臺灣高等法院民事判決 99年度建上字第29號
99年度重訴字第46號上 訴 人即 主 參加 被 告 徐光志
徐光良共 同訴訟代理人 劉秋絹律師
詹漢山律師上 一 人複 代理人 蔡志忠律師上 訴 人即 主 參加 被 告 山圓建設股份有限公司法定代理人 陳浴生訴訟代理人 姚家運
施湘興律師主 參 加原 告 徐林綢(徐新登之繼承人)
徐秀廷(徐新登之繼承人)徐秀名(徐新登之繼承人)李徐月桂(徐新登之繼承人)徐櫻純(徐新登之繼承人)共 同訴訟代理人 林慶苗律師上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺灣板橋地方法院97年度建字第18號第一審判決提起上訴，原參加人並提起主參加訴訟，本院於101年10月16日合併言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命山圓建設股份有限公司交付附表一編號1、2、5、6、13、14之建物及編號16、17、18、19、26、27之停車位。
㈡命山圓建設股份有限公司給付主文第三、四、五項金額部分。
㈢上開部分假執行之宣告。㈣上開訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠㈡㈢部分，徐光志、徐光良在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
山圓建設股份有限公司其餘上訴；徐光志、徐光良之上訴，均駁回。
徐光良應將附表三標的1、2、3、4、5、6、9，徐光志應將附表四標的2之房地所有權移轉登記予主參加原告。
山圓建設股份有限公司應將附表三標的1、2、3、4、5、6建物交付予主參加原告。
主參加原告其餘之訴駁回。
關於廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由徐光良負擔三分之二，徐光志負擔三分之一，關於駁回山圓建設股份有限公司其餘上訴部分，第二審訴訟費用由山圓建設股份有限公司負擔，徐光志、徐光良上訴部分第二審訴訟費用，由徐光良、徐光志各自負擔。
本判決第五項，於主參加原告以新臺幣叁佰壹拾柒萬捌仟元為山圓建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但山圓建設股份有限公司如以新臺幣玖佰伍拾叁萬肆仟肆佰捌拾伍元為主參加原告供擔保，得免為假執行。
主參加原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴訟部分
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁定意旨參照）。本件上訴人徐光志、徐光良(下稱徐光良等2人)主張其等係受讓徐新登就合建契約之權利，而依合建契約請求上訴人山圓建設股份有限公司（下稱山圓公司）交付建物、停車位及給付金錢。惟山圓公司抗辯徐新登是否就合建契約關於系爭建物、停車位之權利義務讓與予徐光良等2人？徐光良等2人有無偽造文書事實？尚未確定，致山圓公司不知系爭房屋要交付徐光良等2人？抑徐新登？徐秀名？徐秀廷？可見本件山圓公司如敗訴，恐影響徐新登等之權利，堪認徐新登等係屬有法律利害關係之第三人，徐新登、徐秀名、徐秀廷為輔助山圓公司參加訴訟，核無不合，自應予准許。徐光良等2人主張其無利害關係，請求駁回訴訟參加云云，自不應准許。
二、又參加人徐新登(下稱徐新登)於民國100年10月27日死亡，其繼承人徐林綢、徐秀廷、徐秀名、李徐月桂、徐櫻純（下稱徐林綢等5人）具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第83頁至第89頁、99年度重訴字第46號卷【下稱46號卷】第98頁至第104頁），應予准許。
三、上訴人徐光良等2人主張：徐新登於83年6月20日與山圓公司)簽訂「合建契約書」（下稱系爭合建契約），依該契約書第1條約定由徐新登及其他地主提供所有坐落台北縣(改制為新北市○○○市○區○○○段438、442、123、122號土地四筆，由山圓公司提供設計、規劃、建築等興建地上29層、地下室3層之商業住宅大樓，雙方依約定比例登記為原始起造人而取得建物所有權，其性質係屬承攬與買賣為主之混合契約。嗣徐新登與山圓公司於83年6月20日、同年6月21日另簽訂補充協議，83年7月26日就合建增建部分簽訂補充協議。復於92年7月7日再由徐光良等2人、徐新登與山圓公司簽訂協議書(下稱系爭協議書)，而依系爭協議書第1條約定，徐新登將系爭合建契約及其他補充協議書中權利義務移轉予徐光良等2人。詎山圓公司依系爭合建契約興建大樓完工後，雖將徐光良等2人選定附表一之合建房屋(下稱系爭合建房屋)分別登記予徐光良等2人，然未依約交付該合建房屋，屢經催討，迄未交屋，致徐光良等2人自96年2月1日起至96年11月30日止無從管理、使用收益，依系爭合建契約第9條第1項約定，徐光良等2人自得請求山圓公司給付按系爭合建房屋總造值千分之1懲罰性違約金各457萬4,921元、168萬9,402元（原審判決附表九，下均依此順序）。再者，徐光良2人於山圓公司交付合建房屋前，已代山圓公司先行墊付土地增值稅254萬2,612元（原審判決附表二編號1），依系爭合建契約第12條第1項約定，自得向山圓公司請求返還該本息(僅論述徐光良等2人請求交付房屋、違約金及土地增值稅部分)。爰依系爭合建契約第18條、第9條、第16條、第12條第1項、民法第502條、第348條第1項規定，聲明：山圓公司應將系爭合建房屋交付徐光良等2人。山圓公司應給付徐光良等2人254萬2,612元，及自93年1月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。山圓公司應依序給付徐光良等2人457萬4,921元、168萬9,402元，及自96年12月1日起至交付系爭合建房屋之日止按日給付1萬5,099元、5,575元。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決山圓公司應將附表一編號1至14之建物及16至19之停車位交付徐光良。山圓公司應將附表一編號20至24之建物及26至27之停車位交付徐光志。山圓公司應給付徐光良等2人254萬2,612元，及自95年12月21日起算法定遲延利息。山圓公司應自99年1月1日起至交付前揭一、二項建物、停車位之日止按日給付1萬2,0 79元、4,461元。並就判命山圓公司給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回徐光良等2人其餘之訴及假執行之聲請。徐光良等2人僅就原審駁回自96年2月1日起至98年12月31日之違約金部分聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決關於駁回徐光良等2人後開第二項、第三項之訴部分廢棄。山圓公司應給付徐光志等2人365萬9,937元、135萬1,683元（即96年2月1日起至96年11月30日止各按每日1萬2,079元、4,461元計算之違約金)，及自96年12月1日起至98年12月31日按日給付1萬2,079元、4,461元。就山圓公司上訴，答辯聲明：上訴駁回。(徐光良等2人於原審請求交付附表一編號3、4、9至12、21至24建物部分，因山圓公司已於101年2月15日將該部分建物交付徐光良等2人，故徐光良等2人撤回該部分起訴【見本院卷㈡第115頁、卷㈢第21頁】，另請求㈠未能出租系爭合建房屋之預期利益108萬2,070元、39萬2,348元，及其遲延利息4,444元、1,617元，暨自96年12月1日起至山圓公司交付合建房屋之日止按月給付9萬8,370元、3萬5,668元，及其遲延利息各404元、147元【如原審判決附表三編號3、4、附表四編號
3、4】。㈡合建房屋所欠繳管理費各34萬1,880元、12萬8,920元【如原審判決附表三編號1】，及自96年12月1日起至山圓公司交付原判決附表一所示建物之日止按月給付各3萬1,080元、1萬1,720元（如原審判決附表四編號1）。㈢徐光良等2人已繳納合建房屋水費7,738元、2,529元【原審判決附表三編號2】，及自96年12月1日起至山圓公司交付系爭合建房屋之日止按月給付各757、253元【如原審判決附表四編號4】。㈣繳付地價稅11萬7,787元本息【原審判決附表二編號2】，均經原審判決徐光良等2人敗訴，徐光良等2人未聲明不服。)
四、山圓公司則以：徐光良等2人雖主張其權利係自徐新登受讓取得，惟徐新登已通知山圓公司否認徐光良等2人取得系爭合建契約之權利，徐光良等2人自應就該事實負舉證之責。又徐光良等2人並非系爭合建契約之締約人，系爭協議書並未記載徐光良等2人承受徐新登之權利義務，或徐新登將系爭合建契約權利義務讓與徐光良等2人，或應將系爭合建房屋交付徐光良等2人，徐光良等2人自不得依系爭合建契約或系爭協議書請求山圓公司履約。另系爭協議書經本院96年度上訴字第835號刑事判決認定徐新登之簽名係徐光良以所保管徐新登簽約印章盜蓋用印，再與山圓公司簽定變更起造人協議書，將原先與徐新登分得之17間房屋及6個停車位，及其中徐秀名代表其兄長徐秀廷共選擇7間房屋及2個停車位，變更全部為徐光良等2人所有，即系爭合建契約之主體變更為徐光良等2人，並未得徐新登之同意，系爭協議書顯屬無效，是以徐光良等2人依系爭合建契約及系爭協議書之約定請求山圓公司交付合建房屋及給付款項，均無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命山圓公司交付附表一編號
1、2、5、6、7、8、13、14號建物及16至19停車位給徐光良，交付附表一編號26、27號停車位予徐光志，及主文第3項、第4項、第5項暨准許假執行部分均廢棄。上開廢棄部分，徐光良等2人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就徐光良等2人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
五、參加人徐林綢等5人則以：徐光良等2人係依系爭移轉協議請求山圓公司履行契約，然系爭協議書係由徐光良盜蓋徐新登之簽約印章，是徐光良等2人請求山圓公司交付屬於徐新登之部分，自屬無據。而系爭協議書性質為契約承擔，徐新登既未同意，則系爭合建契約之當事人仍未改變；徐光良等2人自不能承受徐新登之權利，徐光良等2人不得依系爭合建契約或系爭協議書向山圓公司請求給付等語。
六、兩造不爭執事項(本院卷㈢第20頁)：㈠系爭合建契約記載坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地(下
稱系爭土地)，係屬徐新登與徐井泉二大房（大房徐井泉之子徐秀吉，徐秀吉之子即徐光志、徐光良二人；二房徐新登有二子徐秀廷、徐秀名）所共有。各有二分之一之權利，惟登記在二房徐新登名下。
㈡83年6月20日徐新登與山圓公司簽訂合建契約書（見原審卷
㈠第31頁至第40頁）。徐新登係由徐秀名代理簽訂；此合建契約屬於承攬與買賣之混合契約性質。依合建契約徐新登所得分配之權利，徐新登或及其子即參加人徐秀名、徐秀廷具有二分之一分配權利，另二分之一分配權利歸屬徐光良等2人或其父徐秀吉。嗣系爭土地移轉登記為訴外人陳敬忠所有，再移轉登記為徐光良等2人所有。徐光良等2人已履行合建契約約定，按應分配比例將土地給付移轉予山圓公司或山圓公司指定之第3人所有（依約信託日盛銀行，而為履約）。㈢83年6月20日由徐秀名代理徐新登與山圓公司簽署補充協議書（見原審卷㈠第41頁）。
㈣83年6月21日由林向華代理徐新登與山圓公司簽署補充協議書（見原審卷㈠第42頁至第43頁）。
㈤83年7月26日由蔡明輝代理徐新登與山圓公司簽署補充協議書（見原審卷㈠第44頁）。
㈥參加人徐秀名在92年7月7日前，已依合建契約徐新登（二房）可分配之權利選定7戶建物及2車位。
㈦系爭土地所有權嗣變更登記為徐光良等2人共有，且徐光良
等2人於92年7月7日與徐新登、山圓公司簽訂系爭協議書（見原審卷㈠第45頁至第57頁）。徐新登部分係由徐光良持徐新登之印章代為簽署。嗣徐光良等2人共選定20戶建物及6車位（其中將前開徐秀名選定之7戶建物及2車位，除留1戶建物予徐新登為起造人外【因已出賣予山圓公司，故而再變更起造人為山圓公司，此有卷附變更起造人之建造執照可稽，見原審卷㈠第70頁至第71頁、第214頁至第215頁，徐林綢等5人主張嗣已解除契約，見本院卷㈢第20頁】，餘均歸屬徐光良等2人所選定，另其中3戶建物係徐光良等2人再與山圓公司洽商而由山圓公司同意增加分配之戶數）。
㈧系爭合建契約已依約興建完成，且合建之其他地主分配戶均已分配併交屋完成。
㈨原審判決附表一所示建物，山圓公司已移轉所有權登記予徐光良等2人。
㈩徐新登（委任律師）於96年12月25日通知山圓公司暫停交屋
予徐光良等2人（見原審卷㈠第158頁至第178頁、第242頁至第254頁）。
徐光良就系爭土地移轉登記所有權及簽署92年7月7日協議書
涉犯偽造文書罪嫌，經本院96年10月23日判處有罪在案（96年度上訴字第835號，見原審卷㈠第108頁至第125頁）。
七、徐光良等2人主張徐新登已將系爭土地讓與陳敬忠，陳敬忠再讓與徐光良等2人，因此徐新登乃將其對系爭合建契約之權利義務讓與徐光良等2人，且徐光良等2人復與山圓公司於92年7月7日簽訂系爭協議書，故山圓公司應將徐光良等2人選定系爭合建房屋中即附表一編號1、2、5至8、13、14、16至20、26、27建物、停車位等交付徐光良等2人，另徐光良等2人已依系爭合建契約支付系爭土地之增值稅254萬2,612元，依系爭合建契約第12條第1項約定自應由山圓公司負擔。再者，山圓公司遲延交付系爭合建房屋，致徐光良等2人自96年2月1日起未能利用系爭合建房屋，而受有損害，依系爭合建契約第9條、第16條約定，山圓公司應賠償違約金。
惟為山圓公司否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠92年7月7日徐新登與徐光良等2人、山圓公司簽訂系爭協議
書之性質？⒈依合建契約序文記載：「立合約書人徐新登（以下簡稱甲方
）山圓建設股份有限公司（以下簡稱乙方）雙方為合作興建房屋事宜，經雙方協議同意訂立契約條件如后：」第1條記載：「甲方提供所有坐落台北縣板橋市○○段438、441、12
3、122等地號，……由乙方出資興建地上29層，地下室3層之高級商業性住宅大樓；……由乙方委託建築師設計籃圖，經乙方與本案基地甲方地主同意後，按甲方雙方分配所得應以各自指定之起造人名義向台北縣政府建管課申請建築執照。……乙方應於約定期限內負責本建築工程之完成，不得藉故建材工資漲價或其他任何理由提出異議。」第5條記載：「房地分配方式如左（32層樓房屋分配如第1條款)：㈠甲乙雙方同意本大樓，採立體分配（包括地下層及地上層）甲分得百分之四十五，乙方分得百分之五十五。㈡甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋比例分配。」第9條記載：「工程期限：……全部工程於建造執照取得日起6個月日曆天內完成，於領得使用執照並通知交屋為完工期日期，倘乙方無故拖延致無法如期交屋，每逾1日應按甲方分得建物總坪數之總造價(即工務局核算之工程造價標準)千分之壹賠償甲方，但遇天災地變或法令限制及人力不可抗拒之事故當不在此限。」第13條記載：「合建房屋之起造人以甲乙雙方或其指定人之名義申請之。開工後如欲變更起造人名義所生稅費各自負擔。雙方指定之起造人亦應遵守本契約之一切規定。」第16條記載：「乙方如未遵照約定期限完工交屋，每逾1日應按甲方分得建物總坪數，工務局核定之造價標準千分之壹，支付甲方作為逾期違約金。……」第26條記載：「本契約之權利義務，對雙方之承受人、繼受人及指定之起造人皆具同等拘束力。」等語（見原審卷㈠第31頁至第36頁)。是系爭合建契約乃徐新登與山圓公司所訂，由徐新登提供系爭土地，山圓公司則提供設計、規劃、建築等施工興建房屋，且徐新登、山圓公司各就其依系爭合建契約分得之房屋，各以自己或指定之人之名義，申請建造執照等情以觀，足認兩造訂約之真意，係山圓公司人承攬興建徐新登分得之房屋，而徐新登則將其應給付之報酬，充作山圓公司買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約，並為兩造所不爭。
⒉又依系爭協議書記載：「立協議書人地主：徐新登、徐光良
、徐光志（以下共同稱甲方）。建方：山圓建設股份有限公司（以下簡稱乙方）。右開當事人間，因合作興建房屋，就坐落台北縣板橋市○○段438、422、123、122地號等土地，訂有如後附件之『合建契約書』(以下簡稱原約)，今經甲、乙雙方同意共同簽訂本協議書，以茲信守：一、原約及其後雙方簽立『契約書』、『協議書』(如後附件)之權利義務，對甲方徐新登之受讓人及再受讓人：徐光志、徐光良等及其指定之起造人、繼承人皆具同等效力，並應負連帶履約之責任。……」等語(見原審卷㈠第45頁)。徐光良等2人主張系爭協議書之性質為契約承擔，債之同一性不變，債之主體由徐光良等2人受讓合建土地所有權，且依系爭合建契約第26條約定，合建契約之權利義務隨著土地所有權人變動而移轉徐光良等2人。關於協議書之性質為契約承擔，此為山圓公司、徐林綢等5人所不爭(見本院卷㈡第185-1頁、第230頁)。
㈡徐光良等2人是否已承擔徐新登就系爭合建契約之權利義務
關係？⒈徐光良等2人主張系爭土地所有權已移轉予陳敬忠後，再移
轉予徐光良等2人，故徐新登將其對系爭合建契約之權利讓與徐光良等2人云云，則為山圓公司、徐林綢等5人否認。⒉按契約承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依
法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債務，在性質上並不相同。是以契約之承擔，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔之契約，非經原契約他方當事人之承認，對他方當事人不生效力(最高法院90年度台上字第1428號裁判意旨參照)。徐光良等2人主張其已承擔系爭合建契約關於徐新登之權利義務關係，惟為山圓公司、徐林綢等5人否認，徐光良等2人就此自應負舉證之責。
⒊徐光良等2人雖主張原審肯認系爭協議書為表見代理，故系
爭協議書有效云云。惟民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人、交易而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理者原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言（最高法院70年台上字第3515號判例意旨參照）。是以表見代理本質上仍屬無權代理，乃於相對人主張表見代理時，本人不得以未授與代理權，資為抗辯，非謂本人已有授權行為。若相對人並不主張表見代理而認為無權代理，亦得依民法第171條規定撤回其法律行為。因此，本件系爭協議書中徐新登之印文乃徐光良持徐新登印章蓋用，此為徐光良等2人所不爭，而徐林綢等5人主張徐光良無權代理徐新登，是以僅相對人之山圓公司得主張系爭協議書有表見代理之適用，徐光良等2人主張其表現代理徐新登簽署系爭協議書，揆諸前揭說明，乃主張自己為無權代理徐新登簽署系爭協議書，既已為徐新登所不承認(見本院卷㈠第168頁)，且山圓公司復不主張表見代理，則系爭協議書並不因此對徐新登生效，徐光良等2人並不因此而承擔徐新登就系爭合建契約之權利義務效力，徐光良等2人據以主張取得系爭合建契約權利云云，不足為採。
⒋徐光良等2人復主張陳敬忠已合法取得系爭土地之所有權，
嗣再出售予徐光良等2人，並經山圓公司簽署系爭協議書，依系爭合建契約第26條約定，徐光良等2人亦已承受徐新登就系爭合建契約之權利義務云云。惟：
⑴系爭合建契約第26條固約定：契約之權利義務，對雙方之承
受人、繼受人及指定之起造人皆具同等拘束力。但債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。本件系爭合建契約乃徐新登與山圓公司所訂，已如前述，是以契約之主體乃徐新登、山圓公司，而其於系爭合建契約第26條雖約定契約之權利義務對於雙方之承受人、繼受人及指定之起造人皆具同等效力，乃徐新登、山圓公司互為擔保系爭契約之權利、義務對其承受人、繼受人及指定之起造人皆同受契約之拘束，僅於其承受人、繼受人及指定之起造人若不受契約拘束時，徐新登、山圓公司應負債務不履行之責任而已，但非謂該承受人、繼受人及指定之起造人即為系爭合建契約之當事人。徐光良等2人據以主張其因取得系爭土地所有權，不論是否簽署系爭協議書，而依系爭合建契約第26條約定即已承擔系爭合建契約云云，殊無足取。
⑵徐光良等2人復主張系爭土地乃徐新登之子即參加人徐秀廷
代理徐新登於84年4月15日出賣予陳敬忠，依該契約第11條約定陳敬忠於承買後繼續履行徐新登與山圓公司所簽訂系爭合建契約權利義務，即已將系爭合建契約之權利義務讓與陳敬忠，嗣陳敬忠將系爭土地於91年12月30日出售予徐光良等2人時，並無保留系爭合建契約之權利義務，而由徐光良等2人承受，故山圓公司主動要求徐光良等2人簽署系爭協議書，徐光良等2人已承擔系爭合建契約之權利義務關係云云，固據提出不動產買賣契約書、本院96年度上字第1190號刑事判決、徐秀廷申請用印文件、原法院95年10月31日審判筆錄摘要為證（見本院卷㈠第145頁至第151頁、第180頁至第182頁)。惟前揭不動產買賣契約書為山圓公司、徐林綢等5人否認為真，且徐林綢已提出刑事偽造文書告訴在案，並據提出本院刑事庭100年度重上更㈠字第1號刑事判決(下稱刑事1號判決)為證（見本院卷㈡第122頁至第161頁）。
⑶徐光良等2人主張前揭徐新登移轉系爭土地予陳敬忠之不動
產買賣契約書為真，固據提出前揭資料為證，惟本院96年度上字1190號判決已經最高法院撤銷發回本院刑事庭審理後，經本院刑事1號判決認定略以：徐秀廷因未結清應分配予徐秀吉(徐光良等2人父親)之投資利潤，徐秀吉復與徐秀廷約定，將屬徐井泉一房之幸福段122號土地11/87及屬徐新登之幸福段122號土地11/87一併信託登記在陳敬忠名下，雙方並約明徐新登仍保有基於合建契約所取得房地1/2之權利，以保障徐新登之配偶徐林綢及子徐秀名等人之期待利益，徐秀吉、徐光良遂經徐秀廷同意，使用徐新登印鑑章、請領印鑑證明書，製作84年4月15日徐新登與陳敬忠之買賣契約書，徐秀吉、徐光良、陳敬忠3人乃與徐秀廷（未據起訴）共同基於使公務員登載不實之犯意（徐秀吉、徐光良、陳敬忠3人為概括犯意），明知徐新登移轉幸福段122號土地所有權22/87予陳敬忠之原因並非買賣，仍於84年6月1日以買賣為由辦理幸福段122號土地所有權22/87移轉予買受人陳敬忠，足生損害於地政機關地籍管理之正確性。徐秀廷另為方便日後與山圓公司連繫，及配合山圓公司請領其他文件，而於84年6月5日以徐新登財產管理人之名義委託徐光良、徐秀吉及林向華3人處理合建事宜，並委託徐光良處理幸福段126號土地與勝輝公司之合建案，並將契約、印章等相關文件，交由徐光良保管。詎徐秀吉、徐光良於91年11月間，見徐秀廷經濟狀況不佳，遲未結清應給付徐秀吉之投資利潤，2人竟起意奪取徐新登依合建契約所應分得之房地，而與未為徐新登處理事務之陳敬忠，共同基於背信之犯意聯絡（徐秀吉、徐光良2人為概括犯意），違背渠等之任務，先指示陳敬忠與徐光良、徐光志（經另案判決無罪確定）簽訂幸福段122號土地之買賣契約，徐秀吉、徐光良、陳敬忠3人再承前揭使公務員登載不實之概括犯意，明知陳敬忠移轉幸福段122號土地22/87予徐光良、徐光志之原因並非買賣，而係將徐井泉一房及徐新登信託登記之幸福段122號土地22/87移轉至徐光良與徐光志名下，仍於91年12月27日以買賣為由辦理幸福段122號土地22/87移轉予買受人徐光良及徐光志，足生損害於地政機關地籍管理之正確性。山圓公司因不知122號土地22/87已移轉至徐光良與徐光志名下，且徐秀吉、徐光良欲奪取徐新登依合建契約所應分得之房地，而基於徐秀廷、徐光良向來所表示幸福段122號土地兩房各1/2權利之認知，仍通知徐秀名代表其兄徐秀廷於92年3月5日選擇7間房屋及2個停車位，而徐秀吉、徐光良迭經山圓公司通知選擇依合建契約應分配之房屋及停車位，卻遲不選擇其依合建契約應分配之房屋及停車位，並承前揭背信之概括犯意聯絡（陳敬忠未參與），違背渠等之任務，於92年5月間要求山圓公司重新簽訂合建契約，並要求將徐秀名已選之7戶房屋及2個停車位，除保留其中1戶予徐新登外，其餘均變更為徐光良名義，復要求山圓公司增加分配3戶房屋。其後徐秀吉、徐光良於92年7月7日共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡（陳敬忠未參與），由徐光良出面，逾越徐秀廷之授權，盜蓋所保管之徐新登四角印章，假冒地主徐新登之名義，與山圓公司簽訂土地移轉及變更起造人協議書，而偽造該協議書，同時確認所選擇之20戶房屋及6個車位，持交山圓公司而加以行使，而達渠等奪取徐新登依合建契約所應分得房地之目的，足生損害於徐新登等語。
⑷綜上本院刑事1號判決固認徐秀廷代理徐新登簽署前揭不動
產買賣契約書，但其僅係徐秀廷因未結清應分配予徐秀吉(徐光良等2人父親)之投資，乃由徐秀廷代理徐新登將系爭土地信託登記陳敬忠，而無移轉系爭土地予陳敬忠之真意，此另觀本院刑事1號判決理由貳一㈡、㈢、㈣至明，是以徐光良等2人持本院刑事庭96年度上字第1190號刑事判決據以證明買賣契約書為真，已屬無據，參酌嗣後於87年3月17日、91年12月仍由徐新登以地主名義與山圓公司簽訂補充協議書，有該協議書在卷可憑（見原審卷第198頁至第208頁），倘徐新登、或徐秀廷代理徐新登有移轉系爭土地予陳敬忠之真意，並將其對系爭合建契約之權利義務關係讓與陳敬忠之意思，斷無可能於前揭協議書再蓋用徐新登之印文。徵諸徐新登之子徐秀名猶於92年3月5日依系爭合建契約之約定選定合建房屋（見原審㈡第21頁)，益證徐新登並無將系爭合建契約權利讓與陳敬忠至明。再者，徐光良等2人就前揭不動產買賣契約書關於陳敬忠如何給付買賣價金、如何為買賣，或如何扣抵投資利潤等情，復未能舉證以明其實，則徐光良等2人提出前揭證據證明前揭不動產買賣契約為真，徐新登已將系爭土地、系爭合建契約權利義務讓與陳敬忠云云，殊屬無據。
⑸又系爭協議書雖係山圓公司主動找徐光良等2人所簽立，固
據山圓公司法定代理人陳浴生於原法院94年度訴字第756號偽造文書案陳證在卷（原審卷第29頁至第43頁），惟其係因山圓公司發現系爭土地已登記為徐光良等2人所有，為順利移轉系爭土地予起造人，乃找徐光良等2人簽立系爭協議書，其目的在於確認徐光良等2人係合法受讓合建契約之權利義務。而徐光良等2人果為承受徐新登就系爭合建契約之權利義務關係，即應徵得徐新登同意，但徐光良等2人就此不能證明，斷難徒憑徐秀廷代理徐新登與陳敬忠簽訂系爭不動產買賣契約(無移轉系爭土地所有權真意，已如前述)，遽謂徐新登已將系爭合建契約之權利讓與徐光良等2人，徐林綢等5人抗辯徐光良等2人逕行蓋用徐新登印文於系爭協議書，乃徐光良無權代理，應可採信。徐光良等2人雖另主張徐新登既已將系爭土地所有權輾轉移轉登記予徐光良等2人，即已同意將系爭合建契約之權利義務關係讓與徐光良等2人，而系爭協議書僅係徐新登就另筆合建即同段第123地號土地所為確認云云。惟徐光良等2人就徐新登同意移轉系爭土地所有權予陳敬忠部分不能證明，已如前述，且徐光良等2人亦未證明徐新登就系爭合建契約權利義務已同意由徐光良等2人承擔，徐光良等2人前揭主張，不足採信。
㈢徐光良等2人得否依系爭合建契約請求山圓公司交付系爭合
建房屋？給付增值稅、違約金？⒈徐光良等2人既未能證明徐新登已將系爭合建契約權利義務
關係讓與徐光良等2人，縱山圓公司已將合建房屋所有權依徐光良等2人之選定移轉予徐光良等2人，惟其中附表一編號
1、2、5、6、13、14部分房屋乃徐新登依系爭合建契約所選定之合建房屋，編號16、17乃徐新登所選定停車位，徐光志等2人即無從依系爭合建契約第18條、民法第502條、第348條第1項規定請求交付該合建房屋、停車位。另編號18、19、26、27停車位，山圓公司已點交予徐光良等2人(即徐秀吉)，有徐秀吉出具之交屋複驗證明在卷可考（見本院卷㈡第200頁)，則徐光良等2人請求山圓公司再為交付，已無所據。至其餘三戶即編號7、8、20部分係徐光良與山圓公司協商增加給付部分，為兩造所不爭，則徐光良等2人請求交付該房屋、停車位，自屬有據，應予准許。
⒉土地增值稅部分：
徐光良等2人主張：依92年7月7日協議書及83年6月20日合建契約書第12條第1項之約定：「土地增值稅：由甲方將乙方分得之土地持分比例移轉予乙方或其指定人時所生土地增值稅（79年6月30日前歸甲方，以後增值稅雙方各依比例負擔），乙方即開具相等金額補貼甲方。」茲系爭土地增值稅已由徐光良等2人繳納，則徐光良等2人自得依前揭規定請求山圓公司給付云云(見本院卷㈢第20頁)。惟徐光良等2人並未承受系爭合建契約之權利義務關係，是以系爭土地增值稅請求補貼之人應為徐新登，縱徐光良等2人已支付系爭土地增值稅，徐光良等2人亦無從依系爭合建契約第12條約定請求山圓公司給付。
⒊徐光良等2人主張：依92年7月7日協議書及83年6月20日合建
契約書第9條約定：「工程期限：……全部工程於建造執照取得日起6個月日曆天內完成，於領得使用執照並通知交屋為完工期日期，倘乙方無故拖延致無法如期交屋，每逾1日應按甲方分得建物總坪數之總造價(即工務局核算之工程造價標準)千分之壹賠償甲方，但遇天災地變或法令限制及人力不可抗拒之事故當不在此限。」第16條約定：「乙方如未遵照約定期限完工交屋，每逾1日應按甲方分得建物總坪數，工務局核定之造價標準千分之壹，支付甲方作為逾期違約金。……」，茲山圓公司既未將合建房屋交付徐光良等2人占有使用，即應賠償自96年2月1日起之違約金云云。惟山圓公司雖已將系爭合建房屋移轉登記予徐光良等2人，但徐秀名因與徐光良等2人間有前揭偽造文書之糾紛，徐秀名乃委任律師於95年12月25日通知山圓公司暫停交屋予徐光良等2人，有該律師函在卷可稽（見原審卷㈠第158頁至第178頁、第242頁至第254頁），茲徐光良等2人並未承受系爭合建契約之權利義務關係，已如前述，縱徐光良等2人係依系爭合建契約選定合建房屋，山圓公司有遲延交付系爭房屋之情事，然得依前揭規定請求違約金之人乃徐新登，徐光良等2人既未取得系爭合建契約主體地位，自無從依系爭合建契約第9條、第16條規定請求山圓公司給付違約金。
八、綜上所述，徐光良等2人依其等另與山圓公司所為增加分配之約定而選定附表一編號7、8建物，則山圓公司自有交付該建物予徐光良等2人之義務，徐光良等2人依合建契約第18條約定請求山圓公司交付該建物，應予准許，逾此部分交付建物及停車位暨給付增值稅、違約金之請求，均不應准許。原審就超過上開應准許部分，為山圓公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。山圓公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命山圓公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，山圓公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至徐光良等2人上訴請求山圓公司給付365萬9,937元、135萬1,683元（即96年2月1日起至96年11月30日止各按每日1萬2,079元、4,461元計算之違約金)，及自96年12月1日起至98年12月31日按日給付1萬2,079元、4,461元部分，原審為徐光良等2人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，徐光良等2人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十、據上論結，本件徐光良等2人上訴無理由，山圓公司上訴一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。
貳、主參加訴訟部分：
一、按就他人間之訴訟，對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第54條第1項第1款定有明文。本件徐光良等2人於本訴訟請求山圓公司交付合建房屋，而徐新登主張該合建房屋為其基於系爭合建契約山圓公司應移轉登記予徐新登部分，是以徐新登依前揭規定提起主參加訴訟，自應准許。又徐新登於100年10月27日死亡，其繼承人徐林綢等5人聲明承受訴訟（見本院99年度重訴字第46號卷【下稱46號卷】第98頁至第104頁），應予准許。
二、主參加原告徐林綢等5人主張：徐新登與徐光良等2人之父徐秀吉為叔侄，徐秀廷、徐秀名為徐新登之子，系爭土地係屬徐新登與徐秀吉之父徐井泉二大房所共有，雙方均有二分之一之權利，惟信託登記在二房徐新登名下。83年間因山圓公司聯合其他地主欲合併系爭土地及徐新登所有坐落新北市○○區○○段438、442、123地號等4筆土地興建地上29層、地下3層之高級商業住宅大樓，乃由徐秀廷出面與山圓公司談妥合建條件後，再由徐秀吉及徐光良與訴外人林向華三人出面與山圓公司簽訂系爭合建契約，並同意彼等代刻徐新登印章。同時為方便與山圓公司連繫，並配合日後請領其他證件，由徐秀廷委由徐光良與其父徐秀吉保管徐新登簽約印章，限供辦理合建契約履行事宜。詎徐光良於84年4月24日，以所保管之徐新登印鑑章，偽造委任請領印鑑證明書，並持以行使由其為代理人，向臺北縣板橋市第二戶政事務所申請徐新登之印鑑證明書，再於同年4月間以其所保管之印鑑章偽造系爭土地之買賣契約書，虛偽以886萬5,854元之價格賣予知情之陳敬忠，同時於84年6月1日以所保管之印鑑章及領得之印鑑證明書，持以行使向臺北縣板橋市地政事務所提出申請，將系爭土地虛偽移轉登記予陳敬忠。後再由陳敬忠虛偽與徐秀吉、徐光良、徐光志、徐淑誼成立買賣契約書，再將系爭土地於91年11月間移轉予徐光良、徐光志及徐淑誼名下。嗣92年7月7日徐光良再以所保管之徐新登簽約印章，盜蓋該印章，再與山圓公司簽訂變更起造人之系爭協議書，將原先與徐新登原分得之17間房屋及6個停車位，含其中徐秀名代表徐新登共選擇7間房屋及2個停車位，變更成全為徐光良等2人所有，而僅留下1戶給徐新登。徐光良於這段期間再邀同林向華，與山圓公司負責人陳浴生及經理陳嘉斌談判，要求除原先所選之17間房屋外，要再增加3間房屋，經山圓公司同意再多分3戶予合建地主。徐光良與徐秀吉、陳敬忠等3人因共犯刑法偽造私文書及背信罪，案經本院刑事1號判決論處徐光良罪刑在案。是徐林綢等5人自得依不當得利法律關係、系爭合建契約第5條約定，聲明：徐光良應將附表三標的1至6所示之建物及土地所有權應有部分全部(主參加原告於標示3、4誤載門牌號碼為315號，應更正為321號)，及附表三標的7、8、9所示之建物及土地所有權其中應有部分各二分之一，移轉登記予徐林綢等5人。徐光志應將附表四標的1所示之建物及土地所有權，及附表四標的2所示之建物及基地所有權，其中應有部分各二分之一，移轉登記予徐林綢等5人。山圓公司應將附表三標的1至6所示建物、停車位交付予徐林綢等5人。山圓公司另應將附表三標的7、8、9所示建物及附表四標的1及2所示建物，停車位交付予徐林綢等5人與徐光良等2人。並就請求山圓公司交付建物、停車位部分，陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、主參加被告徐光良等2人則以：徐光良等2人之權利係緣自訴外人陳敬忠與徐新登之買賣契約，並無偽造文書之情，徐秀廷就系爭土地抵押設定及買賣移轉登記予陳敬忠之過程完全參與知悉，山圓公司亦配合辦理並簽訂系爭移轉協議，徐秀廷既將系爭土地之權利讓與他人，當不得再主張系爭土地之權利而為請求等語，資為抗辯。答辯聲明：徐林綢等5人主參加之訴駁回。
主參加被告山圓公司則以：徐光良偽造文書之刑事案件或本院就系爭移轉協議之真偽判決確定前，山圓公司無從據以交付附表三、四所示建物，且徐林綢等5人應證明對附表三、四所示建物之所有權存在，始有權請求交付等語，資為抗辯。答辯聲明：徐林綢等5人主參加之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、徐林綢等5人主張徐新登依系爭合建契選定附表三標的1至6之房屋後，竟遭徐光良等2人以偽造系爭協議書方式，經山圓公司移轉登記予徐光良等2人，則徐光良等2人受領附表三、四房屋移轉無法律上原因，且受有不當得利，徐光良等2人自應移轉所有權登記返還予徐林綢等5人；山圓公司則應依系爭合建契約第5條約定交付徐新登所選定之合建房屋等語。惟為徐光良等2人、山圓公司否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠徐新登並未將系爭合建契約之權利、義務讓與徐光良等2人
，系爭協議書不生效力，已如本訴訟部分所述，是以山圓公司依系爭協議書之約定將徐新登所選定之合建房屋即附表一編號1、2、5、6、13、14部分房屋；編號16、17停車位所有權移轉登記予徐光良等2人，顯無法律上原因，致徐林綢等5人受有損害，則徐林綢等5人請求徐光良等2人將附表一編號
1、2、5、6、13、14、15(按係共同使用部分)部分房屋；編號16、17停車位之房地即附表三標的1、2、3、4、5、6 、9，附表四標的2之所有權移轉登記返還徐林綢等5人，依系爭合建契約第5條約定請求山圓公司交付該部分合建房屋，除附表三標的9、附表四標的2部分，為應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，乃抽象存在，毋庸點交外，均應予准許。至徐林綢等5人請求交付附表一編號7、8、20即附表三標的7、8、附表四標的1乃徐光良等2人另與山圓公司協商所為增加給付之房屋，要與徐新登無涉，徐林綢等5人據以請求徐光良等2人移轉登記返還其應有部分2分之1，並請求山圓公司交付該部分房屋予徐林綢等5人、徐光良等2人，要屬無據，不應准許。
㈡徐林綢等5人雖主張徐光良等2人前揭3戶多分配之房屋，係
因山圓公司計算坪數不正確，經徐光良發存證信函予山圓公司後，山圓公司補貼65坪，故徐光良乃選擇前揭3戶房屋，應屬山圓公司對地主應分配之建物，徐林綢等5人自有2分之1權利云云，固據提出徐光良於原法院94年度訴字第756號95年8月1日刑事審判筆錄為證(見本院卷㈢第48頁)。惟其僅係徐光良就審判長詢及是否山圓公司應再增加給付3間房屋，否則徐光良不配合該案興建、亦不配合辦理土地過戶事宜時，徐光良所為之答辯，是以究否山圓公司確實計算坪數及價金不正確，致有再增加多分配3戶之必要，徐林綢等5人未能舉證以明其實，且徐光良已於前揭筆錄陳明其係基於所有權人身分與山圓公司談，並非基於徐秀廷、徐秀名、徐新登之委託（筆錄同前），是以山圓公司同意多分配3戶予徐光良等2人，乃徐光良與山圓公司磋商、交涉所達成協議，要與徐新登無涉，徐光良等2人請求山圓公司多分配之3戶房屋應有部分2分之1，並非緣自於徐新登，亦無不當得利情事，徐林綢等5人據以主張徐光良等2人因而受有不當得利，並請求移轉其所有權應有部分2分之1，自屬無據。
五、綜上所述，徐林綢等5人依不當得利返還請求權、系爭合建契約第5條約定，請求徐光良等2人將附表三標的1、2、3 、
4、5、6、9，附表四標的2之所有權移轉登記返還徐林綢等5人，依系爭合建契約第5條約定請求山圓公司交付附表三標的1、2、3、4、5、6合建房屋、停車位，自屬有據，應予准許，逾此部分請求，不應准許。徐林綢等5人請求山圓公司交付前揭房屋部分，兩造均陳明願供擔保請准、免假執行宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之；其餘部分，因訴之駁回而失所附麗，自應駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：本件主參加之訴，為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 劉坤典法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。