人主張國都公司短付或預扣工資云云，亦無理由。
(三)上訴人既為車輛銷售員，於新車展示期間遇星期例假日或國定假日，上訴人須前來公司支援。而國都公司除依規定給予假日值班費每日200元外，對於新車展示會則採取補休方式辦理。另不欲值班者，亦可向主管提出不予排班，此均有販賣人員值班規定事項可考。況遇颱風日未必即有風雨，國都公司並非每遇颱風即強迫上訴人上班，而係視當日風雨情形決定。是上訴人指述國都公司對上訴人之健康有所妨礙，並有違反勞動契約及勞工法令之情事，均屬無稽。
(四)被上訴人蕭廣田係依被上訴人王振東之簽呈，認上訴人工作態度消極怠惰，故意不出席國都公司所辦理新車發表展示會活動，且業績一直未達公司規定之標準，復不配合單位主管之管理，嚴重影響團隊運作及經營之秩序，始邀上訴人至辦公室協商，詢問是否願意改調內勤工作或其他營業所，惟因上訴人表示仍願留任中和營業所，故未予調動，但就上訴人未出席新車發表會活動乙事，仍依獎懲規則記過處分，並無威脅逼迫之行為。而王振東則係因公司試乘車鑰匙遺失，本於業務管理權向上訴人查詢，並未侮辱上訴人。是以，上訴人訴請渠二人應分別與國都公司負連帶侵權行為之損害賠償責任，亦乏所據；且上訴人執此依勞基法第14條第2款、第6款之規定終止勞動契約，亦無理由。
(五)國都公司之工作規則已規定倘員工當年應休假未休完，視同放棄，上訴人主張其尚有87.5日之特別休假未休完而請求伊給付未休之特別休假工資，自屬無據。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人自87年11月21日起任職於被上訴人國都公司，擔任國都公司中和營業所業務專員。
(二)上訴人於97年3月24日委請律師發函通知國都公司終止勞動契約，並於97年3月25日合法送達。
(三)國都公司中和營業所所長即被上訴人王振東曾於96年10月17日以公司試乘車鑰匙無故遺失為由，要求包括上訴人在內之員工共同分擔賠償試乘車鑰匙7000餘元。惟經上訴人拒絕。
(四)上訴人於94年7月1日起選擇適用勞退新制。
(五)國都公司曾於96年7月23日以上訴人於新車發表會未依規定出勤且不服主管之指導為由，依獎懲辦法第7條第2項第2款及第6款規定將上訴人記小過2次。
(六)國都公司以上訴人自97年3月26日起連續曠工達三日以上為由，終止與上訴人間之勞動契約。
(七)國都公司工作規則第35條規定：「本公司依第32條辦理後，因工作需要加班時，加班人員應填寫『加班單』，經各級主管核准後交加班人員憑以加班。加班人員加班完成後，應於『加班單』署名並經單位主管核定後，送考勤人員核查及登錄」。
(八)國都公司對於員工訂有下列規定「販賣CS獎懲辦法」。若有業務員其客戶問卷成績未達公司標準、未通過產險考試、SSI調查電話、地址有錯誤、偽裝顧客查核未達標準，均予以扣款。
五、上訴人主張被上訴人王振東於96年10月26日損害伊之名譽、被上訴人蕭廣田於96年7月18日言語威脅伊接受處分，嗣並將伊為記過處分，侵害伊權利，而依民法第188條、第195條之規定，請求王振東、蕭廣田分別與國都公司負連帶損害賠償責任。另主張依勞基法第14條第1項第2款、第5款、第3款、第6款之規定終止與國都公司間之勞動契約，並依勞基法第17條、第14條第4項之規定請求資遣費95萬280元及遲延利息；依勞基法第24條、第39條規定，請求平日延長工時工資173萬9,996元、例假日延長工時工資338萬3730元、應休未休之特別休假工資34萬7288元；另請求扣發之銷售獎金400萬元；依民法第184條第2項及勞工退休金條例第31條規定，請求國都公司給付未足額提繳之退休金差額2萬5370元等語，被上訴人則否認上情，並以前詞置辯，茲述如下：
(一)上訴人訴請被上訴人王振東與國都公司連帶損害賠償部分：按名譽為人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損為斷。經查，上訴人主張：王振東曾於96年10月24日中和營業所內會議時，擬以表決方式指伊拿走試乘車鑰匙，於96年10月26日中和營業所早餐會議上出言公開侮辱伊為一沒擔當的人云云，固據其提出錄音譯文為證（見原審卷一第141頁至第145頁）。然查，王振東於96年10月24日係稱：「如果大家知道都舉手說是你拿走的，你要不要，你要不要啊？你要不要告訴我誰拿走的？」等語（見原審卷一第142頁）；另王振東於96年10月26日會議中之發言內容約略如下：王振東於會議中已陳明雖然有5、6位同事告訴伊試乘車鑰匙好像是上訴人曾拿過，之後就不見了，「但這是不能確定的」、「現在沒辦法去說責任歸屬誰」，故要求全體同仁共同分攤鑰匙成本費用一人450元，然因王振東詢問上訴人到底要不要付450元，上訴人表明不付，並要說伊拿鑰匙的人出來，王振東因而接著稱「原來你也是個沒什麼擔當的人」，惟其後王振東亦接著表示每個人若想法不同，都可以表達，伊會試著溝通，但若有一個人真的總是有不同意見，對團體的運作會有很大的影響等語（見原審卷一第144頁）。是依上情，王振東顯然並無逕指該鑰匙係上訴人取走而致上訴人於社會上評價遭受貶損之情事。矧王振東身為所長，其於會議中處理試乘車鑰匙遺失事宜時，因認上訴人表態拒絕分攤該項費用，對其他同仁顯不公平，且影響團體運作，而稱「原來你也是個沒甚麼擔當的人」，此核屬王振東於與上訴人爭論中，對上訴人獨自一人不願分攤鑰匙費用之評論，其後王振東亦轉而論述團體和諧的重要，綜合上情，尚難認王振東有侵權行為之故意或過失，亦難認其言詞已造成侵害上訴人名譽之結果。從而，上訴人主張王振東所為已不法侵害其名譽權，而依民法第188條、第195條之規定，請求國都公司與王振東應連帶賠償15萬元云云，並無理由。
(二)上訴人請求被上訴人蕭廣田與國都公司連帶損害賠償部分：查因上訴人拒絕給付遲到費，被上訴人蕭廣田於96年7月12日與上訴人溝通無效後，確曾於96年7月18日與上訴人之談話中，告知上訴人國都公司擬處理上訴人之方式（給上訴人4個選擇）：即接受調總公司內勤工作、調換營業單位、留原單位但需接受記過處分、或予以資遣等處分，固據上訴人提出錄音譯文為證（見原審卷一第123-128頁）。而國都公司嗣於96年7月23日確有以上訴人於新車發表會未依規定出勤且不服主管指導為由，依獎懲辦法第7條第2項第2款及第6款規定將上訴人記小過2次之事實，亦為被上訴人蕭廣田與國都公司所不爭執。然查，勞工於勞動關係中本即負有從屬義務，須遵守公司之規則，蕭廣田因認上訴人未依國都公司規定出勤（遲到）且不服主管指導，告知上訴人國都公司將為之相關處置，乃屬公司統制權之行使，尚難認係屬侵權行為。故上訴人主張蕭廣田與國都公司應負侵權行為之連帶損害賠償責任云云，亦無理由，不應准許。
(三)上訴人終止勞動契約部分：
1.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間應加給工資，此觀勞基法第24條之規定自明。次按勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，勞基法第39條亦規定甚明。且勞基法為雇主與勞工所訂勞動條件之最低標準，此觀勞基法第1條之規定自明。
2.經查，本件上訴人職務為售車業務人員，須配合國都公司之規定，於國都公司排定之平日值班日、假日值班日、展示會值班日（或稱「EVENT值班」，指國都公司舉辦新車發表會或車輛展示會時），在公司內接待顧客（活動範圍受制約在公司內）之事實，業據王振東、證人呂學宗證述綦詳（見原審卷四第119頁背面、本院卷一第173頁背面）。又查，國都公司就「平日值班」並未發給值班費或延長工時工資、亦未給予補休；就「假日值班」，在97年以前，僅發給值班費200元，97年以後則改採補休制；至於「展示會值班」則一律採補休制等情，亦據王振東、證人呂學宗證述綦詳（見同上卷頁），且為兩造所不爭執，復有國都公司88年至97年間歷次訂定及修正之「有關販賣人員值班補休規定事項」規定影本為證（見原審卷三第28頁至第30頁背面）。再查，上訴人於國都公司之工作性質為銷售汽車，該行業服務之顧客為一般購車民眾，衡諸常情，因汽車之售價高昂，一般民眾之購車習慣都會至汽車銷售之營業所或展示中心看車、試車，故汽車銷售業務員於值班時間之工作內容勞力密集度高，不同於一般企業之留守或看顧型態值班。國都公司排定業務人員（包括上訴人）每月於平日須按照排班至少於夜間在公司值班三次（此事實為兩造所不爭執，見本院卷二第83頁），而未給付延長工時工資，顯不符合勞基法第24條第1、2款之規定（其餘詳細理由見下(五)所述）；另國都公司於97年以前排定業務人員（包括上訴人）須於例假日至公司值班接待看車客戶（假日值班），僅發給每次值班費200元，國都公司此所為之給付亦顯低於勞基法第39條之規定（其餘詳細理由見下(六)所述）。
3.再按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款前段定有明文。依前述，國都公司有應給付上訴人延長工時工資而未給付之情形，自符合勞基法第14條第5款（雇主不依勞動契約給付工作報酬）之情事，準此，上訴人於97年3月24日依勞基法第14條第5款之規定，發函通知國都公司終止勞動契約（國都公司於同年月25日已收受送達，見原審97年度士勞調字第12號卷第84-89頁），應屬有據。
4.上訴人與國都公司間之勞動契約既已於97年3月25日終止，則國都公司嗣再以上訴人自97年3月26日起無正當理由連續曠工達三日以上為由，終止與上訴人間之勞動契約，自不生效力，附此敘明。
(四)上訴人請求資遣費部分
1.按勞基法第17條之規定於勞工依同法第14條得不經預告終止契約之情形準用之，勞基法第14條第4項定有明文。故本件上訴人依勞基法第14條第1項第5款之規定，終止其與國都公司間之勞動契約，依前述勞基法第14條第4項準用同法第17條之規定，自得請求資遣費。
2.次按勞基法第17條規定：終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1月者以1個月計。又按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定」，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。本件上訴人工作期間橫跨94年7月1日前後，且兩造均不爭執上訴人於勞工退休金條例施行後，係選擇採新制之事實，故上訴人於勞工退休金條例94年7月1日施行前之資遣費計算，應依勞動基準法第17條之規定；於勞工退休金條例施行後則應依勞工退休金條例第12條之規定計算資遣費，先予敘明。
3.按「平均工資」，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款定有明文。次按勞基法第2條第3款規定：「工資」謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之「經常性給與」均屬之。又所謂「經常性之給付」，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上具有經常性者，均得列入平均工資計算，故所謂工資，應屬「勞務之對價」並具「經常性給與」之性質，至於其給付名稱為何、或是否每月金額固定，均非所問。另勞基法施行細則第10條規定：勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款「以外」之給與：⑴紅利。⑵獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。⑶春節、端午節、中秋節給與之節金。⑷醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。⑸勞工直接受自顧客之服務費。⑹婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。⑺職業災害補償費。⑻勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。⑼差旅費、差旅津貼及交際費。⑽工作服、作業用品及其代金。本件兩造對於下述薪資事項是否為「經常性給與」而屬工資性質，有所爭執，茲析述如下：
(1)鈑噴獎金：上訴人主張此屬經常性給與，國都公司則否認之。經查，「鈑噴獎金」係指業務員介紹顧客將車輛送回國都公司之服務廠（維修單位）鈑金噴漆所給予之獎金。依照國都公司之登記事項，此係屬國都公司之營業項目範圍（見本院卷一第104頁）、另依被上訴人所提出之「工作規則附記二車輛週邊作業違規罰則標準第四條」規定，，此亦屬國都公司業務員之工作內容範圍，且國都公司亦不爭執此際會發獎金給業務人員（實際上此係屬「鈑噴介紹獎金」）之情（見本院卷四第61頁）。準此，上開獎金既為凡業務員介紹顧客將車輛送回國都公司鈑金噴漆，客戶給付保養維修費用後，均有發給，且係按該保養維修費用一定比例而按月發給（見原審卷二第12頁以下之上訴人薪資所得明細表），此即符合勞務對價性及給與經常性之二項要件，自應認屬於工資，而得列入平均薪資計算。
(2)業代重點車達成獎勵（又稱重點車獎金）等各種非經常性之販促獎金上訴人主張國都公司所發之各種販促獎金均為經常性給與，國都公司則否認之。經查，國都公司依照不同時期臨時性之業務需要，非定期（並非每月）舉辦各種促銷方案而給予獎金（例如，若某種車輛之「在庫負荷」過多時，即舉辦該車種之促銷方案而發給重點車獎金），上開各種獎金之性質有如競賽獎金或特殊功績獎金，係為激勵員工士氣、加強特殊績效，而不定時舉辦發給達成績效者，並非凡提供勞務均得受領，其性質應非勞工提供勞務本身所為之對價，且揆諸勞基法施行細則第10條第2款之規定，此應非屬經常性給與，而不應列入「工資」計算。
(3)節金上訴人主張節金為經常性獎金，被上訴人則否認之。經查，節金係被上訴人於特定節日或於某季會發給表現優良者之獎勵，並非每個月都發給，95年以後已廢除節金制度（見原審卷二第13-460頁販賣獎勵金明細表）。上訴人既不爭執節金並非每月均有，有時是每季一次之情（見本院卷四第65頁），揆諸勞基法施行細則第10條第
2、3款規定之意旨，自難認節金係屬經常性給與，故不應列入「工資」計算。
(4)特販扣款（又稱業代車輛販售獎金差額扣款）上訴人雖主張：被上訴人於每部販售車輛應給付上訴人之獎金中，扣減業務人員車輛販售價金差額，使其平均薪資減少，應加回計算云云。惟查「特販扣款」，係指業務人員就銷售予客戶之售車金額，自行承諾未經國都公司同意之優惠價，國都公司就該超過原容許之折扣優惠金額差額，所為扣款，此業據國都公司提出業代販賣獎勵辦法、銷售車輛及折讓獎金明細、汽車買賣契約書、車輛銷貨折讓金額作業說明（均影本）等為證（見原審卷三第223頁至第300頁、卷四第256頁），並為上訴人所不爭執（見本院卷四第22頁）。矧國都公司為維持合理利潤，避免業務銷售人員任意降低售價，造成惡性競爭，打亂市價行情，本可制定一定之車輛售價制度，國都公司既已將允許之售價內容，列載於其業代販賣獎勵辦法中，上開辦法內容為業務人員所明知，則業務人員於銷售車輛時，是否給與客戶折扣優惠贈品及優惠之多寡，乃其個人銷售策略之選擇，上訴人為爭取業績，如願自行以其應得之獎金回饋予顧客，而以低於國都公司公告容許之價格優惠客戶換取成交，則該差價自應於其應得之銷售獎金中減除，以維持國都公司之合理利潤，其制度之設計核應屬公允，故此為獎金計算之問題，國都公司於計算上訴人之獎金時扣除該差額，並無不當，上訴人主張國都公司既允許成交，即應全額發給獎金云云，並無理由。
(5)其他扣款上訴人主張：被上訴人於應給付上訴人之薪資或獎金中，扣除VDQI指摘回函獎勵扣款等項目，使其平均薪資減少，應加回計算云云。按依勞基法第70條規定，雇主為統一勞動條件及工作紀律，可單方訂定工作規則，其變更時亦同，是工作規則如經報請主管機關核備，且雇主為因應勞動條件變化，就工作規則所為不利益變更如符合多數勞工之利益，同時亦滿足企業經營之必要，而具合理性時，自不宜因少數勞工之反對，即一味否認其效力（最高法院99年度台上字第2204號判決意旨參照）。
查國都公司為提升業務員素質及對客戶服務之品質、並維持公司正常營運及合理利潤，制定揭示各種獎懲條件，俾業務員一體遵循，此規範內容除違反法律強制禁止規定或團體協約外，如經公開揭示，勞、雇雙方均應受其拘束。經查，國都公司制定有「產險登錄考試獎懲辦法」、「販賣CS獎懲辦法」等各項規定，其中對於客戶問卷成績未達公司標準、未通過產險考試、SSI調查電話、地址有錯誤、偽裝顧客查核未達標準，均予以扣款之事實，業據國都公司提出上開各項辦法影本為證（見原審卷三第23頁至第27頁背面、第208頁至第221頁），且為上訴人所不爭執，堪信為實在。復查，上開事項辦法於銷售每部車輛時均會涉及而與業務員銷售業務習習相關，衡諸一般銷售車輛公司之作業型態，上訴人公司之主管必會以各種方式（或於每日開會時或以其他公開方式）作銷售訓練或加強宣導公布讓業務員知悉，上訴人身為國都公司業務人員，諉稱其不知上開規定云云，洵無足採。又查，上開辦法之目的既為提升業務員素質及對客戶之服務品質、並為維持企業之經營及競爭力所必需，並無不合理之處，且上訴人若符合或達成上開辦法之獎勵規定，可領取獎勵金而得列入工資計算，若未達成上開辦法規定之標準或品質而被扣款，自亦應將其扣款計入工資減項，方符公平。故上訴人主張扣款應加回計算云云，乃無理由。
(6)保險佣金：上訴人主張銷售保險屬於國都公司要求上訴人所服勞務之內容，應將保險銷售獎金納入工資計算云云；國都公司則辯稱：該部分業務為訴外人和安保險公司（下稱和安公司）之業務，國都公司允許業務員兼職代和安公司銷售保險，保險佣金係由和安公司直接向上訴人給付，故不應列入工資計算等語。查，現今企業針對其顧客需要，結盟異業為顧客提出完整多元服務，已為世界潮流趨勢。國都公司本身營業範圍並不包括經營保險業務，惟其顧客購買新車後，必會有保險之需求，故而國都公司與和安保險公司策略結盟，允許國都公司之業務員於售車之便可兼職代和安公司銷售保險，此種合作模式除可為其顧客提供完整便利之服務外，國都公司之業務員亦可增加額外收入，顧客、國都公司、和安公司、國都公司業務員均蒙其利。此際，國都公司之經營業務範疇既不包含保險銷售（見本院卷一第104頁），而和安公司為另一獨立之法人，上訴人之保險佣金亦係由和安公司給付予上訴人，並由和安公司開立扣繳憑單予上訴人（此為兩造所不爭執），則縱上訴人所領取之保險佣金和其銷售工作有關連，甚或國都公司鼓勵其業務人員衝刺保險績效，惟亦僅可認係上訴人於銷售汽車時，基於職務之便和服務客人之需求，為和安公司銷售保險，此雖為國都公司所允許之兼職行為，惟和安保險公司係自行發保險佣金予上訴人，故該銷售保險佣金自不應列入本件國都公司應給付之「工資」計算。上訴人雖主張：國都公司要求業務人員須通過「產險考試」否則會予扣款，足認銷售保險是上訴人為國都公司工作之範疇云云。
惟國都公司要求其業務員須通過「產險考試」，僅堪認與為提升其業務員素質有關（俾為顧客提供完整服務），又國都公司既已與和安公司異業結盟，則國都公司規定業務員不得招攬和安公司以外之保險，否則予以處分，亦屬事所當然，故尚難僅以上述即遽認保險銷售係上訴人為國都公司服勞務之工作內容，上訴人主張將保險佣金列入「國都公司之工資」計算，洵無足採。
(7)中古車佣金：上訴人主張販賣中古車屬於國都公司要求上訴人所服勞務之內容，應將中古車佣金納入工資計算云云。查中古車佣金，指業務員介紹買新車之客戶將舊車讓售給第三人國都中古車股份有限公司，由國都中古車股份有限公司給付予上訴人之佣金或獎金（見本院卷一64頁及64頁反面）。基於同上述理由（國都公司為提供顧客完整便利之服務而與國都中古車股份有限公司策略結盟），上開佣金既係由國都中古車股份有限公司給付予上訴人，且國都中古車股份有限公司與國都公司為不同之法人，則上訴人所領取之中古車佣金雖和其銷售工作有關，甚或國都公司鼓勵其業務人員衝刺中古車績效，惟僅堪認國都公司係因與國都中古車股份有限公司異業結盟而有上開作為，上訴人實係於銷售汽車時，基於職務之便和服務客人之需求，為國都中古車股份有限公司介紹舊車買賣，該佣金自不應列入本件「國都公司之工資」計算。上訴人雖主張國都公司業務員之薪資表有「中古車獎金」欄位，足認上訴人係為國都公司從事中古車買賣之業務云云。惟經細覽上訴人之薪資所得明細表，其中雖有「中古車獎金」之欄位，惟該欄位向來均係「空白」（見原審卷二第124-459頁），而上訴人為國都中古車股份有限公司處理中古車事宜所得佣金，均係由國都中古車股份有限公司另匯款至上訴人之銀行帳戶（見原審卷二第449頁），故上訴人主張將中古車佣金列入「國都公司之工資」計算，亦無足採。
4.查資遣費係以「月平均工資」為計算基準，而勞基法暨施行細則對於「月平均工資」並無定義，前述勞基法第2條第4款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之定義。依行政院勞工委員會於83年4月9日台(83)勞動2字第25564號函示：月平均工資之計算方式以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以「勞工退休前六個月工資總額直接除以六」，較為簡易、準確及合理。本件上訴人於國都公司係工作至97年3月25日而後終止勞動契約，其離職前六個月之期間為96年9月26日至97年3月25日，其於該6個月之工資總額為678,618元（計算式詳如附表一），則其「月平均工資」為113,103元（678,618÷6=113,103）。又依前述，上訴人於勞工退休金條例94年7月1日施行前之年資（87年11月21日至94年6月30日，共計6年7月10日）資遣費計算，應依勞基法第17條之規定（每滿1年發給1個月，剩餘月數以比例計給之，未滿1月者以1個月計，故此部分其基數為6又8/12=6.667）；另其於勞工退休金條例施行後之年資（94年7月1日至97年3月25日，共計2年8月25日）則應依勞工退休金條例第12條之規定計算資遣費（每滿1年發給2分之1個月，未滿1年者，以比例計給，此部分其基數為(2+269/366)÷2=1.367）。綜上，上訴人可請求之資遣費共計為908,670元（(6.667+ 1.367)×113,103=908,670，元以下四捨五入），上訴人之請求逾此金額部分，為無理由，應予駁回。
5.又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。又依勞基法施行細則第8條及勞工退休金條例第12條第2項規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給，是依該規定，上訴人就國都公司應給付之資遣費，自得請求自終止勞動契約日（即97年年3月25日）之翌日起算30日之翌日（即自97年4月25日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人請求自97年4月24日起算遲延利息，就「97年4月24日」當日之利息請求，為無理由，應予駁回。
(五)上訴人請求平日之延長工時工資部分
1.按勞工於工作場所超過正常工作時間自動提供勞務，雇主如未為反對之意思表示或防止之措施者，其提供勞務時間仍應屬工作時間，並依勞基法計給工資；然雇主如為減少不必要之加班，採取防止措施，規定延長工時應事先申請，經同意後始准，應無不可，行政院勞工委員會96年3月2日勞動2字第0960062614號函釋意旨參照。
2.本件上訴人主張：國都公司未依上訴人上下班出勤打卡之考勤表所記錄之時間為計付加班費，固提出考勤卡、員工請假外出單等件（均影本）為證。然國都公司辯稱：因汽車銷售業務員工作性質特殊，依該公司之工作規則，若係因工作需要加班，應填寫加班單，經各級主管核准後，始得憑以加班等語。經查，國都公司工作規則第35條規定：「本公司依第32條辦理後，因工作需要加班時，加班人員應填寫『加班單』，經各級主管核准後交加班人員憑以加班。加班人員加班完成後，應於『加班單』署名並經單位主管核定後，送考勤人員核查及登錄」，有該工作規則附卷可稽（見原審卷三第75頁）。另國都公司之員工加班管理辦法亦規定：加班人員應於加班當日填具「加班申請單」（見本院卷三第139頁）。而按「『雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要』者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，此為勞基法第32條第1項所明定。故須「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要」、且經勞雇雙方同意，再由受僱之勞工加班，勞工始得請求雇主給付延長工時工資。蓋一般而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間內完成，上訴人從事汽車銷售業務，經常與客戶相約在外，而未如一般朝九晚五之工作者行動範圍受限於公司內並受上級長官之制約管理。上訴人與客戶相約之時間既由上訴人自己主動裁量約定，則國都公司工作規則規定若因工作需要加班，應填寫加班單，經各級主管核准後始得憑以加班，尚屬合理。否則，如不問雇主有無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，任由業務員與顧客將相約時間定在晚上、自行逾時停留於公司內部、或逾時自外返回公司打卡（國都公司無從管控業務員在外之行為內容，業務員可能晚上在外從事私事完畢後再回公司打卡），業務員均得請求延長工時工資，使雇主無從控管公司人事開銷，顯不合理。從而，國都公司之上開規定，於法應無不合，故本件有關上訴人所可請求平日延長工時工資之逾時工時，自不能以上訴人考勤表所示之打卡記錄認定，上訴人之主張，並無理由。
3.次查，依國都公司之規定，業務員於平日須依國都公司之排班，於排定之值班日夜間留守在公司內值班，每月最少三次（不包含例假日），每次值班時間為自17時30分至21時30分之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第83頁）。國都公司雖辯稱：值班時間是業務員從事銷售行為之重要時期，業務員可取得接洽新客戶獲取獎金之機會，故業務員們皆爭相要求值班，若得再請求延長工時工資，有失公允云云。惟查，上訴人於該每月三次之平日夜間值班時間，既受制約而須留在國都公司接待服務顧客提供勞務，且斟諸前述，其值班時間所提供之勞務密集度不亞於正常工作時間；再斟諸兩造均不爭執業務員平日值班，沒有值班費，也沒有補休之情，準此，堪認國都公司並未依勞基法第24條之規定發給上訴人平日夜間值班之延長工時工資，則上訴人自得向國都公司請求此部分之工資。
4.按勞基法第24條第1、2款規定：雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：⑴延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。⑵再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。查，上訴人自92年11月起至97年3月止之時薪金額，均如附表二(丁)欄所示（至於計算工資內容之經常性給付項目，則同於前述(四)3.理由之說明），依每月值班三次（每次值班時間為自下午5時30分至晚上21時30分），再按勞基法第24條第1、2款規定之方式計算，上訴人可得請求之平日值班費金額，共計為159,368元（計算方式詳如附表二所示）。
(六)上訴人請求之例假日延長工時工資部分
1.按勞基法第39條規定：勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。查，國都公司於「97年以前」就「假日值班」僅發給值班費200元，就「展示會值班」則採補休制；而於97年修改補休規則以後，不論是「假日值班」或「展示會值班」，則均改採補休制之事實，已如前述。又查，上訴人扣除補休之日數後，仍有如附表三所示之休假日、例假日值班時間，無法於公司所規定之固定時間補休，則上訴人自得請求國都公司依勞基法第39條之規定給付延長工時工資。
2.次查，上訴人自92年9月起至97年3月止之時薪金額，均如附表三(己)欄所示（至於計算工資內容之經常性給付項目，則同於前述(四)3.理由之說明），茲將上訴人於假例日工作之時數扣除其已補休之時數，按勞基法第39條、第24條第1、2款規定之方式計算，上訴人得請求之例假日延長工時工資金額，共計為388,111元（計算方式詳如附表三所示），再扣除國都公司已給付上訴人之例假日值班費共9800元（見附表三（D）欄），則上訴人可得請求之例假日延長工時工資金額，共計為378,311元。
(七)上訴人請求應休未休之特別休假工資部分
1.按「勞工在同一僱主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：（一）一年以上三年未滿者七日。（二）三年以上五年未滿者十日。（三）五年以上十年未滿者十四日。（四）十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」，勞基法第38條固有明文。而上開特別休假，工資應由雇主照給，同法第39條亦規定甚明。然特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資，亦有行政院勞工委員會79年8月7日勞動二字第17873號、79年9月15日(79)台勞動二字第21827號函可資參照。故勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照）。
2.查，國都公司工作規則第41條第2項規定：特別休假日期應由公司與員工協商排定之，因年度終結或終止契約而未休，並歸責公司原因者，其應休未休之日數，由公司發給工資。（見本院卷四第18頁，國都公司且提出上訴人簽名於上之「國都汽車工作規則已閱讀簽名單」為證，見本院卷四第15頁、本院卷一第319頁，上訴人自承該簽名為其親簽，見本院卷一第315頁背面）。另國都公司之特別休假辦法第8條亦規定：「員工每年依服務年資而取得之特休日數，如當年度未休完，而非歸責於公司者，視為自願放棄」。準此，上訴人如無法舉證證明其未休畢特別休假係基於可歸責於國都公司之原因，則上訴人自不得向國都公司請求其未休畢之特別休假工資。
3.上訴人雖主張其有時須連續上班30-40日（94年1月、95年1月、95年7月、96年12月至97年1月），可見其無時間安排特別休假云云。惟經本院觀覽上訴人之考勤表記錄（見原審卷三第127頁以下），上訴人連續上班之時間多在七月、及農曆一月前之售車旺季時間，並非每年每月均是如此，足見上訴人仍有其他月份可使用特別休假，而非無休假之機會，是以依前開國都公司工作規則之規定，上訴人縱有96年度以前之特別休假未於各該年度終結前休畢，然上訴人迄至本件言詞辯論終結時，均未能證明係可歸責於雇主即國都公司之原因致未休畢，則其自不得請求未休畢之特別休假工資。
4.再按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假，如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會82年8月27日台(82)勞動二字第44064號函意旨參照）。經查，上訴人係於97年3月25日自行終止其與國都公司間之勞動契約，其雖尚有97年度之特別休假未休畢，惟上訴人既自行決定在請畢該年度之特別休假前終止勞動契約，應認上訴人係自行拋棄特別休假權利（其應休能休而不休即終止勞動契約），此自非屬可歸責於雇主之原因，故上訴人請求國都公司給付97年度未休之特別休假工資，亦屬無據，應予駁回。
5.綜上，上訴人請求國都公司給付未休之特別休假工資34萬7288元，要屬無據，不應准許。
(八)上訴人請求扣發之銷售獎金400萬元部分上訴人雖主張：伊自87年任職以來，為國都公司銷售之汽車量達427台，國都公司擅自扣發伊依「業代販售獎勵辦法」所可領取之銷售獎金9,759,852元，伊僅以400台、每台1萬元金額計算，而請求國都公司給付短發之銷售獎金為400萬元云云。查，上訴人此所指遭扣發之獎金係指前述「特販扣款」（見原審士勞調卷第18頁），惟國都公司之「特販扣款」，既係將上訴人自願對顧客所作折讓超過國都公司容許之差額作扣減，此種獎金計算方式尚稱合理（理由已如前述），上訴人並未舉證證明國都公司除此之外，尚有何不正當扣留銷售獎金之情事，故其請求國都公司應再給付銷售獎金400萬元，自屬無理由，應予駁回。
(九)上訴人請求國都公司未按每月實際薪資足額提繳之退休金差額部分按勞基法第56條規定雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金，並為防止雇主挪用，而由勞工與雇主共同組織委員會監督之。雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，則其提撥時，非即為履行給付退休金義務，此觀勞工退休金管理辦法第7條規定各事業單位提撥之勞工退休準備金不足支應其勞工退休金時，應由各事業單位補足之，以及第8條第4項規定各事業單位歇業時，其已提撥之勞工退休準備金，除支付勞工退休金外，得作為勞工資遣費，如有賸餘時，其所有權屬該事業單位益明（最高法院100年度台上字第1802號判決意旨參照）。依上述，勞工須於符合請領退休金要件後，方得依勞工退休金條例向勞保局請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照）。至於雇主依勞工退休金條例應提繳之退休金，如因低報勞工工資總額，而有提繳不足之情形，則應循關係人聲請或勞工保險局依職權更正申報資料，並限期通知雇主向該局繳納之方式為之，而非逕向勞工為給付，此觀諸勞工退休金條例第5、6、19、24條、同法施行細則第15、16、18、19條規定即明。
。經查，本件被上訴人（00年出生）迄未屆退休年齡，揆諸前揭說明，尚不符合依勞工退休金條例規定請求退休金之條件，則其主張受有未提繳差額之損害，請求國都公司向伊個人給付退休金差額2 萬5370元，洵屬無據，不應准許。
六、從而，上訴人依勞基法第17條、第14條第4項之規定請求國都公司給付資遣費908,670元、及自97年4月25日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；暨依勞基法第24條、第39條規定，請求國都公司給付平日延長工時工資159,368元、例假日延長工時工資378,311元（二者合計為537,679元）及均自起訴狀繕本送達國都公司翌日（即97年8月30日，見原審卷一第10頁送達回證）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。另上訴人請求國都公司給付應休未休之特別休假工資34萬7288元、銷售獎金400萬元；及依民法第184條第2項、勞工退休金條例第31條規定，請求國都公司給付未足額提繳之退休金差額2萬5370元；另依民法第188條、第195條之規定，請求王振東、蕭廣田分別與國都公司負侵權行為之連帶損害賠償責任各15萬元，則均屬無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本院既已認定上訴人終止勞動契約為有理由，則上訴人其餘關於國都公司違反勞基法之主張、暨兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲法 官 林曉芳正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。