臺灣高等法院民事判決 99年度重家上字第19號上 訴 人即被上訴人 林恩誠即林芳松、林許洗之承受訴訟人
林智英兼林許洗之承受訴訟人上 一 人訴訟代理人 陳玉民律師上二人共同訴訟代理人 謝允正律師
卓忠三律師複代理人 卓品介律師被上訴人即上訴人 林福昌兼林許洗之承受訴訟人
林黃明子即林義信之承受訴訟人林斌旭即林義信、林許洗之承受訴訟人林志民即林義信、林許洗之承受訴訟人林麗玉即林義信、林許洗之承受訴訟人林郁芳即林義信、林許洗之承受訴訟人上六人共同訴訟代理人 洪三財律師複代理人 羅興章律師
卓義欽被上訴人 李林鈴子兼林許洗之承受訴訟人
利林珊兼林許洗之承受訴訟人林智遠兼林許洗之承受訴訟人林亮兼林許洗之承受訴訟人上三人共同訴訟代理人 楊森林被上訴人 林佑儒即林智慧、林許洗之承受訴訟人
林祈安即林智慧、林許洗之承受訴訟人林佑霖即林智慧、林許洗之承受訴訟人兼上三人共同訴訟代理人 劉芳月即林智慧、林許洗之承受訴訟人上列當事人間分割遺產等事件，上訴人即被上訴人林恩誠等、被上訴人即上訴人林福昌等對於中華民國臺灣板橋地方法院97年度重家訴字第21號第一審判決各自提起上訴，本院於101 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於准將兩造被繼承人林東青所遺如附表一所示之土地、銀行存款本金及利息、債權，按原判決附表二之應繼分比例分割為分別共有部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，兩造被繼承人林東青所遺如附表一編號1-25、附表四編號2-3 所示之遺產，准按如附表C 所示應繼分比例分割為分別共有。
林恩誠、林智英之上訴駁回。
林福昌、林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由林恩誠、林智英負擔十分之六，餘由林恩誠、林福昌、林智英、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮各負擔九十分之四，林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳連帶負擔九十分之四，劉芳月、林祈安、林佑儒、林佑霖連帶負擔九十分之四。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及第174 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項定有明文。又遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理人。亦為民法第1215條所明定。故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168 條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之（最高法院46年台上字第236 號判例意旨參照）。上訴人即被上訴人林芳松於民國
100 年7 月18日死亡，其預立代筆遺囑指定林恩誠為遺囑執行人，有戶籍謄本、民間公證人詹孟龍事務所98年度板院民認龍字第201977號認證書、代筆遺囑在卷可稽（本院卷一第256-266 頁），依上所述，其訴訟程序應由遺囑執行人林恩誠承受之，林恩誠聲明承受訴訟，按之上開規定，核無不合，應予准許。
二、上訴人即被上訴人林芳松（由林恩誠承受其訴訟）、林智英（下稱上訴人林智英等2 人）主張：
㈠兩造之被繼承人林東青於95年6 月2 日死亡，遺有如附表一
所示之土地、存款、債權，及如附表二所示土地，暨現由被上訴人林福昌占有之提存款、利息新臺幣（下同） 299,825元等遺產，其繼承人計有長男林義信、次男林芳松、四男林福昌、五男林智英、六男林智慧、七男林智遠、長女李林鈴
子、次女利林珊、三女林亮、配偶林許洗等10人（按：三男林健三出生於00年0 月0 日，於35年12月11日死亡），應繼分各1/10，各繼承人就林東青之遺產已全部辦妥繼承登記，除附表二編號1-5 所示坐落新北市○○區○○段 ○○○ ○○○○○○○○○○ ○○○○ ○號及新北市○○區○○段○○○ ○號等5 筆土地已售予他人外，其餘如附表一編號1-23所示23筆土地均登記為林東青全體繼承人公同共有。又林東青之繼承人林義信、林許洗、林智慧、林芳松分別於訴訟繫屬中之97年12月29日、98年3 月9 日、98年10月26日、100 年7 月18日死亡，林義信之繼承人為林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳（下稱林黃明子等5 人），林許洗之繼承人為兩造，林智慧之繼承人為劉芳月、林祈安、林佑儒、林佑霖（下稱劉芳月等4 人），林芳松之遺囑執行人為林恩誠，均已各辦妥繼承登記，如附表一編號1-23所示23筆土地現登記為林福昌、林智英、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳、劉芳月、林祈安、林佑儒、林佑霖、林恩誠公同共有。林東青生前於89年4 月21日與林芳松、林智英簽訂贈與契約書，將其所有如附表一編號1 、4 、5 、7 、12-15 、20、21、23及附表二編號2 所示坐落新北市○○區○○段254 、255 、256 、256 之1 （分割自256 地號）、265 、583 、583 之1 （分割自583 地號）、744 地號，及新北市○○區○○段○○○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等12筆土地（下稱系爭12筆贈與土地，不含已售予他人如附表二編號2 所示之新北市○○區○○段○○○ ○號土地，則稱系爭11筆贈與土地）贈與林芳松、林智英。另將其所有如附表三所示建物門牌：新北市○○區○○路○○巷○○○○○○○ ○○○○○ ○○○○○ 號建物，及新北市○○區○○段○號○○○ 號土地（權利範圍4 分之1 ），暨其上建物門牌：
新北市○○區○○街○○巷○ 號1 樓建物單獨贈與林芳松。系爭贈與契約經原法院公證處於89年4 月21日以89年度公（二）第30432 號、89年度公（二）第30433 號公證書公證在案。為明確計，林東青於同日與林芳松、林智英訂立「土地贈與所有權移轉契約書」2 份、「建築改良物贈與所有權移轉契約書」1 份、「土地建築改良物贈與所有權移轉契約書」
1 份，並於94年12月22日經民間公證人詹孟龍事務所以94年度板院民認龍字第203649、203651、203650、203652號認證書認證在案。林東青旋於94年12月28日、95年1 月26日，將上開單獨贈與林芳松如附表三所示之不動產移轉登記予林芳松。
㈡林東青之遺產並無法律另有規定或契約另有訂定不可請求分
割之情形，而將遺產公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產之方法之一，上訴人林智英等2 人自得依民法第1164條規定請求分割遺產，准將如附表一所示遺產，按如附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有。又林東青於生前將系爭12筆贈與土地贈與上訴人林智英等2 人，林東青業已死亡，被上訴人為林東青之繼承人，應承受林東青財產上之一切權利、義務，除已售予他人之新北市○○區○○段○○○ ○號土地外，上訴人林智英等2 人自得依系爭贈與契約及繼承之法則，請求被上訴人於辦理遺產分割為分別共有後，按其應有部分，將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有，爰依民法第1164條規定、系爭贈與契約約定，及繼承之法則，先位請求：⑴准將兩造被繼承人林東青所遺如附表一編號1-23所示土地，按如附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有，被上訴人並應依分割後各繼承人之應有部分，將如附表一編號
1 、4 、5 、7 、12-15 、20、21、23號所示土地，移轉登記予上訴人林智英等2 人共有。⑵准將兩造被繼承人林東青所遺：①如附表一編號24所示新莊市農會帳號第00000000000000帳戶存款330.9 元及所有入帳、未入帳利息。②如附表一編號25所示寄存於林智慧處（現由被上訴人劉芳月保管中）之845,756 元款項。③現由被上訴人林福昌占有之提存款及利息299,825 元，按附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割。
㈢上訴人林智英等2 人否認林東青曾於90年9 月6 日預立代筆
遺囑，縱曾預立，然林東青已於94年12月22日再次為贈與上訴人林智英等2 人系爭12筆贈與土地之法律行為，依民法第1221條規定，系爭代筆遺囑與系爭贈與契約相牴觸者，應視為撤回，則受法定撤回效力所及、未經系爭代筆遺囑指定應繼分比例即如附表一編號1-2 、4-15、18-23 所示土地，應按附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有，經系爭代筆遺囑指定應繼分比例未受法定撤回效力所及即如附表一編號3 、16、17所示土地，應按代筆遺囑指定應繼分比例（按即林義信、林福昌各6/20，林芳松、林智英、林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林許洗各1/20。
林義信之6/20由林黃明子等5 人公同共有，林芳松之1/20由林恩誠繼承，林智慧之1/20由劉芳月等4 人公同共有，林許洗之1/20由兩造公同共有）辦理遺產分割，並登記為分別共有。被上訴人於辦理遺產分割為分別共有後，應按其應有部分，將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有，爰依民法第1164條規定、系爭贈與契約約定，及繼承之法則，第一備位請求：⑴准將兩造被繼承人林東青所遺如附表一編號3 、16、17所示土地，按90年9 月6 日代筆遺囑遺囑指定之應繼分比例（即林義信、林福昌各6/20，林芳松、林智英、林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林許洗各1/20。林義信之6/20由林黃明子等5 人公同共有，林芳松之1/20由林恩誠繼承，林智慧之1/20由劉芳月等4 人公同共有，林許洗之1/20由兩造公同共有）辦理遺產分割，並登記為分別共有。如附表一編號1-2 、4-15、18-23 所示土地，應按附表A 示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有。被上訴人並應依分割後各繼承人之應有部分，將如附表一編號1 、4 、5 、7 、12-15 、20、21、23號所示土地，移轉登記予上訴人林智英等2 人共有。⑵准將兩造被繼承人林東青所遺：①如附表一編號24所示新莊市農會帳號第00000000000000帳戶存款330.9 元及所有入帳、未入帳利息。②如附表一編號25所示寄存於林智慧處（現由被上訴人劉芳月保管中）之845,756 元款項。③現由被上訴人林福昌占有之提存款及利息299,825 元，按附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割。
㈣縱認林東青94年12月22日就系爭贈與契約請求認證之行為，
非屬再次為贈與上訴人林智英等2 人系爭12筆贈與土地之法律行為，然系爭贈與契約已立有字據並經公證，依修正前民法第408 條第2 項規定，林東青不得以系爭代筆遺囑撤銷系爭贈與契約，則未經系爭代筆遺囑指定應繼分比例即如附表一編號2 、6 、8-11、18-19 、22所示土地，應按附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有，經系爭代筆遺囑指定應繼分比例即如附表一編號1 、3-5 、7 、12-1
7 、20-21 、23所示土地，應按代筆遺囑指定應繼分比例（即林義信、林福昌各6/20，林芳松、林智英、林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林許洗各1/20。林義信之6/20由林黃明子等5 人公同共有，林芳松之1/20由林恩誠繼承，林智慧之1/20由劉芳月等4 人公同共有，林許洗之1/20由兩造公同共有）辦理遺產分割，並登記為分別共有。被上訴人於辦理遺產分割為分別共有後，應按其應有部分，將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有。爰依民法第1164條規定、系爭贈與契約約定，及繼承之法則，第二備位請求：⑴准將兩造被繼承人林東青所遺如附表一編號2、6 、8-11、18-19 、22所示土地，按附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有。如附表一編號1 、3-
5 、7 、12-17 、20-21 、23所示土地，按90年9 月6 日代筆遺囑遺囑指定之應繼分比例（即林義信、林福昌各6/20，林芳松、林智英、林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林許洗各1/20。林義信之6/20由林黃明子等5 人公同共有，林芳松之1/20由林恩誠繼承，林智慧之1/20由劉芳月等
4 人公同共有，林許洗之1/20由兩造公同共有）辦理遺產分割，並登記為分別共有。被上訴人並應依分割後各繼承人之應有部分，將如附表一編號1 、4 、5 、7 、12-15 、20、
21、23號所示土地，移轉登記予上訴人林智英等2 人共有。⑵准將兩造被繼承人林東青所遺：①如附表一編號24所示新莊市農會帳號第00000000000000帳戶存款330.9 元及所有入帳、未入帳利息。②如附表一編號25所示寄存於林智慧處（現由被上訴人劉芳月保管中）之845,756 元款項。③現由被上訴人林福昌占有之提存款及利息299,825 元，按附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割。
三、被上訴人抗辯：㈠被上訴人即上訴人林福昌、林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳（下稱被上訴人林福昌等6 人）部分：
⒈林東青曾於90年9 月6 日以代筆遺囑指定遺產分割方法，林
東青死亡時，即生遺產分割之效力，各繼承人當然依系爭代筆遺囑繼承取得遺產，不待協議分割，更不能請求裁判分割，上訴人林智英等2 人請求裁判分割遺產，於法不合。林東青之遺產除附表一、二所示之土地、存款、債權外，尚有林東青交付林智慧保管嗣轉交林芳松之現金500 萬元、林芳松私自辦理移轉登記如附表三所示之建物、土地，林東青就上開財產對林芳松之返還請求權、所有權回復請求權（詳如附表四），亦為林東青之遺產，上訴人林智英等2 人未請求一併列入遺產分割，亦於法有違。遺產分割之目的在於公同共有關係之消滅，被上訴人林福昌等6 人已明確表示不願按應繼分分割為分別共有，上訴人林智英等2 人請求按應繼分辦理遺產分割，並登記為分別共有，顯無理由。
⒉上訴人林智英等2 人雖主張林東青於89年4 月21日、94年12
月22日將系爭12筆贈與土地贈與上訴人林智英等2 人，然其所提贈與契約書、公證書、認證請求書、授權書上林東青之簽名筆跡明顯扭曲變形，與林東青平時之簽名筆跡截然不同，應屬冒簽。縱係林東青所簽，亦係其於精神錯亂、無意識能力下所簽，林東青89年4 月21日、94年12月22日之贈與意思表示均無效。且林東青如願將系爭12筆贈與土地贈與上訴人，何以上訴人林智英等2 人長達6 年均未辦理贈與移轉登記，上訴人林智英等2 人之主張已有可疑。而林芳松為辦理移轉登記，曾擅自以林東青之名義，就系爭龍鳳段13 、698、703 、706 地號土地，申請農業用地作農業使用證明書，林東青發現後，即親自至新莊區公所撤銷上開申請，難認林東青有贈與系爭12筆贈與土地及如附表三所示建物、土地予上訴人林智英等2 人之意。況林東青如有贈與之意，何以於90年間預立代筆遺囑，就相同之土地，以遺囑指定各繼承人應繼分比例，林東青確無贈與之意。又林東青長達6 年餘均未依系爭贈與契約辦理贈與移轉登記，該贈與契約顯非生前贈與，探求其真意，應係林東青之遺囑，該遺囑既未依法定方式為之，自屬無效。縱認系爭贈與契約有效，然上訴人林智英等2 人既為林東青之繼承人，系爭贈與契約自因混同而消滅。且因上訴人林智英等2 人對林東青負有扶養義務而不履行，林東青事後已作成代筆遺囑，並親自撤銷農業用地作農業使用證明書之申請，自均含撤銷贈與之意。縱認林東青未為撤銷贈與之意思表示，然上訴人林智英等2 人擅自以林東青之名義，申請農業用地作農業使用證明書，涉嫌偽造文書、偽造印文，係以故意不法行為妨礙贈與之撤銷，被上訴人等繼承人自得撤銷系爭贈與契約，被上訴人林福昌等6 人業以97年8 月20日民事答辯㈡狀為撤銷贈與之意思表示，系爭贈與契約自因而失其效力。再依民法第408 條第1 項前段規定，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，被上訴人林福昌等6 人業於98年10月14日以所提民事辯論意旨狀為撤銷贈與之意思表示，上訴人林智英等2 人請求被上訴人於辦理遺產分割後將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人，尚無可取。另林東青簽訂系爭贈與契約時已高齡86歲，其真意應係處理其身後財產，性質上應屬遺囑，與一般之贈與有別，其事後已作成代筆遺囑，並親自撤銷農業用地作農業使用證明書之申請，應認其目的在於撤回先前之贈與行為，應類推適用民法第1220條規定，認系爭贈與已視為撤回而不生效力，否則被上訴人等繼承人將因林東青系爭贈與行為大幅減少應繼財產，對被上訴人等繼承人顯失公允，並與民法第148 條所揭櫫之誠信原則有違。是上訴人林智英等2 人主張系爭贈與契約有效，且其得於訴請分割遺產時，請求被上訴人履行系爭贈與契約，尚非可採。
⒊共有物分割後，共有人取得分得部分單獨所有權，其效力向
後發生非溯及既往，所謂效力發生時，在裁判分割，係指在分割之形成判決確定時，系爭贈與契約縱為有效，上訴人林智英等2 人亦不得於請求分割遺產之同時，一併請求被上訴人將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人。況依民法第759 條規定，被上訴人於分得部分完成登記前，亦不得處分該分得部分所有權，上訴人林智英等2 人於請求分割遺產之同時，一併請求被上訴人依系爭贈與契約辦理移轉登記，顯非合法。
⒋林東青90年9 月6 日預立之代筆遺囑合法有效，請准將兩造
被繼承人林東青所遺如附表一、四所示之土地、存款、債權、返還請求權、所有物回復請求權，按附表B 所示之應繼分比例分割為分別共有。
㈡被上訴人林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林祈安、林佑儒、林佑霖、劉芳月（下稱被上訴人林智遠等8 人）部分：
⒈被上訴人林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮抗辯：林東青不
識字，生前即患有重聽，視力亦欠佳，老年時期更患有老年癡呆症，89年4 月21日贈與、90年9 月6 日代筆遺囑、94年12月22日贈與之意思表示，係上訴人林智英等2 人、被上訴人林福昌等6 人利用林東青無法清晰思辨，使其為贈與、代筆遺囑之行為，該贈與、代筆遺囑係精神錯亂欠缺意思能力之情形下所為，其意思表示均為無效。林東青生前僅表示所有財產希望公平處理，從未告知將部分財產贈與上訴人林智英等2 人，或曾預立代筆遺囑，上訴人林智英等2 人主張被上訴人早已出具書面同意書，同意按系爭贈與契約辦理移轉登記，及被上訴人林福昌等6 人抗辯全體繼承人對於林東青生前立有代筆遺囑一事早已知情，均非事實。被上訴人劉芳月自承持有林東青所有之84萬餘元款項，此部分款項應納入林東青之遺產，一併分配予全體繼承人。
⒉被上訴人林祈安、林佑儒、林佑霖、劉芳月抗辯：林東青生
前並未交付1,281 萬元予林智慧保管，該筆款項係上訴人林智英、被上訴人林智遠交予林智慧，言明其二人如擬支用此筆款項，林智慧即應配合提領，該筆款項現僅餘84萬餘元，現由被上訴人劉芳月保管中。且該筆款項係存入林許洗之帳戶，自86年間起即為林許洗名下之財產，係林東青贈與予林許洗，不應列為林東青之遺產。被上訴人林福昌等6 人抗辯之500 萬元，係經兄弟全體開會同意始將之交付林芳松，並匯至林芳松次子林恩誠之帳戶，用以解決林東青與鄰居間之訴訟，防止林東青之財產因與鄰居涉訟而遭扣押、查封，該事件嗣成立和解，林智慧從未自林東青處獲取任何金錢。林智慧對林東青之孝養一如其他手足，林東青斷無可能獨厚某位子女及拋捨家族和諧而簽立如此悖離比例原則且顯非公允之贈與契約及代筆遺囑，系爭贈與契約、代筆遺囑均非林東青之本意。
四、本件經原審判決准將兩造被繼承人林東青所遺如附表一所示之土地、銀行存款本金及利息、債權，按原判決附表二之應繼分比例即林芳松、林智英、林義信、林福昌、林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林許洗應繼分各10分之1分割為分別共有，而駁回上訴人林智英等2 人其餘之訴。上訴人林智英等2 人就其敗訴部分（林福昌占有之提存款、利息299,825 元部分除外），聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人林智英等2 人後開第二項之訴部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應於附表一編號1-23所示土地按附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有後，將其就附表一編號1 、4 、5 、7 、12-15 、
20、21、23所示土地取得之各該應有部分，移轉登記予上訴人林智英等2 人共有。被上訴人林福昌等6 人、被上訴人林智遠等8 人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人林福昌等6 人亦聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人林福昌等6 人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回上訴人林智英等2 人在第一審之訴，或准將兩造被繼承人林東青所遺如附表一、四所示之土地、銀行存款本金及利息、債權、返還請求權、所有物回復請求權，按附表B 所示之應繼分比例分割為分別共有。上訴人林智英等2 人、被上訴人林智遠等8 人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：上訴人林智英等2 人主張林東青死亡後遺有如附表一所示遺產，現為兩造公同共有，林東青之遺產並無法律另有規定或契約另有訂定不可請求分割之情形，其自得請求將如附表一所示遺產，按如附表A 所示應繼分比例辦理遺產分割。而林東青生前將系爭12筆贈與土地即如附表一編號1 、4 、5 、
7 、12-15 、20、21、23及附表二編號2 所示土地贈與上訴人林智英等2 人，被上訴人為林東青之繼承人，應承受林東青財產上之一切權利、義務，除已售予他人之新北市○○區○○段○○○ ○號土地外，上訴人林智英等2 人自得依系爭贈與契約及繼承之法則，請求被上訴人於辦理遺產分割為分別共有後，按其應有部分將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠林東青90年9 月6 日代筆遺囑是否有效成立？㈡林東青之遺產範圍為何？㈢林東青遺產分割之方法為何？㈣上訴人林智英等2 人得否依系爭贈與契約及繼承之法則，請求被上訴人依分割後之應有部分，將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有？茲論述如下：
㈠林東青90年9 月6 日代筆遺囑是否有效成立？⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人為筆記，宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。上開規定既明定為「見證人」，而非「證人」，依其文義及立法意旨觀之，代筆遺囑之見證人，應以被繼承人為遺囑時，始終親自在場見聞其事並得為證明，及與遺囑人同行簽名於其上之人，始足當之（最高法院85年度台上字第1672號判決意旨參照）。代筆遺囑之見證人如非於被繼承人為遺囑時始終親自在場見聞其事，縱事後或於他處在遺囑上簽名為見證人，亦不生見證之效力，依民法第73條前段規定，該代筆遺囑即因違反上開法定方式而無效。
⒉關於系爭代筆遺囑之作成，系爭代筆遺囑見證人兼代筆人即
證人楊貴梅於原審審理時，證稱：「（林東青在口述遺囑內容的時候，妳、陳豐信、林再春從頭到尾都有在場嗎？）因為這件遺囑比較繁雜，所以我們是先在事務所，由林東青講如何分，由我擬好後，再跟公證處的公證人約好時間，請林東青要帶相關證件到公證處，其他兩位見證人由林東青自己找好到去公證處」、「（到了約定公證時間，你們才到公證處嗎？）是的。到公證處的人有林東青本人及林義信先生、林豐信及林再春及我都在場。公證人先確認我們的身分後，告知我們代筆的程序及證人程序，再把遺囑的內容用國語及台語念壹次給林東青先生確認，確認好後全部的人在公證人的辦公室裡面簽名」、「（在法律事務所的時候，你們把代筆遺囑擬好，當時見證人有在遺囑上面簽名嗎？）這部分因為林東青說要去認證，所以在事務所不能先簽好，所以在事務所擬好遺囑的時候，其他兩個見證人並不在場。遺囑上面也沒有任何見證人簽名。包括林東青本人也是在公證處才簽名」、「（你在事務所確認的時候，其他兩位見證人是否在場？）因為見證人是在我們事務所會合之後在一起去公證處。我們要去認證前，我在事務所有再跟林東青確認、講解遺囑內容，當時其他兩位見證人也在場，但是是否有詳細聽我的講解確認遺囑的內容，我就不確定」等語（原審卷二第206頁反面、第207頁正反面、第208 頁反面），足見林東青於事務所口述遺囑時，雖由楊貴梅筆記，然當時見證人陳豐信、林再春並未在場，系爭代筆遺囑係由楊貴梅於事務所為林東青先行擬妥，另與公證人約定時間，再通知林東青自行偕同另二位見證人至事務所會合前往原法院公證處，於公證人前簽名於代筆遺囑之上，證人楊貴梅所為證言，自不足以證明林東青為遺囑時，陳豐信、林再春始終親自在場見聞其事並得為證明。雖證人楊貴梅於本院準備程序證稱：「擬草稿的時候他們（按即陳豐信、林再春）不在，寫正式遺囑的時候他們確實在場」等語（本院卷二第90頁反面）。然此與其於原審證述之內容，顯然不符，且其於本院準備程序亦證稱：「（書寫遺囑過程中，剛剛提到的幾個人是否一直在場？）應該是有，但因為時間很久了，中間是否有人離開我不是很有印象」、「（剛剛提到幾個人是否從頭到尾在場看妳書寫遺囑，是否可以確定？）無法確定，因為時間很久了，印象無法那麼深刻」等語（本院卷二第89頁），證人楊貴梅就陳豐信、林再春於林東青為遺囑時曾否離開、是否始終在場見聞，實未能確定，自不得僅以其上開證言，即遽認陳豐信、林再春於林東青為遺囑時始終在場。
⒊關於系爭代筆遺囑之作成，系爭代筆遺囑見證人即證人林再
春於原審審理時，證稱：「（你現場有無看到另外壹個證人楊貴梅？）有，是她唸給我們聽的」、「（你在場的時候，楊貴梅唸給你們聽的遺囑，係已經寫好成書面或是當場由楊貴梅擬好後再唸給你們聽？）我去的時候，楊貴梅還在寫遺囑，叫我等一下，我就去外面抽菸，抽完後林東青就叫我進去，進去後楊貴梅就把遺囑用國語及台語唸給我們聽」、「（所以楊貴梅擬遺囑的整個過程，你並沒有從頭到尾都在現場？）是的」、「（楊貴梅擬遺囑的整個過程，陳豐信有無從頭到尾都在現場嗎？）擬的時候，陳豐信有時候也有跑出來找我抽煙」等語（原審卷二第209 頁正反面），足見林再春至事務所時，楊貴梅仍在書寫遺囑，林再春即至事務所外抽菸，其間另一見證人陳豐信亦至事務所外面抽菸，待楊貴梅擬妥代筆遺囑後，林再春再進入事務所，由楊貴梅以國、臺語宣讀、講解，林東青、林再春、陳豐信、楊貴梅始簽名於代筆遺囑之上，林再春、陳豐信於林東青為遺囑時顯未始終在場見聞，證人林再春所為證言，亦不足以證明系爭代筆遺囑合於民法第1194條規定之法定方式。
⒋林東青、楊貴梅、林再春、陳豐信嗣雖就系爭代筆遺囑至原
法院公證處辦理認證。惟按公證人認證私證書，應使當事人當面於證書簽名或承認為其簽名並於證書內記明其事由，為公證法第46條第1 項所明定。是公證人認證私證書，僅係由當事人承認其簽名或蓋章，請求人提出相關證件，證明其身分相符，即應予認證，所認證者為簽名之真正，至其內容是否真正，則未予審認。公證人謝秀琴（原名：謝昀容）就系爭遺囑僅予以認證，其所認證者為林東青、楊貴梅、林再春、陳豐信於認證請求書、認證書、代筆遺囑上簽名之真正，已據本院調閱原法院90年度認字第083231號公證卷宗查明無訛，雖謝秀琴於原法院97年度重訴字第510 號撤銷贈與事件審理時證稱：「會對於內容意思再作詢問請他確認，請代筆人當場將認證的代筆遺囑內容唸一遍，並且宣讀講解，由當事人再確認一次」等語（原審卷三第288 頁），然究與代筆遺囑之要件不相符合，系爭遺囑自不生代筆遺囑之效力。
⒌被上訴人林福昌等6 人就系爭遺囑符合民法第1194條規定代
筆遺囑之法定方式，既未舉證以實其說，揆諸前揭說明，系爭遺囑即因違反上開法定方式而無效，被上訴人林福昌等6人抗辯林東青於90年9 月6 日以代筆遺囑指定遺產分割方法，各繼承人當然依系爭代筆遺囑繼承取得遺產，不待協議分割，更不能請求裁判分割，尚非可採。
⒍按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第1151條、第1164條定有明文。林東青之遺產並無不能分割之規定或約定，兩造就就林東青之遺產又未能協議分割，上訴人林智英等2 人依民法第1164條規定請求分割林東青之遺產，核屬有據。
㈡林東青之遺產範圍為何？⒈林東青死亡時遺有如附表一編號1-25所示之土地、存款、債
權，及如附表二編號1-5 所示之土地等遺產，附表二編號1-
5 所示即坐落新北市○○區○○段○○○ ○號及新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號等5 筆土地，業經兩造合意於繼承開始後售予他人，為兩造所不爭，並有存證信函、土地買賣契約書、價款分配表、支票影本在卷可稽（原審卷一第263-269 頁），則附表二編號1-5 所示5 筆土地，已非屬本件應為分割之標的，先予敘明。
⒉被上訴人林福昌等6 人抗辯如附表四編號1-3 所示：⑴林東
青對林芳松之500 萬元返還請求權，⑵林東青對林芳松就新北市○○區○○路○○巷○○號、10之1 號、10之2 號、10之
3 號建物（權利範圍：全部）之所有權回復請求權，⑶林東青對林芳松就新北市○○區○○路○○巷○ 號建物（權利範圍：全部）及其坐落土地即新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍：4 分之1 ）之所有權回復請求權亦應列入林東青之遺產範圍併予分割。經查：
⑴關於附表四編號1 所示林東青對林芳松之500 萬元返還請求權：
林東青生前曾交付現金1,281 萬元予林智慧保管，其中500萬元於86年12月3 日匯至林芳松之子林恩誠之帳戶，固有林智慧94年8 月11日存證信函、匯款通知單附卷足憑（原審卷三第312 頁、第318-319 頁）。惟查：系爭1,281 萬元應為1,287 萬元之誤，該筆款項於86年6 月14日存入林許洗設於萬通商業銀行帳號：000-000-0000000-0 之帳戶，自86年7月1 日起陸續提領，現僅存845,756 元，有劉芳月所提之存摺影本、支出說明在卷可憑（原審卷三第292-317 頁）。而匯至林芳松之子林恩誠帳戶之500 萬元，係因林東青與鄰居涉訟，擬以500 萬元進行洽商、和解，經林家兄弟同意，始將該500 萬元款項匯至林芳松之子林恩誠之帳戶，已據劉芳月於原審審理時陳稱：「這筆五百萬元是經過他們兄弟全部在林智英家開會，大家同意把這筆錢給林芳松，這筆有匯款單據，是匯款到林芳松的兒子次子林思（恩）誠的戶頭，因為當時兄弟跟父親與鄰居打官司，林芳松說如果不拿錢出來疏通的話，他們的財產會被扣押查封，所以大家才同意拿出伍佰萬元給林芳松，該案後來和解了」等語（原審卷三第26
0 頁反面），並有林智慧載明：「此筆款項中之伍佰萬元也是台端（按指林義信、林福昌）摧（催）著本人交與林芳松」等語之存證信函附卷可憑（原審卷三第318 頁），足見林芳松係經林家兄弟同意始取得系爭500 萬元，用以解決林東青與鄰居涉訟之事，其受領該500 萬元款項非無正當權源，被上訴人林福昌等6 人就林東青對林芳松有500 萬元之返還請求存在，既未舉證以實其說，其抗辯林東青對林芳松有50
0 萬元之返還請求權存在，應列入遺產併予分割，難謂可採。又林智慧匯款500 萬元予林芳松之原因、用途及經過情形，既如前述，本院認無再傳訊林恩誠到庭陳述之必要，併予敘明。
⑵關於附表四編號2 、3 所示林東青對林芳松就新北市○○區
○○路○○巷○○號、10之1 號、10之2 號、10之3 號建物（權利範圍：全部），及新北市○○區○○路○○巷○ 號建物（權利範圍：全部），暨其坐落土地即新北市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍：4 分之1 ）之所有權回復請求權：
①按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。又公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在（最高法院86年度台上字第2142號判決意旨參照）。亦即公證、認證僅具有推定之效力，經認證為真正之簽名，或經公證之法律行為或有關私權之事實，當事人非不得提出反證推翻之。上訴人林智英等2 人主張林東青於89年4 月21日將附表四編號2 、3 所示建物、土地（詳附表三編號1-6 ）贈與林芳松，其贈與契約經原法院公證處於89年
4 月21日以89年度公（二）第30433 號公證書公證，其建築改良物贈與所有權移轉契約書，及土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書，經原法院所屬民間公證人詹孟龍事務所於94年12月22日以板院民認龍字第000000-000000 號認證書認證，固據本院調閱上開公證、認證卷宗查明屬實。惟查：林東青平時簽名筆跡甚為端正、工整，有林東青於臺北縣新莊市公所86年1 月16日86北縣莊工字第2815號函檢附之「為辦理本市○○街○○巷至富國路間水利溝加蓋工程用地協調說明」會議紀錄、89年5 月1 日委任書、91年8 月16日新莊市農會活期儲蓄存款印鑑卡、94年9 月9 日撤銷申請書上之簽名可稽（原審卷三第8-10頁、第11頁、第12頁、第13頁）。
惟89年4 月21日贈與林芳松之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書上林東青之簽名（原審卷一第113-115 頁，原審卷三第17-19 頁、第20-21頁），嚴重扭曲變形，經比對上開會議紀錄、委任書、印鑑卡、撤銷申請書上之簽名，其簽名筆跡完全不同。尤其「林」字，林東青習於二「木」字間有一定之距離，然其距離相當，不致過遠，亦未曾重疊，其「木」字下方無明顯勾起痕跡，整體字型呈正方形，四邊距離相當（詳筆跡比對表編號
20、4 、5 、6 ，原審卷三第7 頁），惟89年4 月21日贈與林芳松之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書上林東青簽名之「林」字，習於偏左書寫，二「木」字間之距離，或距離甚遠使整體字型呈長方形，或距離甚近呈重疊狀態，且「木」字下方均有明顯勾起之痕跡（詳筆跡比對表編號15、17、12、13、16、8 、7 ，原審卷三第7 頁），其運筆、撇捺方式顯然不同。關於「東」字，林東青之書寫方式，其撇捺左右對稱，下方無明顯勾起痕跡，整體字型呈長方形（詳筆跡比對表編號20、4 、5、6 ，原審卷三第7 頁），惟89年4 月21日贈與林芳松之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書上林東青簽名之「東」字，下方有明顯勾起痕跡，撇捺左右不對稱，整體字型幾呈圓型（詳筆跡比對表編號
15、17、12、13、16、8 、7 ，原審卷三第7 頁），其勾稽方式顯非一致。關於「青」字中之「月」字，林東青習於以「Z 」字方式書寫（詳筆跡比對表編號20、4 、5 、6 ，原審卷三第7 頁），惟89年4 月21日贈與林芳松之公證請求書上「青」則係以一筆一劃之方式書寫（詳筆跡比對表編號12，原審卷三第7 頁），其書寫習慣完全不同。89年4 月21日贈與林芳松之贈與契約書、公證請求書、公證書作成於89年間，94年12月22日認證請求書、授權書作成於94年間，林東青之運筆方式、筆跡形態應與89年5 月1 日委任書、91年8月16日印鑑卡上林東青之簽名近似，然經比對結果，二者竟相去甚遠，而有如上所述之明顯差異，94年12月22日認證請求書、授權書上林東青之簽名（詳筆跡比對表編號8 、7 ，原審卷三第7 頁），甚或與林芳松於治療記錄表（原審卷三第22頁）上書寫林東青姓名之筆跡極為近似，尤其「林」字、「東」字，其撇捺交錯呈三角形，及「林」字上方習於圈寫之書寫方式，與94年12月22日認證請求書、授權書上林東青之簽名如出一轍（詳筆跡比對表編號9 ，原審卷三第7 頁），89年4 月21日贈與林芳松之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書上林東青簽名是否林東青本人所為，確非無疑。本院依前述林東青筆跡顯然不符之反證，判斷89年4 月21日贈與林芳松之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書並非真正而不具備形式上之證據力，則該贈與契約書、公證請求書、公證書、認證請求書、授權書即不足以證明林東青於89年4 月21日將附表四編號2 、3 所示建物、土地（詳附表三編號1-6 ）贈與林芳松之事實。如附表四編號2 、3所示建物、土地（詳附表三編號1-6 ）既業以贈與為原因移轉登記予林芳松，被上訴人林福昌等6 人抗辯林東青對林芳松就附表四編號2 、3 所示建物、土地（詳附表三編號1-6）之所有權回復請求權，亦應列入林東青之遺產範圍併予分割，洵屬有據。
②至承辦上開公證、認證事件之公證人即證人陳東海、詹孟龍
固於原審審理時，分別證稱：「（對於案卷內所附的相關請求人、贈與人、受證人的簽名，是否都在你面前簽名的？）是的。因為公證一定要在公證人的面前簽名」、「（你們在公證的當時，是否要核對當事人的證件？）當然要核對身分證」（原審卷二第240 頁反面、第241 頁），及「（授權書上面的林東青簽名，是否林東青本人簽名的嗎？）是的」、「（你們是如何確認當事人的身分？）核對身分證」等語（原審卷二第243 頁正反面）。然其二人亦分別證稱：「（核對當事人身分證後，是否要把影本留存在公證案卷上？）沒有」、「（除何核對身分證以外，有無進一步比對當事人的身分證？例如詢問姓名、出生年月日及身分證字號等？）當事人把身分證提出來，我們和身分證照片比對到場的人之後，無訛之後，就開始公證的程序。不會再逐一就個人資料來詢問當事人」（原審卷二第241 頁），及「（除了核對身分證外，你會問他的姓名等個人資料確認資料嗎？）通常不會」等語（原審卷二第243 頁反面），足見公證人陳東海、詹孟龍執行公證、認證程序時，僅核對到場人員之身分證，並未就個人資料逐一詢問當事人，到場之人是否確為林東青本人，即有疑義，參以公證人謝秀琴（原名：謝昀容）於原法院97年度重訴字第510 號撤銷贈與事件審理時亦證稱：「依標準作業，我們會核對實際到場的本人，並核對身分證上的照片及記載的年籍資料。除非有假冒沒有辦法知道」等語（原審卷三第288 頁），堪認證人陳東海、詹孟龍上開證言僅足以證明89年4 月21日贈與林芳松之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書上林東青簽名係由到場之「林東青」所為，至該「林東青」是否林東青本人，則屬不能證明，本院自不得執以為有利上訴人林智英等2 人有利之認定。
㈢林東青遺產分割之方法為何？⒈按分別共有之應有部分，乃就一所有權為量之分割，並依該
量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態。繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有關係，性質上自屬分割遺產方法之一（最高法院95年度台上字第2458號判決意旨參照）。關於林東青遺產之分割方法，兩造均同意由各繼承人按應繼分就遺產為分別共有（原審97年10月8 日言詞辯論筆錄參照，原審卷一第200 頁），爰將林東青所遺如附表一編號1-25、附表四編號2-3 所示遺產，由兩造按如附表C 所示應繼分比例予以分割為分別共有。
⒉次按民法第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前
死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1140條、第1151條定有明文。林東青之繼承人林義信、林智慧、林芳松先後於97年12月29日、98年10月26日、100 年7 月18日死亡，林義信之繼承人為林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳等5 人，林智慧之繼承人為劉芳月、林祈安、林佑儒、林佑霖等4 人，林芳松之繼承人、遺囑執行人為林恩誠，有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本、認證書、代筆遺囑在卷可憑（原審卷二第122-128 頁，原審卷三第178-182 頁，本院卷一第259-266 頁），按之上開規定，林義信繼承林東青遺產之應繼分1/10，應由林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳等5 人公同共有，林智慧繼承林東青遺產之應繼分1/10，應由劉芳月、林祈安、林佑儒、林佑霖等4 人公同共有，林芳松繼承林東青遺產之應繼分1/10應由林恩誠繼承（詳如附表C 編號3、9 、1 所示）。又林許洗於98年3 月9 日死亡，林許洗之繼承人原為林義信、林芳松、林福昌、林智英、林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮，有戶籍謄本、繼承系統表附卷足稽（原審卷二第150 、151 、154 頁），惟林許洗死亡時，其繼承人林義信業已死亡，依上開規定，林義信繼承林許洗之應繼分應由其子女即林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳代位繼承，林義信之配偶林黃明子對之並無繼承權。而林智慧、林芳松於林許洗死亡後之98年10月26日、100 年7月18日死亡，業詳前述，林智慧、林芳松繼承林許洗之應繼分應分別由劉芳月等4 人及林恩誠再繼承，是林許洗繼承林東青遺產之應繼分1/10，應由林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳、林恩誠、林福昌、林智英、劉芳月、林祈安、林佑儒、林佑霖、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮公同共有（詳如附表C 編號10），上訴人林智英等2 人主張林黃明子對林許洗繼承林東青遺產之應繼分1/10有繼承權，其應繼分亦應分予林黃明子而為公同共有，容有誤會。
⒊林東青所遺遺產，其分割方法應按兩造法定應繼分即如附表
C 所示應繼分比例予以分割為分別共有，上訴人林智英等2人先位主張應按兩造法定應繼分，將遺產之公同共有關係變更為分別共有關係，為有理由，應予准許。關於遺產分割之請求，上訴人林智英等2 人先位之訴既有理由，本院就其備位之訴自無庸再予裁判，併予敘明。
㈣上訴人林智英等2 人得否依系爭贈與契約及繼承之法則，請
求被上訴人依分割後之應有部分，將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有？上訴人林智英等2 人主張林東青於89年4 月21日將附表一編號1 、4 、5 、7 、12-15 、20、21、23及附表二編號2 所示坐落新北市○○區○○段254 、255 、256 、256 之1 （分割自256 地號）、265 、583 、583 之1 （分割自583 地號）、744 地號，及新北市○○區○○段○○○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等12筆土地贈與林芳松、林智英，其贈與契約經原法院公證處於89年4 月21日以89年度公（二）第30432 號公證書公證，其建築改良物贈與所有權移轉契約書，及土地、建築改良物贈與所有權移轉契約書，經原法院所屬民間公證人詹孟龍事務所於94年12月22日以板院民認龍字第000000-000000 號認證書認證，固據本院調閱上開公證、認證卷宗查明屬實。惟承前所述，林東青平時簽名筆跡甚為端正、工整，有上開會議紀錄、委任書、印鑑卡、撤銷申請書上林東青之簽名可稽（原審卷三第8-10頁、第11頁、第12頁、第13頁）。而89年4 月21日贈與林芳松、林智英之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書上林東青之簽名（原審卷三第14-16 頁、第20-21 頁），則嚴重扭曲變形，經比對上開會議紀錄、委任書、印鑑卡、撤銷申請書上之簽名，其簽名筆跡完全不同。89年4 月21日贈與林芳松、林智英之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書上林東青之簽名，其「林」字，習於偏左書寫，二「木」字間之距離，或距離甚遠使整體字型呈長方形，或距離甚近呈重疊狀態，且「木」字下方均有明顯勾起之痕跡。其「東」字，下方有明顯勾起痕跡，撇捺左右不對稱，整體字型幾呈圓型。其「青」字，完全傾斜，上開公證卷宗內贈與契約書上之簽名，甚或已無從辨識為「青」字（詳筆跡比對表編號19、18、10、11、14、8 、
7 ，原審卷三第7 頁）。其運筆、勾稽、書寫之方式、習慣，與前所述及林東青書寫姓名之特徵，全然不同。89年4 月21日贈與林芳松、林智英之贈與契約書、公證請求書、公證書作成於89年間，94年12月22日認證請求書、授權書作成於94年間，然其上林東青簽名之運筆方式、筆跡形態與同一時期即89年5 月1 日委任書、91年8 月16日印鑑卡上林東青之簽名竟迥不相同、相去甚遠，林東青89年5 月1 日於委任書所為之簽名仍極為工整，何以10日前於贈與契約書所為之簽名竟無從辨識（詳筆跡比對表編號4 、19，原審卷三第7 頁），94年12月22日認證請求書、授權書上林東青之簽名（詳筆跡比對表編號8 、7 ，原審卷三第7 頁），甚或與林芳松於治療記錄表（原審卷三第22頁）上書寫林東青姓名之筆跡有如上所述極為近似之處（詳筆跡比對表編號9 ，原審卷三第7 頁），89年4 月21日贈與林芳松、林智英之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書上林東青簽名是否林東青本人所為，顯有疑義。本院依前述林東青筆跡顯然不符之反證，判斷89年4 月21日贈與林芳松、林智英之贈與契約書、公證請求書、公證書，及94年12月22日認證請求書、授權書並非真正而不具備形式上之證據力，則該贈與契約書、公證請求書、公證書、認證請求書、授權書即不足以證明林東青於89年4 月21日將附表一編號1、4 、5 、7 、12-15 、20、21、23所示土地贈與林芳松、林智英之事實，上訴人林智英等2 人依系爭贈與契約及繼承之法則，先、備位請求被上訴人依分割後之應有部分，將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有，核屬無據。
六、綜上所述，90年9 月6 日代筆遺囑因違反法定方式而無效，上訴人林智英等2 人先位請求按兩造法定應繼分比例將林東青之遺產予以分割為分別共有，核屬有據，被上訴人林福昌等6 人抗辯應按附表B 所示應繼分比例予以分割，為不足採。而上訴人林智英等2 人所提之贈與契約書、公證請求書、公證書、認證請求書、授權書不足以證明林東青於89年4 月21日將附表三編號1-6 所示土地、建物贈與林芳松，及將附表一編號1 、4 、5 、7 、12-15 、20、21、23所示土地贈與林芳松、林智英之事實，被上訴人林福昌等6 人抗辯林東青對林芳松就附表四編號2 、3 所示建物、土地（詳附表三編號1-6 ）之所有權回復請求權，應列入林東青之遺產範圍併予分割，為可採信，上訴人林智英等2 人先、備位請求被上訴人依分割後之應有部分，將系爭11筆贈與土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有，洵非正當。從而，林東青所遺如附表一編號1-25、附表四編號2-3 所示之遺產，應按兩造法定應繼分即如附表C 所示應繼分比例分割為分別共有，上訴人林智英等2 人依系爭贈與契約及繼承之法則，請求被上訴人將附表一編號1 、4 、5 、7 、12-15 、20、21、23所示土地移轉登記予上訴人林智英等2 人共有，則無理由，不應准許。原審未將林東青對林芳松就附表四編號2 、3 所示建物、土地（詳附表三編號1-6 ）之所有權回復請求權，併予分割，尚有未洽。被上訴人林福昌等6 人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，且遺產分割之方法法院應依職權行使之，原審所為之分割方法，既與本院之認定有所不同，應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至原審准就林東青之遺產予以分割，核無違誤，就上開不應准許部分，原審為上訴人林智英等2 人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，亦應予維持。被上訴人林福昌等6人、上訴人林智英等2 人上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，上訴人林智英等2 人之上訴為無理由，被上訴人林福昌等6 人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條、第79條、第80條之1 、第85條第
1 項但書、第2 項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人林智英等2 人主張應予分割之林東青遺產┌──┬────────────────┬─────────┬────┬─────────┐│編號│遺產明細 │面積（金額） │權利範圍│備註 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│1 │新北市○○區○○段○○○號土地 │1195.67平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│2 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │277.50平方公尺 │全部 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│3 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │7.60平方公尺 │全部 │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│4 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │192.55平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│5 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │531.29平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│6 │新北市○○區○○段○○○○○○號土地 │124.70平方公尺 │全部 │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│7 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │1037.89平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│8 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │4.72平方公尺 │20/330 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│9 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │12.97平方公尺 │20/330 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│10 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │135.36平方公尺 │20/330 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│11 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │308.64平方公尺 │1/3 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│12 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │66.91平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│13 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │91.29平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│14 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │113.85平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│15 │新北市○○區○○段○○○○○○號土地 │0.72平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│16 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │289.76平方公尺 │64/290 │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│17 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │406.03平方公尺 │全部 │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│18 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │58.25平方公尺 │全部 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│19 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │14.74平方公尺 │全部 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│20 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │75.48平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│21 │新北市○○區○○段○○○○○○號土地 │1.89平方公尺， │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│22 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │155.59平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│23 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │9.84平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│24 │新莊區農會存款帳號第0000000000 │新臺幣330.9元 │全部 │ ││ │4634號帳戶存款 │ │ │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│25 │林東青對林智慧寄託物返還請求權 │新臺幣845,756元 │全部 │ │└──┴────────────────┴─────────┴────┴─────────┘~F0附表二：已售予他人之林東青遺產┌──┬────────────────┬─────────┬────┬─────────┐│編號│遺產明細 │面積 │權利範圍│備註 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│1 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │381.40平方公尺 │全部 │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│2 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │82.64平方公尺 │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 、林智英。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│3 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │214.44平方公尺 │全部 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│4 │新北市○○區○○段○○○○○○號土地 │119.82平方公尺 │全部 │ │├──┼────────────────┼─────────┼────┼─────────┤│5 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │402.06平方公尺 │全部 │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │└──┴────────────────┴─────────┴────┴─────────┘~F0附表三：林東青生前移轉予林芳松之不動產┌──┬──────────────────┬───────┬────┬─────────┐│編號│遺產明細 │面積 │權利範圍│備註 │├──┼──────────────────┼───────┼────┼─────────┤│1 │新北市○○區○○路○○巷○○號建物 │總面積： │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │100.74平方公尺│ │ 人主張贈與林芳松││ │ │附屬建物： │ │ 。 ││ │ │6.57平方公尺 │ │ │├──┼──────────────────┼───────┼────┼─────────┤│2 │新北市○○區○○路○○巷○○○○號建物 │總面積： │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │100.74平方公尺│ │ 人主張贈與林芳松││ │ │附屬建物： │ │ 。 ││ │ │6.57平方公尺 │ │ │├──┼──────────────────┼───────┼────┼─────────┤│3 │新北市○○區○○路○○巷○○○○號建物 │總面積： │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │100.74平方公尺│ │ 人主張贈與林芳松││ │ │附屬建物： │ │ 。 ││ │ │6.57平方公尺 │ │ │├──┼──────────────────┼───────┼────┼─────────┤│4 │新北市○○區○○路○○巷○○○○號建物 │總面積： │全部 │＊上訴人主張贈與林││ │ │100.74平方公尺│ │ 芳松。 ││ │ │附屬建物： │ │ ││ │ │6.57平方公尺 │ │ │├──┼──────────────────┼───────┼────┼─────────┤│5 │新北市○○區○○街○○巷○號1樓建物 │總面積： │全部 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │94.76平方公尺 │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │├──┼──────────────────┼───────┼────┼─────────┤│6 │新北市○○區○○段○○○○號土地 │138.58平方公尺│1/4 │＊上訴人林智英等2 ││ │ │ │ │ 人主張贈與林芳松││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │＊被上訴人林福昌等││ │ │ │ │ 6 人主張林義信、││ │ │ │ │ 林福昌各繼承6/20││ │ │ │ │ ，其餘繼承人各繼││ │ │ │ │ 承1/20。 │└──┴──────────────────┴───────┴────┴─────────┘~F0附表四：被上訴人林福昌等6 人主張亦應列入分割之林東青遺產┌──┬──────────────────────────┐│編號│遺產明細 │├──┼──────────────────────────┤│1 │林東青對林芳松新臺幣500 萬元之返還請求權。 │├──┼──────────────────────────┤│2 │林東青對林芳松就新北市○○區○○路○○巷○○號、10之1 ││ │號、10之2 號、10之3 號建物（權利範圍：全部）之所有權││ │回復請求權。（詳附表三編號1-4） │├──┼──────────────────────────┤│3 │林東青對林芳松就新北市○○區○○路○○巷○ 號建物（權利││ │範圍：全渡）及其坐落土地即新北市○○區○○段○○○ ○號││ │土地（權利範圍：1/4 ）之所有權回復請求權。（詳附表三││ │編號5 、6 ） │└──┴──────────────────────────┘~F0附表A ：上訴人林智英等2 人主張分割之應繼分比例┌──┬────────────┬────┬────────┐│編號│繼承人 │應繼分 │ 說明 │├──┼────────────┼────┼────────┤│1 │林恩誠 │1/10 │林芳松之遺囑執行││ │ │ │人。 │├──┼────────────┼────┼────────┤│2 │林智英 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│3 │林黃明子、林斌旭、林志民│1/10 │林義信之繼承人，││ │林麗玉、林郁芳 │ │公同共有林義信繼││ │ │ │承林東青遺產應繼││ │ │ │分1/10。 │├──┼────────────┼────┼────────┤│4 │林福昌 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│5 │林智遠 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│6 │李林鈴子 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│7 │利林珊 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│8 │林亮 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│9 │劉芳月、林祈安、林佑儒、│1/10 │林智慧之繼承人，││ │林佑霖 │ │公同共有林智慧繼││ │ │ │承林東青遺產應繼││ │ │ │分1/10。 │├──┼────────────┼────┼────────┤│10 │林恩誠、林智英、林黃明子│1/10 │林許洗之繼承人，││ │、林斌旭、林志民、林麗玉│ │公同共有林許洗繼││ │、林郁芳、林福昌、林智遠│ │承林東青遺產應繼││ │、李林鈴子、利林珊、林亮│ │分1/10。 ││ │、劉芳月、林祈安、林佑儒│ │ ││ │、林佑霖 │ │ │└──┴────────────┴────┴────────┘~F0附表B ：被上訴人林福昌等6 人主張分割之應繼分比例┌──────────────┬──────────────┐│遺產明細 │應繼分 │├──────────────┼──────────────┤│附表一編號1 、3 、4 、5 、6 │⑴林福昌6/20。 ││、7 、12、13、14、15、16、17│⑵林恩誠、林智英、林智遠、李││、20、21、23所示土地 │ 林鈴子、利林珊、林亮各1/20││ │ 。 ││ │⑶林黃明子、林斌旭、林志民、││ │ 林麗玉、林郁芳公同共有6/20││ │ 。 ││ │⑷劉芳月、林祈安、林佑儒、林││ │ 佑霖公同共有1/20。 ││ │⑸林福昌、林恩誠、林智英、林││ │ 智遠、李林鈴子、利林珊、林││ │ 亮、林黃明子、林斌旭、林志││ │ 民、林麗玉、林郁芳、劉芳月││ │ 、林祈安、林佑儒、林佑霖公││ │ 同共有1/20。 │├──────────────┼──────────────┤│附表一編號2 、8 、9 、10、11│⑴林福昌、林恩誠、林智英、林││、18、19、22、24、25，及附表│ 智遠、林鈴子、利林珊、林 ││四編號1 、2 、3 所示土地、存│ 亮各1/10。 ││款、債權、返還請求權、所有權│⑵林黃明子、林斌旭、林志民、││回復請求權 │ 林麗玉、林郁芳公同共有1/10││ │ 。 ││ │⑶劉芳月、林祈安、林佑儒、林││ │ 佑霖公同共有1/10。 ││ │⑸林福昌、林恩誠、林智英、林││ │ 智遠、李林鈴子、利林珊、林││ │ 亮、林黃明子、林斌旭、林志││ │ 民、林麗玉、林郁芳、劉芳月││ │ 、林祈安、林佑儒、林佑霖公││ │ 同共有1/10。 │└──────────────┴──────────────┘~F0附表C ：林東青遺產分割之應繼分比例┌──┬────────────┬────┬────────┐│編號│繼承人 │應繼分 │ 說明 │├──┼────────────┼────┼────────┤│1 │林恩誠 │1/10 │林芳松之繼承人。│├──┼────────────┼────┼────────┤│2 │林智英 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│3 │林黃明子、林斌旭、林志民│1/10 │林義信之繼承人，││ │林麗玉、林郁芳 │ │公同共有林義信繼││ │ │ │承林東青遺產應繼││ │ │ │分1/10。 │├──┼────────────┼────┼────────┤│4 │林福昌 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│5 │林智遠 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│6 │李林鈴子 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│7 │利林珊 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│8 │林亮 │1/10 │ │├──┼────────────┼────┼────────┤│9 │劉芳月、林祈安、林佑儒、│1/10 │林智慧之繼承人，││ │林佑霖 │ │公同共有林智慧繼││ │ │ │承林東青遺產應繼││ │ │ │分1/10。 │├──┼────────────┼────┼────────┤│10 │林恩誠、林智英、林斌旭、│1/10 │林許洗之繼承人為││ │林志民、林麗玉、林郁芳、│ │林斌旭、林志民、││ │林福昌、林智遠、李林鈴子│ │林麗玉、林郁芳、││ │、利林珊、林亮、劉芳月、│ │林芳松、林福昌、││ │林祈安、林佑儒、林佑霖 │ │林智英、林智慧、││ │ │ │林智遠、李林鈴子││ │ │ │，利林珊、林亮。││ │ │ │林芳松部分，由林││ │ │ │恩誠繼承，林智慧││ │ │ │部分，由劉芳月、││ │ │ │林祈安、林佑儒、││ │ │ │林佑霖繼承。故由││ │ │ │左列繼承人公同共││ │ │ │有林許洗繼承林東││ │ │ │青遺產應繼分1/10││ │ │ │。 │└──┴────────────┴────┴────────┘