臺灣高等法院民事判決 99年度重家上更㈠字第5號上 訴 人 劉基洋
劉淑敏劉淑琴共 同訴訟代理人 朱昭勳律師複 代理人 許民憲律師
任 孍被 上訴人 劉基洲
劉淑玲徐劉淑媓共 同訴訟代理人 何啟熏律師上列當事人間回復繼承權事件，上訴人對於中華民國97年9月30日臺灣桃園地方法院96年度重家訴字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人主張：已故訴外人劉培煆、林密為伊等與上訴人劉基洋之親生父母。劉培煆與劉義芳則為堂兄弟。劉培煆於民國43年亡故後，林密與劉義芳於44年9月20日結婚，婚後育有劉淑惠（63年死亡）及上訴人劉淑敏、劉淑琴。嗣劉義芳於88年12月9日收養劉基洋。因劉義芳自伊等7歲前即有收養伊等之意思，且有扶養之事實，依74年6月3日修正前（下稱修正前）民法第1079條但書規定，伊等亦均為劉義芳之養子女。詎劉義芳於95年4月17日死亡後，所遺如原審判決附表（下稱附表）一所示之不動產、附表二所示之存款，均經上訴人逕自辦理繼承登記及具領一空，顯已侵害伊等之繼承權及財產權，致伊等受有損害。爰依民法第184條、第185條及第1146條之規定，求為：（一）確認伊等對劉義芳如附表一、二所示遺產有繼承權存在，應繼分各6分之1；（二）上訴人應將如附表一所示不動產於95年6月21日所為之繼承登記塗銷；（三）上訴人應返還新台幣（下同）384萬721元予全體共有人之判決。並除援用原審及發回前本院前審所提立證方式外，補提劉義芳所製「劉家先祖之佳城」、林密治喪時間表、劉義芳寫給在美國劉淑玲家人之信件、劉淑敏書寫在美國劉淑玲家人之信件、劉基洋及劉基洲結婚時及兩造及全家人之照片、劉義芳書寫之文書、林文興等戶籍謄本、病歷資料及中文譯本為證，並聲請訊問證人林文興及廖志玄（原名廖志賢）。
上訴人則以：劉義芳於88年間，基於傳承香火之考量，僅向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請認可收養劉基洋為養子，並無收養被上訴人之意思，亦無自幼撫養被上訴人之事實等語，資為抗辯。並除援用原審及發回前本院前審所提立證方式外，補提民事準備書（一）狀、言詞辯論筆錄及臺灣高等法院檢察署處分書為證。
三、查已故訴外人劉培煆、林密為被上訴人與上訴人劉基洋之親生父母。劉培煆與劉義芳則為堂兄弟。劉培煆於43年亡故後，劉義芳與林密於44年9月20日結婚，斯時被上訴人劉基洲2歲5個月、劉淑玲5歲8個月、徐劉淑媓8歲2個月。劉義芳與林密育有上訴人劉淑敏、劉淑琴二女。林密於85年1月9日死亡。劉義芳於88年12月9日收養劉基洋，並經桃園地院以88年度養聲字第579號裁定認可。劉義芳於95年4月17日死亡，生前未曾以書面或向法院聲請收養被上訴人，如附表一、二所示之財產為劉義芳之遺產，不動產部分業經上訴人辦妥繼承登記，存款部分則由上訴人占有中等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、桃園地院88年度養聲字第579號民事裁定、劉培煆及劉義芳及林密與兩造關係表、土地暨建物登記謄本可稽(見原審卷13至23、25至27、59、102至103、200至
207、223至229頁及本院重家上字卷55至56、60至65、198至
199、60至65、39至54、66頁)，復經本院調取桃園地院88年度養聲字第579號案卷核與無訛，堪認為真實。
四、按收養為契約行為，收養者與被收養者必有創設親子關係之合意，其收養關係始能成立，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生，若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分。
查被上訴人主張劉義芳與伊等間有成立收養關係，為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉證責任。被上訴人就其主張，固舉證人即兩造之舅媽林陳綉蔥在原審及本院前審之證詞（見原審卷211、214頁、本院重家上字卷177頁）、證人即劉義芳之外甥林文興、姪子廖志玄在本院之證詞（見本院卷152至154頁），及提出徐劉淑煌及劉基洲結婚時，均由劉義芳擔任主婚人之喜帖及結婚證書（見原審卷72至73、95頁）；劉義芳曾授權徐劉淑煌代辦房屋租賃事宜，載有兩者關係為「父女」之授權書（見原審卷75頁）；劉義芳生前書立載有「劉義芳名下：1、...黃金5兩×6條＝往生後子女陸名，給各壹條手尾紀念，...」等語之「存記」(見原審卷76頁及本院重家上字卷129至130頁）；劉基洋與其配偶洪藝玲寫給徐劉淑煌、劉基洲、劉淑琴及劉淑敏之稱呼劉義芳為「爸」、兩造為「兄弟姊妹」等語之書信（見原審卷166至167頁、本院重家上字卷176頁)、劉義芳寫給在美國劉淑玲家人之稱已及林密為「爸媽」及劉淑敏書寫在美國劉淑玲家人之稱呼劉義芳為伊等「爸爸」之信件（見本院卷47至50頁）；劉基洋及劉基洲結婚時及兩造及全家人之照片（見本院卷51至52頁）；劉義芳死亡後，送請擇日火葬時，將劉基洲夫妻、劉基洋夫妻之八字以子媳身分送請擇日，且在劉義芳之訃文中，孝男欄列名「基洋、基洲」、孝媳欄列名「洪藝玲、徐玲真」、孝女欄列名「淑煌（適徐）、淑玲（適賀榮）、淑琴（適楊）、淑敏（適女）之火葬日課（見原審卷71頁）為證。惟查：
（一）劉義芳與兩造於兩造幼年時起即共同生活，而其親生者只有二女即劉淑敏、劉淑琴，並無子嗣，爾後僅於88年間向法院聲請認可收養劉基洋等情，為兩造所不爭之事實。又收養為創設法律上父母子女關係之行為，其所牽涉身分及未來財產之變動，不可謂不鉅，是社會上一般均慎重以待。參諸兩造所不爭執劉義芳生前所書立之「存記」，所書寫之內容，事無大小，鉅細靡遺；及上訴人提出而被上訴人亦不爭執其上註記係劉義芳親筆之本院重家上字卷內所附上證1號至上證5號之五件戶籍謄本，分別標記：義芳全家及堂兄培煆之關係、與生母關係、劉基洋等四位與戶長劉義芳、妻劉林密之來歷、祖父劉送－下代日據時代竹山原戶籍、里超全家四人及姪劉培煆全戶三人等詞（見原審卷129至130頁、176頁反面、39至53頁)，足見劉義芳處事、思慮甚嚴謹、縝密，倘其果真有收養被上訴人為自己子女之意思，豈有經過50餘年（劉義芳於44年與林密結婚，於95年死亡）毫無隻字片語、不直接辦理收養，反而於88年間時僅就劉基洋部分辦理收養之理。且按之劉培煆膝下子嗣只有劉基洲與劉基洋2人，若劉義芳將之全部收養，無異絕其堂兄劉培煆之傳承香火，有違情理，證人即劉基洋之配偶洪藝玲在本院前審亦證述：伊公公（指劉義芳）告訴伊，劉培煆過世前交代要照顧4個孩子，因為膝下無子所以要收養劉基洋，其他是屬於伊公公堂兄（指劉培煆）之孩子，其並沒有要收養，收養目的就是傳承香火等語（見本院重家上字卷175頁)。綜合上情，足認劉義芳雖自幼有養育劉基洋、劉基洲、劉淑玲及徐劉淑媓，但只收養劉基洋1人以傳承香火，並無收養劉基洲、劉淑玲、徐劉淑媓3人為自己子女之意思。
（二）又證人林陳綉蔥雖證述徐劉淑媓於43年1月27日其生父劉培煆死亡前，年僅6歲餘，即與劉義芳同住，劉義芳並有以其為養女之意思，而劉義芳亦曾向伊表示劉淑玲、劉基洲為其子女，且均自幼撫養云云，然林陳綉蔥對於自己所生二女何時或幾歲結婚、自己結婚多久，卻陳明不復記憶，另證述林密與劉義芳婚後搬去桃園，彼此仍有往來，10年前與劉義芳有往來云云，但又表示88年劉義芳去桃園地院辦理收養劉基洋乙事，並不知情云云（見原審卷212至214頁），足見其證言不無瑕疵，且與前揭劉義芳僅向法院聲請認可收養劉基洋及證人洪藝玲證述情節亦明顯不符，尚難遽採為有利於被上訴人之認定。至於證人林文興、廖志玄之證詞，僅能證明其早年有一段時間與劉義芳及兩造住在一起及劉義芳有撫育被上訴人等情（本院卷152至154頁），並不足以證明劉義芳有收養被上訴人為自己子女之意思之事實。被上訴人執以上開證人之證詞，謂劉義芳有收養伊等為養子女云云，並不可取。
（三）再按劉培煆與劉義芳為堂兄弟，劉基洋與被上訴人為劉培煆與林密所生，劉培煆亡故後，林密復與劉義芳結婚，嗣又生下劉淑敏、劉淑琴，並兩造自幼與劉義芳及林密住在一起，均由劉義芳及林密撫養長大等情，為兩造所不爭之事實。參以劉基洋、被上訴人與劉義芳間為繼父、繼子女關係，與劉淑敏、劉淑琴間為同母異父之兄弟姊妹關係，並長久以來共同生活形同一家人等情，劉義芳與劉基洋、被上訴人間以父子女相稱，劉淑敏、劉淑琴與劉基洋、被上訴人間以兄弟姊妹相稱；徐劉淑煌及劉基洲結婚時，由劉義芳擔任主婚人、一起合照；劉義芳授權徐劉淑煌代辦房屋租賃事宜，於授權書載兩者關係為「父女」；劉義芳與被上訴人間或兩造間書信往來稱呼劉義芳為「爸」、兩造為「兄弟姊妹」等語；兩造於劉義芳死亡後，送請擇日火葬時，將劉基洲夫妻、劉基洋夫妻之八字以子媳身分送請擇日，並在劉義芳之訃文中，孝男欄列名「基洋、基洲」、孝媳欄列名「洪藝玲、徐玲真」、孝女欄列名「淑煌（適徐）、淑玲（適賀榮）、淑琴（適楊）、淑敏（適女），均屬人情之常，尚難據此推認劉義芳有意斷絕被上訴人與其本生父母間之親子關係，而將被上訴人收養為自己子女之意思。又劉義芳生前書立「存記」固載有「劉義芳名下：1、...黃金5兩×6條＝往生後子女陸名，給各壹條手尾紀念，...」等語，然長輩死亡時，子孫領取「手尾錢」，僅一民間習俗，亦難據此謂劉義芳有收養被上訴人為子女之意思。準此，被上訴人執以上開喜帖、結婚證書、授權書、書信、照片、訃文、火葬日課、存記之記載內容，謂劉義芳有收養伊等為養子女云云，亦不可取。
（四）依上所述，被上訴人與劉義芳間並不成立收養關係，其就劉義芳所遺留之遺產並無繼承權，從而被上訴人請求確認其有繼承權存在，及上訴人侵害其繼承權及財產權，請求塗銷不動產登記及返還侵占款項云云，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條、第185條及第1146條之規定訴請：（一）確認被上訴人對劉義芳如附表一、二所示遺產有繼承權存在，應繼分各6分之1；（二）上訴人應將附表一所示不動產於95年6月21日所為之繼承登記予以塗銷；
（三）上訴人應將384萬721元返還予全體共有人，即無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。